王真

摘 要：民辦高校是否屬于商事主體，在我國理論界和司法界歷來有爭(zhēng)議。本文試從商事主體的民事主體性、營利性、營業(yè)性三個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行闡述。從民事主體性來看，民辦高校屬于民事主體中的法人;從營利性來看，民辦高校經(jīng)歷了“非營利性”、“有限度的營利性”到“非營利性與營利性并存”的三個(gè)階段，營利性民辦高校具有完全的營利性;從營業(yè)性來看，營利性民辦高校具有營業(yè)性。在當(dāng)前民辦高校分類管理的政策背景之下，營利性民辦高校具有商事主體地位，歸屬于商事主體體系當(dāng)中的商法人，適用商事法律。

關(guān)鍵詞：民事主體性;營利性;營業(yè)性

一、問題的提出

在國家大力鼓勵(lì)社會(huì)力量興辦教育的背景下，據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年全國民辦普通高等學(xué)校達(dá)746所，在校生達(dá)628.58萬人，占全國普通本?？圃谛Ｉ?2.83%，其中廣東省民辦高校54所（含16所獨(dú)立學(xué)校、4所中外合作辦學(xué)高校），在校生65.45萬人，占全省高校在校生的34%。然而，如此龐大規(guī)模的民辦高校是否具有商事主體的地位卻值得商榷。商事主體是指“傳統(tǒng)商法上中所謂的商人”，在商事法律制度中具有重要地位和先決意義。商事主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一般包含民事主體性、營利性和營業(yè)性三項(xiàng)。一旦認(rèn)定其商事主體地位，那么后續(xù)的一系列爭(zhēng)議問題，如舉辦者合法權(quán)益（特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)益和辦學(xué)管理權(quán)）的保護(hù)、法人治理結(jié)構(gòu)、稅收政策、原始投入及其增值與辦學(xué)積累的認(rèn)定、辦學(xué)終止后的組織清算、剩余財(cái)產(chǎn)的處理等，不管在立法上還是在司法上將會(huì)予以明晰。

二、民辦高校的民事主體性

民辦高校是指“國家機(jī)構(gòu)以外的社會(huì)組織或者個(gè)人，利用非國家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)，面向社會(huì)舉辦”的高校。這表明民辦高校有如下兩個(gè)特點(diǎn)：第一，辦學(xué)主體的社會(huì)性。民辦高校并不像公立高校那樣是由國家政府或是地方政府出資資助的大學(xué)，而是由具有“法人資格”的企業(yè)事業(yè)單位組織、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)組織或者具有“完全民事權(quán)利能力和民事行為能力”的個(gè)人利用非國家財(cái)政性教育經(jīng)費(fèi)，面向社會(huì)舉辦的高等院校。第二，辦學(xué)資金的私有性。即民辦高校的開辦資金來源于學(xué)校舉辦者（社會(huì)組織或個(gè)人）的私有財(cái)產(chǎn)，學(xué)校后期發(fā)展所需資金來源除了學(xué)費(fèi)收入外也主要來源于學(xué)校舉辦者的持續(xù)投入。

回顧我國關(guān)于民辦教育的規(guī)范文件，民辦高校的民事主體地位經(jīng)歷了模糊到明晰的歷程。1987年頒布施行的《關(guān)于社會(huì)力量辦學(xué)的若干暫行規(guī)定》是我國第一部關(guān)于規(guī)范民辦學(xué)校的規(guī)定，但其內(nèi)容并未對(duì)民辦學(xué)校的主體地位予以明確，只粗略規(guī)定：“社會(huì)力量舉辦學(xué)校的全部收入以及固定資產(chǎn)，歸學(xué)校所有?！?997年國務(wù)院頒布的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》也未明確民辦學(xué)校的主體地位，但是規(guī)定民辦學(xué)?！皯?yīng)當(dāng)依法建立財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)制度和財(cái)產(chǎn)管理制度，并按照行政事業(yè)單位會(huì)計(jì)制度規(guī)定設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿?！彪S后頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》明確將民辦學(xué)校定義為民辦非企業(yè)單位。直到2002年頒布的《民辦教育促進(jìn)法》明確規(guī)定：“民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)具備法人條件”“民辦學(xué)校對(duì)舉辦者投入民辦學(xué)校的資產(chǎn)、國有資產(chǎn)、受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)以及辦學(xué)積累，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。這意味著民辦學(xué)校的民事主體地位予以明確。

在國家對(duì)民辦學(xué)校進(jìn)行分類管理的大背景下，2016年12月頒布的《民辦學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》明確規(guī)定非營利性民辦學(xué)校登記為民辦非企業(yè)單位或者事業(yè)單位，營利性民辦學(xué)校登記為公司。至此，民辦高校的民事主體地位予以確立。

