程孟琳

摘? 要：法律層面上，我國目前對非全日制用工兼職僅有部分涉及，就全日制用工兼職來說，相關規(guī)定有待完善，僅僅在行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)等規(guī)范性文件中對兼職勞動進行規(guī)范并不能有效解決兼職勞動者的社會保險制度、勞動合同簽訂等問題。

關鍵詞：兼職勞動;法律規(guī)制;全日制用工兼職;非全日制用工兼職

中圖分類號：DF4?????????? 文獻標識碼：A???????????? 文章編號：1672-4437（2019）01-0097-04

一、兼職勞動概述

（一）兼職勞動的概念和特點

1.兼職勞動的概念

隨著改革開放的深入發(fā)展，市場經濟突飛猛進，就業(yè)形式越來越多樣化，傳統(tǒng)的單一勞動關系被打破，兼職勞動應運而生。兼職勞動的概念有廣義和狹義之分，從廣義上而言，兼職勞動的形式多樣，例如學生在課余時間或寒暑假兼職、法學教授校外兼職律師等;狹義上，兼職勞動指在某個時期里，一個人在兩個以上單位工作，得到多份薪金，受勞動法調整和保護的法律關系[1]。簡單說，兼職勞動即同時確立一個多重勞動法律關系[2]。我們認為，兼職勞動是指勞動者通過與單個用工單位形成有效的用工關系時，又同其他用工單位確立合法用工關系。兼職勞動者建立的勞動關系合法有效，受勞動法約束和保護。

2.兼職勞動的特點

作為一種勞動關系，兼職勞動具有一般勞動所具有的特性，比如說在客體上具有人身性和財產性的屬性，但兼職勞動畢竟屬于一種非標準性勞動，與過去單一制勞動關系對比，兼職勞動擁有獨特屬性。

從主體角度來看，兼職勞動者須適格，達到法定工齡，具有行為能力，但法律法規(guī)明確規(guī)定不得從事兼職勞動的人員（如國家公務員）除外。用人單位作為用工關系主體也需滿足勞動法要求的主體資格條件。單位雇傭兼職勞動者也需符合法律規(guī)定，須是在我國境內從事生產經營的企業(yè)、個體經濟組織等。兼職勞動關系中，兼職勞動者所工作的數個用工單位都有相互獨立性，與勞動者分別建立勞動關系。

從客體角度來看，勞動客體包含兩個主要方面：一是基本客體，勞動者為履行用人單位分配的工作付出勞動;二是輔助客體，勞動者在勞動過程中所需要的各種工作條件，由用人單位為勞動者提供各種便利條件。勞動者通過和每個用人單位建立勞動關系后，就當然成為用人單位一員，用工單位有義務為本單位從事勞動的勞動者提供便利條件，保障勞動者合法權益。

從內容角度來看，兼職勞動者和用人單位之間有各自權利和義務。在兼職工作中，雖存在多個勞動關系，但勞動者和各個單位形成的用工關系同其從事其他一般勞動關系無差異。由于勞動者為兩個以上的單位提供勞動，與各單位形成的勞動關系會存在交叉，這可能會引發(fā)法律風險。故需勞動者有效完成各個單位交付的任務，遵守各單位制度。

3.兼職的類型

（1）全日制用工兼職

關于全日制兼職定義，目前法律無準確規(guī)定。學術界通說認為，全日制兼職指勞動者在單個單位勞動，每天或每周的工作時間平均下來超過了法定標準工作時間一半以上[3]。勞動者在日常工作時間里完成自己本職工作，只是在空余時間里進行相關工作，就是兼職。全日制用工兼職在表現上大體分為兩種，一種是從事一個全日制用工和多個非全日制工作，另一種是從事兩個全日制用工。勞動者在兼職過程中發(fā)生工作沖突，因從事兼職勞動嚴重影響本職工作，通知其改正而沒及時改正情況下，單位有權與勞動者解除關系，且無需付賠償金。

（2）非全日制用工兼職

所謂非全日制用工指工作報酬主要以時薪為主，在一個用人單位每天工作時間平均不多于4小時，每周工作時間不超24小時的用工形式。由于非全日制勞動者擁有充足自由時間可以支配，從事兼職勞動這一現象越來越普遍，我國《勞動法》關于非全日制用工規(guī)范展開了特殊調整。我國《勞動合同法》將兼職關系作為非全日制兼職予以調整，規(guī)定非全日制勞動者可與數個單位簽訂勞動合同。

