何耀明

[摘要]由于自由貿易港的核心功能是國際貿易自由化、便利化，因而自貿港建設的目標必須服務于核心功能所需要的營商環(huán)境建設。法治化作為海南自貿港營商環(huán)境建設的基礎與保障，其建設重點自然就體現在“外商投資準入管理、金融風險管控”等問題上；其建設難點自然就體現在“地方立法權限、行政辦事效率、法規(guī)國際對標”等自貿區(qū)建設過程中至今未能克服或難以解決的問題。

[關鍵詞]海南自貿港；營商環(huán)境；法治化

[DOI]1013939/jcnkizgsc201916076

2018年4月13日，在慶祝海南建省辦經濟特區(qū)30周年大會上，習近平總書記莊嚴宣布，“黨中央決定支持海南島建設自貿區(qū)，支持海南逐步探索、穩(wěn)步推進中國特色自貿港建設，分步驟、分階段建立自貿區(qū)政策和制度體系?！备鶕暯娇倳?13講話和中央12號文件精神，海南探索自由貿易港開啟了“加快形成法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境”的新征程。其中，“國際化、便利化”是海南自由貿易港（以下簡稱為海南自貿港）營商環(huán)境建設的核心內容；“法治化”是海南自貿港營商環(huán)境建設的前提與保障。

1海南自貿港營商環(huán)境法治化建設的基本要求

“法治”是建立在“法制”基礎上通過“法制”來治理社會的一種狀態(tài)，包括立法、執(zhí)法、守法、法律實施和法律監(jiān)督全過程，是一個相互配合全面治理的系統(tǒng)工程。“法治化”是法律成為社會制度的重要組成部分，人們自愿接受法律約束的一種社會狀態(tài)。因此，海南自貿港營商環(huán)境法治化建設的基礎，必須是建設一系列涉及工商登記、市場準入與退出、投資與貿易、離岸金融監(jiān)管、環(huán)境資源保護、知識產權、司法服務等方面的政策法律制度。

其“法治化”建設的基本要求是“要有覆蓋面廣、條文詳細、操作性強的完善的法律制度和嚴格的監(jiān)管執(zhí)法程序，最大限度地減少自由裁量權?！盵1]

2海南自貿港營商環(huán)境法治化建設的重點

由于自貿港的核心功能是國際貿易自由化，便利化，因而自貿港建設的重點必須服從核心功能建設的需要。“法治化”作為海南自貿港營商環(huán)境建設的基礎與保障，其建設重點自然就體現在外商投資準入如何管理，金融風險如何管控等問題上。

21海南自貿港外商投資準入負面清單管理

外商投資管理是自貿區(qū)建設的一個突出重點，同樣也是海南自貿港建設的一個重點。如果外商投資負面清單管理沒有到位或管理不夠明確精準，就會影響自貿港的國際貿易水平與質量。

為了高標準建設海南自貿港，我們必須重點思考外商投資準入如何管理。在編制海南自貿港外商投資準入負面清單時，必須擺脫我國《外商投資產業(yè)指導目錄》產業(yè)政策式的思路，其基本框架可參考中美BIT談判負面清單的格式文本。[2]要盡可能的克服以下問題：一是負面清單不宜較長，外商投資限制不宜較多，因為國際高標準的負面清單基本都是短清單模式。二是要避免特別管理措施中仍以股權限制為主的現象，增加措施的“對應細則”，體現操作性。[3]三是對特別管理措施中有些條目的限制條件要多做具體說明；有些條目的限制條件要充分描述，如“進出口管制清單僅列明了物品分類，沒有細化到具體物品”；[4]有些特別管理措施涉及的行業(yè)范圍應避免較大。四是在制定海南外商投資負面清單和執(zhí)行程序時要公開廣泛征求意見，在公布前要召開有各方代表的聽證會，要把提高政策法規(guī)透明度作為轉變政府職能、依法公開行政的試金石。2018年7月28日開始實施的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》只保留48條特別管理措施，比2017年版63條減少了15條。

22海南自貿港離岸金融風險監(jiān)管

海南自貿港建設中面臨的風險很多，其中最突出的風險是離岸金融帶來的風險。離岸金融是在經濟全球化和金融自由化背景下對金融市場的一種創(chuàng)新，它是向“非居民”投資者提供境外貨幣借貸與投資、國際貿易轉賬結算、外匯貴金屬買賣、再保險服務，債券交易等金融服務的一種金融市場。由于離岸金融的存貸業(yè)務是“兩頭在外”，金融交易具有虛擬性，監(jiān)管具有多頭性。因而決定了離岸金融在促進經濟大發(fā)展的同時，資金在全球范圍內的高速自由流動，也會給金融市場監(jiān)管加大難度，并帶來相應的風險。為此，在海南自貿港建設的過程中，必須把離岸金融風險防范作為一項重點工作來抓。

