何柳

摘要：互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展使得數(shù)據(jù)成為一項十分重要的財富，大數(shù)據(jù)影響著社會生活的方方面面，尤其是在貿易領域。通過數(shù)據(jù)的快速流動，自由貿易變得更加便捷，全球的經(jīng)濟邁向了新階段。但是跨境數(shù)據(jù)流動也面臨著與國家網(wǎng)絡安全、公民個人隱私的沖突?！毒W(wǎng)絡安全法》中也制定關于跨境數(shù)據(jù)流動的相關條款，但對于限制跨境流動的重要數(shù)據(jù)以及關鍵信息基礎設施等概念沒有明確的定義，個人信息的保護也不夠完善。因此，我國在對跨境數(shù)據(jù)流動進行法律規(guī)制時，應對數(shù)據(jù)進行分類處理，明確禁止流動、限制流動和自由流動的數(shù)據(jù)類型;其次在制定國內立法的同時，要與現(xiàn)有的國際規(guī)則充分協(xié)調;最后要在雙邊多邊的國際條約談判中，重視跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)則的談判，提升我國在網(wǎng)絡空間的國際治理中國的話語權。

關鍵詞：跨境數(shù)據(jù)流動;網(wǎng)絡安全法;網(wǎng)絡空間治理

隨著數(shù)字時代的到來，全球貿易得到了迅速發(fā)展，大數(shù)據(jù)時代為貿易的自由化提供了更便捷的平臺，跨境的數(shù)據(jù)流動成為常態(tài)。一方面，跨境數(shù)據(jù)流動的頻繁性、高效性為數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展奠定了基礎;另一方面，流動的數(shù)據(jù)對國家安全、網(wǎng)絡安全和個人隱私造成的影響不容忽視。許多國家和地區(qū)也意識到數(shù)據(jù)對國家的政治、經(jīng)濟及文化等方面的重要影響，制定了相關的法律法規(guī)以規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動。但是由于各國的制度不盡相同，在全球范圍內跨境數(shù)據(jù)流動究竟應該遵照一個怎么的規(guī)則進行良好運行目前并沒有達成共識，跨境數(shù)據(jù)流動的全球機制還處于空白。我國也意識到跨境的數(shù)據(jù)流動不能是完全處于自由的狀態(tài)，在新出臺的《網(wǎng)絡安全法》中也對數(shù)據(jù)跨境作出了相關規(guī)定，但依舊存在一些關鍵概念定義不明確等問題。本文擬從跨境數(shù)據(jù)流動的法律規(guī)制與現(xiàn)實困境人手，分析我國的《網(wǎng)絡安全法》中相關規(guī)定以及存在的問題，從而對完善我國跨境數(shù)據(jù)流動的法律規(guī)定提出建議。

一、跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制與困境

（1）跨境數(shù)據(jù)流動的重要性與必要性

大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)即是一種財富。然而，靜態(tài)的數(shù)據(jù)擁有并不能產(chǎn)生人們所期待的效益，唯有在交易流動中方能凸顯數(shù)據(jù)在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中的作用并促其效益最大化。不管是傳統(tǒng)的國際貿易還是新興的電子商務都因為便捷的數(shù)據(jù)流動而產(chǎn)生更多的價值。發(fā)達的信息技術也為很多傳統(tǒng)行業(yè)帶來了革新，比如云計算、大數(shù)據(jù)技術的出現(xiàn)，為傳統(tǒng)行業(yè)的數(shù)據(jù)也逐步走向電子化提供了便利，數(shù)據(jù)的傳輸更加JI央捷。

金融危機后，全球的貿易增速放緩，但與此同時數(shù)字貿易卻快速增長。自2005年以來，使用的跨境帶寬量增長了45倍，由于信息，搜索，通信，視頻，交易和公司內部流量的流量繼續(xù)激增，預計未來五年內將增加9倍。目前，全球化已經(jīng)成為世界發(fā)展的一個大趨勢，其中經(jīng)濟全球化是最顯著的特征，支撐經(jīng)濟全球化發(fā)展的最為重要的因素就在于數(shù)據(jù)的世界各國及地區(qū)的快速流動，形成數(shù)據(jù)網(wǎng)絡，為各主體之間的信息交換提供了一個廣闊的平臺。

不難看出，數(shù)據(jù)的跨境流動在信息時代是一個大趨勢，這種交流也是基于全球化的深入而逐步推進的，并將在以后深刻影響全球各國家及地區(qū)的互融互通。以跨國公司為例，跨國公司通過收集、整合、分析從其位于不同國家及地區(qū)的子公司的相關數(shù)據(jù)，可以實現(xiàn)其資本的優(yōu)良配置。各子公司之間以及其與其他公司或者個人甚至國家之間也依托于互聯(lián)網(wǎng)進行高效的商業(yè)往來，為跨國公司帶來了巨大的經(jīng)濟效益。因此，數(shù)據(jù)的跨境流動對于全球的發(fā)展是一個強大的助推力，各國也搭乘互聯(lián)網(wǎng)的便車使經(jīng)濟發(fā)展邁人一個新的階段。