相較于全日制兼職，法律對非全日制兼職約束與規(guī)制少。數個非全日制兼職間也沒主次之分，僅僅規(guī)定了應保障先訂立的勞動合同，且沒有違反該規(guī)則的賠償責任規(guī)定。非全日制兼職給予兼職者更多選擇，先訂立的非全日制勞動合同解除決定權并未給予用人單位，這是由非全日制兼職具有短暫性、臨時性等特點決定的。

二、我國學術界對兼職勞動主要看法和評價

（一）我國學術界的主要觀點

我國學術界對于兼職存在不同看法，占主流的有否定論、主次關系論及平行關系論。

否定論者認為，勞動者與原單位具有勞動合同關系，同時又與其他單位形成勞動合同關系無法令人接受。勞動者完成數個勞動工作，但卻得不到相應權利。兼職勞動者從事多個兼職勞動，可能會導致商業(yè)秘密泄露，引發(fā)法律問題，威脅到單位安全。需保障兼職勞動者首個勞動關系，因首個勞動關系遵循勞動法律法規(guī)，但其他兼職勞動關系不受法律保障。

主次關系論者認為，兼職勞動具合法性，但數個兼職關系具有主次之分，首次形成的關系是勞動者本職工作，其后勞動關系是兼職工作，勞動者本職勞動占主要地位，本職用人單位對勞動者勞動力能先使用，這是其權利。主次關系論者強調現行勞動法律法規(guī)應當區(qū)別對待兼職勞動者數個勞動關系，對首先建立的主勞動關系進行側重保護。

平行關系論者認為，傳統(tǒng)單一勞動關系已跟不上時代潮流，而兼職勞動關系順應時代發(fā)展。在兼職勞動過程中形成的數個勞動關系法律地位平等，沒有主次之分、先后之別，能夠并列存在。勞動者可與數個單位同時形成勞動關系，從事數份工作，勞動關系得到法律同等保護。

（二）對主要觀點的評析

否定論者不認可多重勞動關系的存在，只遵循傳統(tǒng)單一勞動關系，是不符合我國國情，不適應市場經濟的發(fā)展的。隨著市場經濟體制逐步優(yōu)化，就業(yè)形式更加多樣化，傳統(tǒng)單一勞動形式已不能滿足市場需求。為使勞動力資源得到高效利用，兼職是對傳統(tǒng)單一勞動關系的有效補充。

主次關系論者的觀點對兼職勞動存在一定的偏見與歧視。勞動者從事多個兼職工作，形成多個勞動關系都是符合勞動法律規(guī)定，都應當受到勞動法平等保障，不能因建立時間存在先后而區(qū)別對待，應當平等對待勞動者建立的每個勞動關系。

平行關系論者的觀點是適應當前市場經濟發(fā)展需要的，是可取的，使兼職勞動成為現實，不再存在于理論上。根據勞動者在每個單位的勞動時間和工作表現發(fā)放工資報酬，得到相應待遇。兼職勞動者的勞動力得到充分利用，實現人才資源最充分配置，確保單位和勞動者雙方合法權益能進行有效保障。

三、我國兼職勞動法律立法規(guī)定及缺陷分析

（一）兼職勞動之法律規(guī)定

我國《律師法》第11條規(guī)定，公務員不能兼職、擔任執(zhí)業(yè)律師;第12條規(guī)定，在高等院校、科研機構進行法學教育、從事研究工作相關人員，須符合法律規(guī)定，得到原單位認可，按照相關程序，才能申請兼職，從事法律工作;我國《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位若聘用與原用人單位還未解除勞動合同關系勞動者，給原用人單位造成經濟損失，該用人單位需承擔連帶責任，賠償原單位損失。《勞動合同法》部分條文規(guī)定非全日制兼職概念、兼職勞動合同訂立、兼職人員工資及獲取問題、最低工時、社會保險等，但對全日制用工兼職卻存在立法上空白。

（二）兼職勞動規(guī)章與法規(guī)