一是防范離岸金融帶來的信用風險。要防范交易雙方因信息不對稱，尤其是交易對方違約，犯罪或無法履行合約義務給離岸金融業(yè)務債權人所造成的經濟損失風險。

二是要防范離岸金融帶來的市場風險。在離岸業(yè)務“兩頭在外”，金融市場高度自由，離岸資金與國內資金在利率方面差異很大時，要增強對離岸資金有效控制滲透的能力，防止離岸資金出現大規(guī)模逃匯、套利轉移；要防止離岸資金大量涌入國內在岸市場，導致國內市場貨幣供應量增加而出現的本幣貶值和通貨膨脹；要盡量降低離岸資金大量涌入或退出國內市場，或國內資金被離岸金融市場大量調走去追逐較高的利息時，隨意調整政府貨幣政策執(zhí)行帶來的效果風險。

三是要防范離岸資金流動性風險。這是基于離岸金融市場借貸業(yè)務的“短存長貸”、一般不設存款準備金、缺乏最后貸款人作為最后融資支持者、缺乏內在的信用擴張能力而做出的判斷，要防范離岸銀行出現大規(guī)模的擠兌，導致流動性資金嚴重不足而引發(fā)銀行倒閉，甚至出現國際金融危機。

四是要防范離岸金融中心的洗錢風險。由于在離岸金融中心注冊公司寬松，所有信息又特別保密，故常常被不法分子用來藏匿財富、從事洗錢勾當。首先，不法分子在離岸中心設立境外空殼公司；其次，通過空殼公司與境內公司進行高買低賣或賒賬購買，向境外轉移資產；最后，再注冊匿名離岸公司低價并購原境內企業(yè)，以規(guī)避國內監(jiān)管打擊。不法分子除了利用離岸金融中心設立空殼公司洗錢外，還有利用離岸金融賬戶及全融支付工具洗錢、通過代理機構的離岸金融賬戶洗錢、通過離岸公司的虛假投資與交易洗錢、通過與離岸公司的衍生產品交易洗錢、通過離岸公司的債權債務關系洗錢等洗錢模式。[5]

五是要防范離岸業(yè)務中的法律缺失風險。離岸業(yè)務包括離岸銀行、離岸保險和離岸證券三大業(yè)務，而目前我國法律集中規(guī)范的是銀行離岸業(yè)務。即使銀行離岸業(yè)務，也還存在法律制度缺失風險，如稅收政策保密制度等都沒有明文規(guī)定。當前，離岸金融的相關法律制度不健全不完善所帶來的利益風險主要有三種情形：第一種情形是國有財產被侵吞，一些握有管理實權的腐敗分子利用企業(yè)所有權和經營權分離這種機制，往往借“資本國際流動”之名侵吞國有財產；第二種情形是股東權益受損，公司中掌控經營權的不法高層管理者常常借“資本自由轉移”之名侵占股東資產，握有控股權的大股東趁相關法律制度缺失之機侵犯其他股東權益；第三種情形是巧妙掏空上市公司資產，不法分子可能通過關聯交易來掏空上市公司的資產，通過隱藏公司股權收購方的身份來低成本的侵占公司股權。[6]因此，健全自貿港相關法制迫在眉睫。

3海南自貿港營商環(huán)境法治化建設的難點

自貿港是自貿區(qū)或自由貿易試驗區(qū)的升級版，其建設難點也是自貿區(qū)建設過程中至今未能克服或難以解決的問題。這些問題被列入難點范疇，固然有探索時間短的原因。上海自貿試驗區(qū)作為我國第一個自貿試驗區(qū)，掛牌時間是2013年9月，至于天津、廣東、福建等其他自貿試驗區(qū)的探索時間就更短。但更主要的制約因素是地方立法權限、行政辦事效率、法規(guī)國際對標等方面。

31海南自貿港地方立法權問題

要提高海南自貿港的國際化市場開放水平，賦予海南自貿港更大的改革開放自主權，實現在投資，貿易、金融、行政管理等領域比自貿區(qū)更多更大的創(chuàng)新和突破，就必須首先破解海南自貿港的法律適用難題。即從法律上明確海南省政府與自貿港內市場主體的權力邊界，使海南自貿港的立法決策與改革決策同步協(xié)調。

目前，正在積極探索法治化營商環(huán)境的海南自貿港，可以充分參考上海自貿試驗區(qū)在立法方面的做法，即由全國人大常委會授權國務院，國務院授權上海市通過地方立法的“雙層臨時授權”方式，克服海南自由貿易港先行先試的法律障礙。還可以充分利用《中華人民共和國立法法》和經濟特區(qū)擁有“因改革發(fā)展需要”“例外”等規(guī)定而獲得立法授權。但我們也必須看到上海自貿區(qū)“雙層臨時授權”立法的局限性。因為這種“授權”畢竟只是臨時性、局部性的法律調整，不是長久之計，因而它不是一種常規(guī)性的解決方式；這種“逐一授權”并不能解決十分龐雜的復雜的行政法規(guī)調整，且在實務中容易操作為“法律豁免”“法外治權”；從長遠來看，“雙層授權”容易束縛自貿港進一步改革開放的自主空間。因此，在探索海南自貿港法治化的進程中，需要在地方立法上尋找新思路。

