劉繼澤 楊慶一 倪堯 鄒逸 顧暘

【摘 要】互聯(lián)網(wǎng)已把世界聯(lián)成地球村，但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是雙刃劍，在給民眾帶來方便的同時，也給社會安全帶來風險。通過APP空間散布虛假信息、傳播淫穢物品、從事賭博犯罪、QQ相約自殺等案例剖析，可見網(wǎng)絡(luò)空間還缺乏完備的規(guī)則和邊界。

應對5G信息傳播無孔不入，借鑒美國和德國等發(fā)達國家網(wǎng)絡(luò)治理經(jīng)驗，網(wǎng)絡(luò)強國、科技健警不僅要吹響走群眾路線，促進網(wǎng)絡(luò)行政執(zhí)法與司法保護的機制銜接，發(fā)揮大學生網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新的“生力軍”作用，提升處置網(wǎng)絡(luò)風險和信息安全能力。

【關(guān)鍵詞】APP平臺；信息網(wǎng)絡(luò)犯罪；探析

互聯(lián)網(wǎng)自誕生起，就形成了改變世界的力量。借助“互聯(lián)網(wǎng)+”，中國的電子商務(wù)、移動支付、共享經(jīng)濟等從跟跑、并跑，如今領(lǐng)跑世界潮流。但同時，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境卻呈現(xiàn)風急浪高情勢，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)已成違法犯罪的重要領(lǐng)域，從APP平臺視閥下探析信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，對推進網(wǎng)絡(luò)強國、科技強警具有現(xiàn)實意義。

一、發(fā)現(xiàn)問題：從APP平臺問題中探知風險

App是application的縮寫，通常指手機上的應用軟件，或稱手機客戶端，為制作交付、下載服務(wù)、運營服務(wù)提供解決方案。隨著智能手機普及， APP已成為移動互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的主要載體，同時利用APP等實施網(wǎng)絡(luò)犯罪呈高發(fā)態(tài)勢。

1、以APP空間散布虛假信息。2013年8月24日晚，被告人楊某甲為報復被浙江新中梁房地產(chǎn)開發(fā)公司解職，在鹿城區(qū)暫住處內(nèi)，捏造新中梁公司董事長為招標向溫州原市委書記陳德榮行賄等虛假信息，并利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布在微信朋友圈，引起社會強烈反響。經(jīng)溫州市鹿城區(qū)人民法院審理，被告人楊某甲犯損害商業(yè)信譽罪，被判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣1000元。

2、以APP空間傳播淫穢物品查處難度大。2015年6至8月，被告人韓某以牟利為目的，建立“18豪人區(qū)VIP”微信群，拉人入群，發(fā)布淫穢視頻，以每位成員每月18元不等的標準收費，共獲利1000余元。浙江省瑞安市人民法院認定被告人韓某犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣5000元，犯傳播淫穢物品罪，判處拘役三個月，決定執(zhí)行有期徒刑三年。

3、在APP空間從事賭博犯罪更加隱蔽。2015年8月8-13日，被告人方某和鐘某組建“238/4單尾小發(fā)30退福利”的微信群，組織、召集他人在該微信群內(nèi)以“搶紅包”的方式進行賭博，并糾集被告人羅某入伙。案件審理依據(jù)是《中華人民共和國刑法修正案（六）》將開設(shè)賭場行為從賭博罪中分離出來，按開設(shè)賭場罪來處罰。

4、圍繞QQ相約自殺案展開的爭論。2010年6月，發(fā)生了大學生利用騰訊QQ網(wǎng)絡(luò)相約自殺事件。對此，麗水市蓮都區(qū)人民法院作出一審判決，認定為相約自殺者提供網(wǎng)絡(luò)交流工具的騰訊公司負有10%的責任。依據(jù)全國人大《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第七條“從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位要依法開展活動，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)違法行為和有害信息時，要采取揩施，停止傳輸有害信息，并及時向有關(guān)機關(guān)報告”之規(guī)定。判決公布后，各方反應不一，焦點集中在“注意義務(wù)與審查義務(wù)是兩個不同的概念，法院在案件審理中應適用的是注意義務(wù)而非審查義務(wù)的概念。”等方面。

二、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)涉APP平臺問題的執(zhí)法剖析

從上述案例可見，當前涉網(wǎng)的法律法規(guī)不明確，網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法還沒有完備規(guī)則和邊界。在法無禁止即可為的市場經(jīng)濟條件下，部分人會利用網(wǎng)絡(luò)來牟利，威脅公民權(quán)利和網(wǎng)絡(luò)安全。