三、民辦高校的營利性

根據(jù)上述論述，不管是非營利性民辦高校還是營利性民辦高校都具有民事主體資格，但是是否兩者都能獲得商事主體地位？商事主體與民事主體本質(zhì)的區(qū)別就在于商事主體實(shí)施了商行為，商行為的“營利性”是“區(qū)分商業(yè)行為和非商業(yè)行為的本質(zhì)特征”。營利性概念雖常在立法中出現(xiàn)，但未同時(shí)澄清其內(nèi)涵，直至2017年10月1日起新實(shí)施的《民法總則》第76條對(duì)營利性做出如下解釋：“以取得利潤(rùn)并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人”。

關(guān)于民辦高校的營利性問題，我們可以考察民辦高校的發(fā)展歷程。從第一部關(guān)于民辦學(xué)校的規(guī)范性文件來看，民辦學(xué)?！翱上?qū)W員收取合理金額的學(xué)雜費(fèi)，但不得以辦學(xué)為名非法牟利”，同時(shí)“社會(huì)力量舉辦民辦學(xué)校的全部收入以及固定資產(chǎn)，歸學(xué)校所有”。至1997年頒布的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》和1998年頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，都明確了民辦學(xué)校的非營利性屬性。為了一定程度上回應(yīng)某些民辦學(xué)校舉辦者的投資回報(bào)需求，2002年出臺(tái)的《民辦教育促進(jìn)法》首次從法律層面允許民辦學(xué)校的出資人“可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)”。隨后出臺(tái)的配套政策《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》對(duì)合理回報(bào)進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定，但將具體標(biāo)準(zhǔn)的指定和操作交給由各省出臺(tái)實(shí)施細(xì)則，直至2017年9月1日開始實(shí)施新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》，沒有一個(gè)省份出臺(tái)關(guān)于合理回報(bào)的實(shí)施細(xì)則，這也意味著沒有一個(gè)民辦學(xué)校從法定的渠道取得了合理回報(bào)，雖然2002年《民辦教育促進(jìn)法》頒布后，民辦教育事業(yè)迅猛發(fā)展，但有關(guān)“合理回報(bào)”方面規(guī)定的缺失，也導(dǎo)致了民辦學(xué)校相關(guān)問題的產(chǎn)生。雖然，對(duì)于“合理回報(bào)”的性質(zhì)是否屬于營利尚有爭(zhēng)議，但是筆者認(rèn)為，“合理回報(bào)”的本質(zhì)是營利的，屬于民辦學(xué)校剩余利潤(rùn)的事后分配。不管如何，從法律層面上民辦學(xué)校從非營利性過渡到有限度的營利性。

2017年9月1日開始實(shí)施新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》正式從立法層面確立了民辦高校分類管理的政策。只要符合條件的前提下，允許現(xiàn)有的民辦高校自主選擇營利性民辦高?；蚍菭I利性民辦高校，這就意味著，國家從法律層面上明確了民辦高?？梢跃邆錉I利性。

四、民辦高校的營業(yè)性

由于非營利性民辦高校不具有營利的屬性，故本部分內(nèi)容的討論對(duì)象僅限于營利性民辦高校。一般來說，營業(yè)的種類主要包括買賣性商事營業(yè)、輔助性商事營業(yè)、生產(chǎn)制造加工商事營業(yè)、服務(wù)性商事營業(yè)和金融性商事營業(yè)。營利性民辦高校的主要從事高等學(xué)歷教育服務(wù)活動(dòng)，屬于其中的服務(wù)性商事營業(yè)。

德國學(xué)者卡納里斯教授認(rèn)為營業(yè)是“一種獨(dú)立的、有償?shù)?、包括不特定的多種行為的、對(duì)外公示的行為，但是藝術(shù)、科學(xué)的活動(dòng)和那些其成果需要高度人身性的自由職業(yè)不包括在內(nèi)。”營利性民辦高校作為獨(dú)立的法人主體，具有權(quán)利能力和行為能力，有權(quán)進(jìn)行法律范圍內(nèi)的一切行為。營利性民辦高校的主要收入來源來自于學(xué)生的學(xué)費(fèi)（稅局征收營利性民辦高校的企業(yè)所得稅按照25%征收），無疑具有行為的有償性。同時(shí)，營利性民辦高校必須在主管部門教育部門進(jìn)行審批設(shè)置，獲得辦學(xué)許可證，才視為合法合規(guī)的辦學(xué)機(jī)構(gòu)，才能在主管部門核定的辦學(xué)層次范圍內(nèi)提供相應(yīng)的教育服務(wù)活動(dòng)，具有對(duì)外公示性。因此可以說，營利性民辦高校符合營業(yè)的全部實(shí)質(zhì)特征。

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