（2）跨境數(shù)據(jù)流動對國家安全的影響

跨境數(shù)據(jù)流動關系著網(wǎng)絡安全，而網(wǎng)絡空間的穩(wěn)定和諧也影響著國家整體的和平穩(wěn)定。數(shù)據(jù)作為一種新的生產(chǎn)要素，給經(jīng)濟發(fā)展帶來機遇的同時，也帶來了挑戰(zhàn)。一個國家的穩(wěn)定與網(wǎng)絡環(huán)境是否安全息息相關，“棱鏡門，監(jiān)控事件的曝光，顯示出國家政府機構一直是網(wǎng)絡攻擊的重災區(qū)。比如，2013年韓國金融機構遭遇大規(guī)模高級持續(xù)性威脅攻擊，2015年烏克蘭電網(wǎng)系統(tǒng)遭“Black Energy（黑暗力量）”攻擊。這些事件表明，正是由于跨境數(shù)據(jù)流動的管理海存在漏洞，使得境外的個人或是組織能夠對國家機構的網(wǎng)絡系統(tǒng)進行攻擊，對網(wǎng)絡安全造成嚴重的威脅，對整個國家的正常運行產(chǎn)生巨大的阻礙。

金融、能源、電力、通信、交通等領域的關鍵信息基礎設施是經(jīng)濟社會運行的神經(jīng)中樞，是網(wǎng)絡安全的重中之重，也是可能遭到重點攻擊的目標。而這些行業(yè)與人們的正常生活密不可分，一旦出現(xiàn)安全問題，整個社會的運轉都會停滯，整個國家都會陷入陰影之中。一些掌握國家經(jīng)濟命脈的行業(yè)的數(shù)據(jù)信息一旦遭到攻擊被泄露，可能對整個國家的經(jīng)濟產(chǎn)生致命的打擊。

所以，網(wǎng)絡安全關乎國家命運，這種非傳統(tǒng)因素的威脅比傳統(tǒng)的威脅更具破壞力。重視網(wǎng)絡安全，嚴守國家網(wǎng)絡空間，是國家治理應該面向的新方向。

（3）跨境數(shù)據(jù)流動對個人隱私的影響

互聯(lián)網(wǎng)把世界變成了一個整體，地理上的物理界限變得模糊。人們通過網(wǎng)絡經(jīng)營者提供的在線服務進行各種活動，但與此同時，人們上傳的各類私人注冊信息由企業(yè)收集并基于一些經(jīng)濟目的儲存在企業(yè)的網(wǎng)絡端，這時候如果企業(yè)遭受到網(wǎng)絡攻擊，個人隱私信息就會完全泄露。另一方面，企業(yè)對收集到的個人信息如果濫用也會對人們產(chǎn)生諸多負面影響。個人信息在開放的互聯(lián)網(wǎng)之下，如果沒有完備的管理制度，那么個人的隱私就處于隨時可能暴露的狀況，對正常的生活造成不良的影響。比如，來自境外的不法分子，通過攻擊處于網(wǎng)站防護比較低的一些境內網(wǎng)站，或是在跨國的數(shù)據(jù)傳輸中截獲到這些數(shù)據(jù)，其中就包括個人信息，如姓名、電話號碼及家庭地址等，從而將這些包含隱私的個人信息出售給其他不法分子，實施電信詐騙、網(wǎng)絡詐騙等犯罪活動，給很多人造成巨大的經(jīng)濟損失。

另外，很多境內企業(yè)出于經(jīng)濟利益的考量，將服務器設立在境外，那么企業(yè)在經(jīng)營中所收集到的相關私人信息，在數(shù)據(jù)的傳輸中，無疑是面臨很多風險。

（4）跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的國際規(guī)則的困境

在意識到跨境數(shù)據(jù)流動的風險后，許多國家出臺了相關規(guī)定限制跨境的數(shù)據(jù)流動。在跨境數(shù)據(jù)的規(guī)制中，歐盟和美國有兩種不同的規(guī)制體系。歐盟一向認為，個人信息上的權利是基本人權，必須通過立法予以確認和給予相當?shù)谋Ｗo。而美國的立場與歐盟則是截然不同的。美國政府的立場是，反對個人信息之上的權利作為基本人權對待，也反對立法規(guī)范個人信息處理行為。歐盟對待用戶的個人隱私信息保護方面一直是采取嚴格的態(tài)度，從1981年的“公約”到1995年的指令再到最近的2016年的《一般數(shù)據(jù)保護條例》，對個人隱私的保護越加嚴密。而美國在規(guī)制跨境數(shù)據(jù)流動上，更多的是出于經(jīng)濟目的的考量，認為不應該對跨境數(shù)據(jù)流動進行阻礙，要保證數(shù)據(jù)的跨境自由流動。盡管明顯與目前限制數(shù)據(jù)跨境流動的趨勢相悖，但美國依靠其強大的經(jīng)濟地位，在很多談判中比如TPP，將保證數(shù)據(jù)跨境流動的自由作為條件，進而將這種數(shù)據(jù)跨境流動的體系推行。