1、APP領(lǐng)域風險亂象叢生。在通訊軟件APP中，QQ和微信是使用人數(shù)最多的。按照傳統(tǒng)刑法理論，基于以信息網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象或犯罪工具的區(qū)分，可將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為“對象型”和“工具型”。前者又稱“純正網(wǎng)絡(luò)犯罪”主要指以信息網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)、信息作為犯罪對象的犯罪；后者又稱“不純正網(wǎng)絡(luò)犯罪”，主要指以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具，侵犯公民人身、民主權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等合法權(quán)利的犯罪。有學者指出：“隨著網(wǎng)絡(luò)2.0時代的到來，網(wǎng)絡(luò)開始成為生活平臺，平臺個體網(wǎng)絡(luò)參與者同網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系緊密程度大大增加，網(wǎng)絡(luò)不再是虛擬的信息媒介而是具有現(xiàn)實意義的生活空間?！?018年底以來，國家網(wǎng)信辦推進APP亂象整治，關(guān)停清理違法APP數(shù)量達3萬余個，由此可見APP亂象一斑。

2、互聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)則存在空白領(lǐng)域。大數(shù)據(jù)智能化帶來治安資源大整合，現(xiàn)在可以通過網(wǎng)絡(luò)自動核驗，實現(xiàn)了指尖觸達、掌上通辦。網(wǎng)絡(luò)平臺方式是未來社會的核心，“目前對這些關(guān)照不足，監(jiān)管部門的規(guī)則制定中，并沒有區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和平臺，沒有將平臺作為一個資源調(diào)度者、信息交換者來看待，目前平臺的特殊性尚未凸顯?！贝_實，我國在APP領(lǐng)域的行政管理、司法訴訟方面，仍有不少 “網(wǎng)絡(luò)真空”地帶。

3、網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管方式的群眾渠道缺失。當前，我國對于危害國家安全的APP領(lǐng)域違法治理力度較大，但對于侵害廣大APP用戶個人信息等個人權(quán)利的違法行為，治理力度有所欠缺。網(wǎng)絡(luò)時代，大型網(wǎng)絡(luò)運營商已經(jīng)對個人數(shù)據(jù)實際控制和壟斷，公民及法人不了解自己的數(shù)據(jù)在何時、何地，被何人、以何種方式非法收集、使用、加工和傳輸。面對APP空間的海量侵權(quán)信息，執(zhí)法部門力量畢竟有限，而群眾參與網(wǎng)絡(luò)APP領(lǐng)域綜合治理的渠道還不夠。

4、網(wǎng)絡(luò)行政執(zhí)法與司法保護銜接不暢。因APP平臺領(lǐng)域的問題引發(fā)的行政管理行為也越來越多。例如，微信交易引發(fā)的商品質(zhì)量不合格、微信付款后不發(fā)貨、售后服務(wù)無保障等類型的糾紛，《消費者權(quán)益保護法》調(diào)整的是消費者和經(jīng)營者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但微信代購往往是私人委托性質(zhì)，許多銷售者還是兼職代購。還有私人承擔公法義務(wù)問題：如查驗身份證義務(wù)。嚴格來講，旅館查驗、登記客人的真實身份的權(quán)力來自旅館業(yè)治安管理辦法，是來自于行政法規(guī)的授權(quán)。還有反恐怖主義法要求查驗身份證。保護網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的司法工作有待加強。據(jù)有關(guān)司法機關(guān)統(tǒng)計，當前我國的知識產(chǎn)權(quán)保護存在行政機關(guān)和民事審判保護多、刑事懲罰少的問題。

5、借鑒國外網(wǎng)絡(luò)空間監(jiān)管經(jīng)驗。2015年6月，《美國自由法案》正式出臺，這是對2013年“棱鏡”監(jiān)控丑聞的第一次正式立法回應，也是美國情報監(jiān)控制度近40年來的首次重大改革。內(nèi)容有：禁止政府機構(gòu)對本國公民的電話記錄進行大規(guī)模的監(jiān)控、搜集和留存。賦予電信運營商承接情報執(zhí)法機構(gòu)的電話數(shù)據(jù)搜集和留存職責，必要時按照特定程序向政府機構(gòu)提供。加強司法部下屬的外國情報監(jiān)控法庭（FISC）的司法監(jiān)督和信息公開等。德國關(guān)于責任避風港到安全保障義務(wù)的解釋。德國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任規(guī)定見于《電信媒介法》（TMG），其中的責任避風港條款系依據(jù)歐盟電子商務(wù)指令制定。德國聯(lián)邦最高法院通過類推《德國民法典》第1004條和第823條，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任定位于“妨害人責任”，創(chuàng)設(shè)了“面向未來的審查義務(wù)。”法院要求網(wǎng)站對正在發(fā)生的侵權(quán)有排除義務(wù)，并對未來的妨害負有審查控制義務(wù)。

三、與時俱進，解決網(wǎng)絡(luò)風險問題的對策思考

網(wǎng)絡(luò)是一個虛擬世界，但也是與現(xiàn)實密切相關(guān)的空間。網(wǎng)絡(luò)強國、科技健警不僅要吹響“沖鋒號”，更要吹響“集合號”，“以人為本”走群眾路線，提升處置網(wǎng)絡(luò)風險和信息安全的能力。