現今，關于兼職勞動的法律規(guī)制問題，在勞動法律法規(guī)存在一定缺陷、亟待發(fā)展和完善的背景下，部分部門規(guī)章對于兼職勞動卻持積極的態(tài)度。一些地方性法規(guī)對于兼職勞動所牽涉到的部分狀況也進行改善，例如山西省2009年通過《勞動合同條例》第13條對全日制兼職合同訂立及兼職勞動者社會保險繳納進行了相關規(guī)定。相關的部門規(guī)章和地方性法規(guī)關于兼職勞動法律方面的規(guī)定對于兼職勞動的發(fā)展具有關鍵作用，但關于內容方面仍然存在缺陷和爭議。對兼職勞動者加班工資、離職等方面規(guī)定與勞動法存在一定沖突，部門規(guī)章和地方性法規(guī)法律效力弱。部門規(guī)章和地方性法規(guī)對于全日制用工兼職也存在立法上空白。

（三）兼職勞動法律規(guī)制缺陷分析

1.兼職義務規(guī)范立法缺失

勞動者在單位需要承擔兩項基本任務，分別是勞動義務和忠實義務。兼職勞動者想要合理履行勞動義務和忠實義務，會面臨如何有效且合理的安排個人時間和精力的問題，這一問題處理不當，可能會引發(fā)勞動爭議。在企業(yè)發(fā)展過程中，競爭無處不在，勞動者如果在不同單位兼職，很容易會導致企業(yè)商業(yè)秘密、核心技術遭到泄露[4]。目前，由于我國關于兼職勞動法律關系方面的規(guī)定存在立法空白，這必然會導致兼職勞動者在不履行忠實義務的情況下，引發(fā)商業(yè)秘密、競業(yè)禁止等，從而使我國的市場經濟發(fā)生混亂。

2.兼職工資報酬及最高工時得不到保護

若勞動者有兩個全日制兼職情況下，加班時間就很難確定，如何支付勞動者的工資成為一個棘手問題。關于兼職者最高工時問題，我國《勞動法》規(guī)定在單一勞動法律關系中，勞動者最高工作時間為八小時，對于兼職者最高工作時間沒明確規(guī)定。在沒規(guī)定兼職勞動者最高工作時間情況下，用人單位可能會壓榨勞動者勞動力，使勞動者休息權利得不到保障。為保障勞動者休息權，使勞動力能合理分配，出臺有效勞動法律法規(guī)迫切需要。

3.兼職缺乏完善的社會保險制度

據調查，在我國從事非全日制兼職人員參加社會保險情形很少，這是一個亟待解決之現象。我國《勞動合同法》中明確規(guī)定，勞動者需依法繳納社會保險費，勞動者在獲得工資后很難自覺繳納保險費。我國《勞動法》規(guī)定，勞動者從事全日制兼職，只會有一個用工單位替勞動人員繳納社會保險費，這是由現有社會保險費繳納形式決定的?，F有的社會保險費繳納模式是為傳統(tǒng)的單一勞動關系服務的，無法滿足勞動者從事非全日制用工兼職時社會保險費的繳納要求。為了兼職勞動者能夠多勞多得，實現企業(yè)之間的公平競爭，制定出一套適合我國兼職勞動者社會保險費繳納制度是有必要的。

4.兼職勞動者被解除勞動關系后補償金規(guī)范缺失

經濟補償金，是指勞動者和用人單位勞動合同終止后，用工單位須支付給勞動者的經濟幫助，用人單位通過給勞動者的經濟補償金能夠暫時保障勞動人員生活。我國《勞動合同法》第71條明確規(guī)定，在非全日制雇傭合同中，各方當事人都有權隨時告知對方解除勞動合同且無需支付補償金。關于全日制用工兼職，許多兼職者會同首次確立勞動關系之單位簽訂用工合同，兼職勞動關系解除或終止后，兼職者往往得不到應有賠償，其合法權益受到侵害，經濟補償金也未有效發(fā)揮其效果。

四、改善我國兼職勞動法律關系的方法

隨著社會生活的變遷，法律也在不斷的變化著，為了更好的服務于社會生活，法律總是不斷的去適應，去演進。勞動法作為法律體系中一個重要部分，同勞動者權益保障息息相關，為了保障勞動者權益，勞動法體系和內容有必要持續(xù)不斷豐富和發(fā)展。在現實生活中，勞動法律保護不完善，沒有系統(tǒng)兼職工作保障體系，導致兼職人員合法權益受到侵害現象屢見不鮮。因此，從制度層面角度建立兼職勞動法律，保護兼職工作者權益迫在眉睫。