32海南自貿港辦事效率問題

自貿港不同于非自貿港的突出優(yōu)勢，就是“自由、便利、高效”?！白杂筛凼窃O在一國（地區(qū)）境內關外、貨物資金人員進出自由、絕大多數商品免征關稅的特定區(qū)域，是目前全球開放水平最高的特殊經濟功能區(qū)?！盵7]“更高水平的開放”要求要有“更高效的辦事效率”，即工商登記、投資貿易、報關、稅收、金融業(yè)務、人員流動等，都必須流程優(yōu)化，程序精簡，辦理快速。

可目前，正在探索自貿港的海南，亟待克服冗長的辦事程序、分散的辦事機構、復雜的審批環(huán)節(jié)、漫長的時間等待等頑疾。讓辦事者在工商、稅務、海關、檢驗檢疫不同職能部門之間不再反復跑路，不再出現“多次申報，多頭受理，最后誰也沒理”等現象。盡管推行“放管服”改革促進了行政效率較大的提高，但與自貿港營商環(huán)境所追求的“公平、開放、統(tǒng)一、便利、高效”還有很大的距離，“一表申報，一窗受理”的工作機制還沒有全面落地生根。精簡行政機構，以避免部門職能交叉，多頭管理，優(yōu)化辦事程序，以提高執(zhí)行效率，仍然是海南自貿港亟待攻克的一個頑癥。

33海南自貿港運行對標國際規(guī)則問題

任何市場環(huán)境的良性運行都需要在一定的規(guī)則下進行。海南自貿港營商環(huán)境的法治化、國際化、便利化目標，決定了其自由便利運行既要做到有法可依，更要致力“規(guī)則國際化”需求。也就是說，自貿港內的貿易、投資、金融、司法等運行規(guī)則必須對標國際規(guī)則。

以“政府采購”為例，盡管習近平主席在博鰲亞洲論壇2018年年會上提出，中國要“加快加入世界貿易組織《政府采購協(xié)定》（以下簡稱為GPA）進程”、“主動擴大進口”，然而從近年來我國政府采購的實踐來看明，以《政府采購法》為基本法的政府采購法律體系不僅與《招標投標法》銜接不暢，而且《政府采購法》的基本原則、采購適用范圍、采購程序規(guī)范、采購救濟機制和監(jiān)督機制與GPA的規(guī)定要求相差甚遠。[8]盡管加入GPA有助于中國實現“以市場換市場”，為中國企業(yè)創(chuàng)造公平競逐國際政府采購市場的環(huán)境，并且近年來中國不斷努力，六次與GPA成員國進行磋商談判，然而我國政府采購的理念、主體、范圍、程序等仍然難以符合GPA的規(guī)定。因此，修改《政府采購法》及其實施細則仍是今后迫切需要解決一大課題。

以“司法訴訟”為例，盡管2018年7月海南成立了海南自貿港國際仲裁法院；最高人民法院于2018年8月發(fā)布了《最高人民法院關于為海南全面深化改革開放提供司法服務和保障的意見》（法發(fā)〔2018〕16號），但如何為海南自貿港提供司法服務與保障，其探索之路還剛剛開始。一是對于“涉自貿區(qū)私人投資者之間的投資爭端”，雖然采取組建專項合議庭處理訴訟，組建聯合調解庭調解，但對于“新增緊急仲裁制度、小額訴訟程序、仲裁員名冊開放制和友好仲裁制度”等新仲裁制度，以接軌國際通行規(guī)則，還缺乏相應素質的專門人才。二是對于“涉自貿區(qū)外國投資者和東道國政府之間的投資爭端”，目前只能選擇行政訴訟和行政復議方式，能否上升到國家和外國投資者之間的爭端這個高度還難以把握。三是機構仲裁和臨時仲裁兩種仲裁形態(tài)的運用。在絕大部分有仲裁法制的國家，兩種仲裁形態(tài)可以并存。但是在中國國內仲裁中，只允許機構仲裁，排除臨時仲裁。四是境外仲裁機構在海南自貿港進行仲裁還存在“市場準入、仲裁地標準”等問題。五是中國還未推行臨時仲裁，而國際投資仲裁本身包含了臨時條款，意味著自貿港內必須接受作為國際投資仲裁臨時仲裁的仲裁地，否則，“未來大量以中國企業(yè)或中國政府為當事方的投資仲裁將外流至別的國家和地區(qū)?！笨梢?，涉及海南自貿港的相關法律制度修訂升級不僅艱巨而且相當迫切。

參考文獻：

[1]況昌勛.對標海南自貿試驗區(qū)和中國特色自貿港要求打造一流營商環(huán)境——優(yōu)化營商環(huán)境海南要這么干[N].海南日報，2018-07-27.

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[3]李墨絲，沈玉良.從中沒BIT談判看自由貿易試驗區(qū)負面清單管理制度的完善[J].國際經貿問題，2015（11）.

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[9]上海國際經濟貿易仲裁委員會.上海自貿試驗區(qū)仲裁規(guī)則[EB/OL].https：//baike.so.com/doc/26201618-27418737.html，2015-0101.