在全球化、網(wǎng)絡化條件下，單靠一個國家實現(xiàn)網(wǎng)絡空間的有效治理是不可能的，它客觀上要求國際社會在網(wǎng)絡空間全球治理方面采取合作行為，將網(wǎng)絡空間視為人類共生共在的空間，世界各國應建立一個統(tǒng)一聯(lián)動的網(wǎng)絡空間全球治理機制和合作框架?？梢钥吹?，由于經(jīng)濟發(fā)展水平的不平衡，各國的信息技術發(fā)展水平也參差不齊，對數(shù)據(jù)的管理也會受到現(xiàn)實技術的制約而無法達到同一水平。因此各國保護的力度不同，相應的對跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制也有很大區(qū)別。這也是目前跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的一個困境，即尚未在全球范圍內建立起統(tǒng)一的標準，而各國出于對自身經(jīng)濟發(fā)展、公共利益的考量都有對跨境數(shù)據(jù)流動有自己的標準，因此在一定程度上會造成各國之間數(shù)據(jù)流動的阻礙。

二、《網(wǎng)絡安全法》對跨境數(shù)據(jù)流動的規(guī)制及問題

我國在2016年頒布的《網(wǎng)絡安全法》是順應時代的一部法律，在信息時代，這部法律符合了我國維護網(wǎng)絡空間的國家安全，保護公共利益的價值追求，在其中也規(guī)定了有關數(shù)據(jù)跨境流動的制度。這款條文可以看做是我國對數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)制的一個新嘗試，但其中還存在一些問題。

（1）關鍵概念模糊不清

在《網(wǎng)絡安全法》第三章第二節(jié)里是關于關鍵信息基礎設施的運行安全的相關規(guī)定，之所以在這一節(jié)有限制數(shù)據(jù)跨境流動的規(guī)定，主要原因在于，有關于通信、能源、電力、交通、水利等行業(yè)也在發(fā)展中順應了時代的需要逐漸實現(xiàn)了數(shù)據(jù)電子化，那么這些行業(yè)一旦因為網(wǎng)絡安全得不到保障而癱瘓，那么對整個社會的正常運轉都會造成不可估計的損失。因此對關鍵基礎設施運營中收集的個人信息和重要數(shù)據(jù)提出了數(shù)據(jù)本地化的要求，對其的跨境流動也作出了限制。但是對于其中應當本地化的重要數(shù)據(jù)和個人信息并沒有進一步明確規(guī)定，因此在實際操作中可能會存在諸多問題。另外則是在關鍵信息基礎設施運營者在采購網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務的，可能影響國家安全的，應當接受審查。這里也對一些提供網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務的境外經(jīng)營者提出了很高的要求，因為對影響國家安全的定義比較模糊，境外經(jīng)營者可能面臨一些不必要的審查。

最重要的則是關鍵信息基礎設施的范圍中包括了提供云計算、大數(shù)據(jù)服務的單位。這可能會對許多提供新技術數(shù)據(jù)服務的網(wǎng)絡商產(chǎn)生影響，如果要求他們采取數(shù)據(jù)本地化的措施，第一是本地存儲的要求會使他們的經(jīng)營條件增加，從而增加經(jīng)營成本;第二是經(jīng)安全識襯占方可跨境傳輸?shù)囊髸顾麄兊娜粘＝?jīng)營活動受到影響。

（2）數(shù)據(jù)本地化與跨境數(shù)據(jù)流動的沖突

因為出于對國家安全和公共利益及個人隱私的考慮，越來越多的國家在“棱鏡門”事件后加快了數(shù)據(jù)本地化的相關立法，這與數(shù)據(jù)跨境流動的自由性產(chǎn)生不可避免的矛盾。尤其是美國在WTO談判中一直積極推行其跨境數(shù)據(jù)流動自由化的主張，認為數(shù)據(jù)跨境流動不應該造成貿易壁壘。不僅如此，在奧巴馬當政時期極力推動的TPP（跨太平洋伙伴關系協(xié)定）中關于跨境數(shù)據(jù)流動的促進目的更為明顯，為了高要求的服務貿易自由化，確保信息和數(shù)據(jù)全球自由化流動。在數(shù)字貿易越來越發(fā)達的今天，跨境數(shù)據(jù)流動是促進貿易的重要條件，便捷的數(shù)據(jù)流動帶來了更高的工作效率，而數(shù)據(jù)本地化的要求在一定程度上阻礙了這種流動。因此對跨境數(shù)據(jù)流動合理規(guī)制，既維護國家利益、社會公共利益及個人隱私又能使數(shù)字貿易健康持續(xù)發(fā)展是立法的價值所在。