（一）明確兼職勞動者的義務規(guī)范

勞動者在勞動過程中主要有勞動義務及忠實義務。無論勞動者有無兼職，勞動者最基本任務就是完成單位要求的工作。德國法律規(guī)定，勞動者因為兼職無法完成原來用工單位任務，用工單位可不再支付報酬，并能要求其停止兼職工作[5]。忠實義務指一切可能損害到單位的行為，兼職者都不可為。勞動者的兼職行為不僅僅關系到自身的利益，同時關系到所兼職單位的利益，勞動者應當遵守法律法規(guī)，履行自己的忠實義務，避免各個用工單位之間發(fā)生利益沖突。勞動人員在各單位兼職過程中可能會接觸到各單位商業(yè)秘密，導致用人單位商業(yè)秘密泄露。兼職人員能夠與用人單位形成保密合同，若兼職人故意泄露商業(yè)秘密需要承擔相應法律責任。

（二）保障兼職勞動者工時及工資報酬

為兼職勞動者制定最高工時制度是對勞動者負責的表現，也體現了對用工單位利益的保護。勞動者的兼職勞動最長時間可以借鑒傳統(tǒng)的單一勞動關系確定的最高工時的規(guī)定，傳統(tǒng)的單一勞動關系的每日最高工時為八小時，兼職勞動者的兼職最高工作時間可以適當提高，這不僅不會影響勞動者得到休息的時間，而且也能提高勞動者的工資，從而改善勞動者的生活。兼職人員從事兼職工作，工資報酬如何計算存在問題。兼職者從事兼職工作，工資可比照從事全日制勞動的工資發(fā)放，單位支付兼職者高于普通工作時間所獲得的報酬。這可以有效保障兼職勞動人權益，防止用人單位隨意要求加班，用人單位付出對等義務，確保兼職勞動者的工作積極性。

（三）與兼職勞動者確立書面合同

我國《勞動合同法》規(guī)定非全日制兼職能夠形成口頭雇傭合同，但不利于保障兼職勞動者權益。對于全日制用工兼職，以后形成的全日制用工都沒有建立雇傭合同，這也極易導致各個單位發(fā)生利益沖突。沒有有效書面合同，僅進行口頭約定，當發(fā)生爭議時，無書面證據，不論是用人單位還是勞動者，權益都無法得到有效保障。雙方通過形成雇傭合同，明確各方權利，明確任何一方違約時所需承擔法律責任。兼職者同各單位建立勞動關系有平等性，應得到平等保護。若勞動者未同單位形成書面合同，發(fā)生沖突時，可適用無固定期限合同或補償金的規(guī)定。

（四）確立兼職勞動者社會保險繳納制度

作為一種強制性保險，保險目的是為保障勞動力再創(chuàng)造以及物質資源充分利用。勞動者從事兩個全日制用工，社會保險費須由單位統(tǒng)一繳納，這便于社會保險機構的管理。兼職勞動者從事的是非全日制用工，社會保險費則存在于單位所發(fā)放的小時工資里。工傷、養(yǎng)老和醫(yī)療保險為社會保險費主要部分，這些費用如何繳納存在技術方面問題。關于社會保險賬戶的確立可以借鑒國外的規(guī)定，建立一個統(tǒng)一賬戶，由各個單位分別繳納，兼職人員有幾份兼職工作，對應單位都需向建立的統(tǒng)一賬戶交社會保險費。該制度的建立，確保勞動者社會保險費的征收，促進市場經濟發(fā)展，保障勞動者權益，提高兼職勞動者主動性。

五、結語

作為一種新型工作模式，兼職勞動既滿足了用人單位靈活需要，且增加了就業(yè)機會，使得勞動力資源得到有效優(yōu)化。為了完善我國的勞動法律制度，承認兼職勞動的合法性具有合理性和必要性，這對于促進社會發(fā)展同樣意義非凡。就目前來看，我國現行法律規(guī)范對兼職工作態(tài)度模糊，雖然對于非全日制用工合法地位給予肯定，但仍然有許多其他形式之兼職勞動位于法律空白處，由于處于法律調整外，必然造成各種問題。針對目前我國兼職法律規(guī)制的缺失，應當盡快從法律角度對兼職工作之地位予以肯定，出臺相關的配套制度以及相應的法律法規(guī)，解決由兼職勞動關系帶來的問題。

參考文獻：

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[4]符以昕.雙重勞動關系法律問題研究[D].長沙：湖南大學，2009.

[5]林海權.雙重勞動關系法律問題研究[J].中國勞動關系學院學報，2007（1）：92.