1、認清嚴峻形勢，繃緊網(wǎng)絡(luò)安全之弦。從2010年希拉里宣示將社交媒體當作推進美式價值觀的工具，到2013年斯諾登披露“棱鏡”系統(tǒng)，再到2017年全球勒索病毒攻擊，都說明網(wǎng)絡(luò)空間危機四伏。2016年4月習近平總書記在全國網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作座談會指出“互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地。利用網(wǎng)絡(luò)鼓吹推翻國家政權(quán)，煽動宗教極端主義，宣揚民族分裂思想，教唆暴力恐怖活動，等等，這樣的行為要堅決制止和打擊，決不能任其大行其道?！币J清面臨的形勢和任務(wù)，依法治網(wǎng)，切斷違法違規(guī)APP傳播鏈條。

2、匯聚研發(fā)智慧，著力提升網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。按照習總書記“互聯(lián)網(wǎng)核心技術(shù)是我們最大的‘命門，核心技術(shù)受制于人是我們最大的隱患?！本瘢訌娀ヂ?lián)網(wǎng)核心科技的研發(fā)要注重應用和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化，大力推進“互聯(lián)網(wǎng)+”建設(shè)，開發(fā)應建立社會化銷售平臺、優(yōu)化二維碼應用、構(gòu)建數(shù)據(jù)供應鏈、建立社交平臺，推動5G技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

3、強化云思維，把好網(wǎng)絡(luò)安全和信息化平衡。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是雙刃劍，網(wǎng)絡(luò)安全和信息化是一體兩翼、驅(qū)動雙輪，必須統(tǒng)一謀劃、統(tǒng)一實施。要強化互聯(lián)網(wǎng)思維，用信息化手段更好感知社會態(tài)勢、暢通溝通渠道、輔助決策施政。要樹立互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展民本觀?；ヂ?lián)網(wǎng)是一個社會信息大平臺，億萬網(wǎng)民從中獲得信息、交流信息，網(wǎng)絡(luò)管理要“多一些包容和耐心”，構(gòu)建網(wǎng)上網(wǎng)下“同心圓?！?/p>

4、注入源頭活水，抓好人才興網(wǎng)的關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)密集且更新快，人才是核心支柱。保持互聯(lián)網(wǎng)風朗氣清，既要重視資本，更要重視人才，聚天下英才而用之。要充分調(diào)動人才積極性、創(chuàng)造性。要建立適應網(wǎng)信特點的人才評價機制和激勵機制，突出專業(yè)性、創(chuàng)新性、實用性。要慧眼識才，用特殊政策聚集人才。還要打破體制界限，推進“旋轉(zhuǎn)門”制度，讓人才在政府、企業(yè)、軍警、智庫間有序順暢流動。要匯聚警地大學網(wǎng)信資源、師資力量，提高網(wǎng)信人才培養(yǎng)質(zhì)量。網(wǎng)絡(luò)主要是年輕人的事業(yè)，緝拿網(wǎng)絡(luò)“黑客”、處置網(wǎng)絡(luò)風險迫切需要大批“白客”智慧擔當。充分發(fā)揮大學生網(wǎng)絡(luò) “生力軍”作用，避免沉溺網(wǎng)絡(luò)而影響長遠發(fā)展。

【參考文獻】

①參見浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2014）溫鹿刑初字第1號刑事判決書。

②參見浙江省瑞安市人民法院（2015）溫瑞刑初字第1418號刑事判決書；浙江省溫州市中級人民法院（2016）浙03刑終469號刑事裁定書。

③《網(wǎng)絡(luò)賦權(quán)：移動互聯(lián)網(wǎng)應用平臺中新型權(quán)利的司法保護研究》童海超 著， 2017年10月第1版 ，方志出版社（p164--p171）。

④《從責任避風港到安全保障義務(wù)--網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中介人責任研究》劉文杰著 2016年10月第一版 中國社會科學出版社 p198-p212。

⑤參見戴長林主編、最高人民法院刑事審判第三庭編著：《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第3頁。

⑥ 于志剛主編：《網(wǎng)絡(luò)空間中知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護》，中國政法大學出版社2014年版，第3頁。

⑦《人民日報》2019年4月19日5版，新知欄。

⑧《從責任避風港到安全保障義務(wù)--網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中介人責任研究》劉文杰著2016年10月第一版 中國社會科學出版社 p198-p212。

⑨《網(wǎng)絡(luò)賦權(quán)：移動互聯(lián)網(wǎng)應用平臺中新型權(quán)利的司法保護研究》 童海超著， 2017年10月第1版，方志出版社（p164--p171）。

（11）《網(wǎng)絡(luò)空間法制化的全球視野與中國實踐》2016年11月第一版，沈玲（160-164）。

（12）《從責任避風港到安全保障義務(wù)--網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中介人責任研究》劉文杰著2016年10月第一版 中國社會科學出版社 p198-p212。