三、完善我國跨境數(shù)據(jù)流動法律規(guī)制的建議

數(shù)據(jù)跨境流動是數(shù)字經(jīng)濟時代中最為典型的一種形式，數(shù)據(jù)流動產(chǎn)生經(jīng)濟價值，但從前文的分析可以看到，在數(shù)據(jù)的跨境流動中也隱藏著現(xiàn)實的安全問題，維護我國網(wǎng)絡空間的安全是維護國家利益的必然使命，因此我國的網(wǎng)絡安全法盡管對數(shù)據(jù)的跨境流動作出了相關的規(guī)定，但并未完全解決數(shù)據(jù)在跨境時產(chǎn)生的問題。那么對跨境數(shù)據(jù)流動如何合理規(guī)制是一個亟待解決的課題。

（1）對數(shù)據(jù)實行分類管理制度

首先，應當對數(shù)據(jù)進行分類管理。從國外的現(xiàn)實經(jīng)驗來看，對數(shù)據(jù)進行分類管理可以避免數(shù)據(jù)在跨境流動時的監(jiān)管缺失。有關于國家安全和社會公共利益的數(shù)據(jù)，特別是與民眾生活密切相關的關鍵信息基礎設施所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)應當嚴格禁止其跨境流動;而關于一般企業(yè)所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，應該由專門的風險部門進行審查，如果其傳輸至境外某地不會使數(shù)據(jù)處于低于國內保護標準的狀況下，則可以允許其進行跨境流動;而個人數(shù)據(jù)的跨境流動，則應該得到同意后方可進行傳輸。

（2）在國際規(guī)則里尋求跨境數(shù)據(jù)流動的平衡點

其次是在現(xiàn)有的國際規(guī)則中，積極尋求國內立法與國際規(guī)則協(xié)調。目前最有影響力的國際規(guī)則是WTO規(guī)則體系，而與跨境數(shù)據(jù)流動最為密切相關的則是促進自由貿易與維護網(wǎng)絡安全的之間的協(xié)調，由于在全球范圍內的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則并不統(tǒng)一，在尚未建成一致規(guī)范以前，各國應主動尋求在WTO規(guī)則框架下跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的合法性。從WTO規(guī)則的設立的促進自由貿易的宗旨來看，數(shù)據(jù)的自由流動是必要條件，但從現(xiàn)實的發(fā)展來看，合理限制數(shù)據(jù)流動是保證國家安全社會穩(wěn)定的必由之路。因此在目前的狀況下，如何達到二者的平衡，筆者認為從對WTO規(guī)則中的例外條款的解釋來協(xié)調國內維護網(wǎng)絡安全的立法是可行的。

（3）在國際合作中積極參與相關規(guī)則的制定

最后，是在國際合作中積極參與或主導關于跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則的制定。在數(shù)據(jù)跨境流動領域尚未形成全球性的主導性的規(guī)則時，我國應當把握主動權。在這個統(tǒng)一規(guī)則尚未形成的窗口期，我國需要對跨境數(shù)據(jù)流動的全球規(guī)則做前瞻性思考，提早部署研究，爭取做國際規(guī)則制定的構建者，而不應成為規(guī)則的被動接受者。我國在雙邊或多邊的合作中將數(shù)據(jù)跨境流動作為重要議題進行談判，就雙方的跨境數(shù)據(jù)流動管理模式交換意見，在談判中推進全球網(wǎng)絡空間治理的新局面。網(wǎng)絡空間的國際治理是全球治理的新興領域，我國作為發(fā)展中的大國，應當把握機遇，為全球網(wǎng)絡治理出謀劃策，貢獻中國力量。

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（3）《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第37條關鍵信息基礎設施的運營者在中華人民共和國境內運營中收集和產(chǎn)生的個人信息和重要數(shù)據(jù)應當在境內存儲。因業(yè)務需要，確需向境外提供的，應當按照國家網(wǎng)信部門會同國務院有關部門制定的辦法進行安全評估;法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

（4）《關鍵信息基礎設施安全保護條例》（征求意見稿）第十八條下列單位運行、管理的網(wǎng)絡設施和信息系統(tǒng)，一旦遭到破壞、喪失功能或者數(shù)據(jù)泄露可能嚴重危害國家安全、國計民生、公共利益的，應當納入關鍵信息基礎設施保護范圍：（二）電信網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡，以及提供云計算、大數(shù)據(jù)和其他大型公共信息網(wǎng)絡服務的單位。