許婷

摘 要：是否在法律上認(rèn)同同性戀者的伴侶關(guān)系，使他們能夠進(jìn)入合法的婚姻殿堂，這樣的爭(zhēng)議在世界范圍內(nèi)都備受關(guān)注。本文從我國(guó)同性性取向群體的生存現(xiàn)狀、該群體享有婚姻權(quán)之法理分析以及外國(guó)同性婚姻立法模式三面論述了同性性取向群體應(yīng)當(dāng)享有婚姻權(quán)的合理性以及他國(guó)的現(xiàn)有立法經(jīng)驗(yàn)。在論文的最后立足于我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)狀和人民群眾的接受程度，提出了一些有利于最終在我國(guó)實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化的立法建議。有理由相信，隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步，使得民主、法治、自由平等等思想得以進(jìn)一步完善，作為社會(huì)構(gòu)成的一員的同性戀者的正常權(quán)益—婚姻權(quán)，將會(huì)得到越來越多人的肯定。

關(guān)鍵詞：同性戀；同性婚姻；合法化

一、 同性戀概述

（一）同性婚姻的概念

研究同性婚姻的概念之前要先明確“同性戀”的概念，同性戀一詞最早是由德國(guó)醫(yī)生貝科所提出的，他這樣定義同性戀，“它是指對(duì)異性不能做出性反應(yīng)，卻被與自己性別相同的人所吸引”。后由性學(xué)家哈末勞克、愛立斯等引入英語世界。張北川先生在定義同性戀行為時(shí)提出一個(gè)看法，即應(yīng)當(dāng)將同性性行為與同性戀者區(qū)別開來①，而其他學(xué)者對(duì)同性戀所下的定義也大都隱含著個(gè)人的觀點(diǎn)，并不能以偏概全。

（二）同性婚姻在我國(guó)的發(fā)展

在我國(guó)，同性戀這個(gè)概念雖然在改革開放之后才逐漸被大眾所認(rèn)知，但這種現(xiàn)象卻一直存在于我國(guó)歷史的各個(gè)時(shí)期，只不過是作為一種亞文化隱蔽的潛藏在其中發(fā)展。

我國(guó)在奴隸制時(shí)期就有關(guān)于同性戀的記載。雖然我國(guó)古代并沒有關(guān)于同性戀一詞的明確概念，但在當(dāng)時(shí)已經(jīng)對(duì)同性戀者的一些專有名稱，如“龍陽”、“分桃”、“斷袖”等。在古代時(shí)期，無論這個(gè)時(shí)期統(tǒng)治者是否明令禁止，也無論社會(huì)是否接受這種現(xiàn)象，同性戀現(xiàn)象就一直存在，而它的存在也開始漸漸地影響著社會(huì)生活的發(fā)展了。

近代以來頒布的1980年婚姻法，因同性婚姻不被世俗所接受，而將同性戀歸為流氓罪。但隨著改革開放的加快，在1997年的新刑法中取消了流氓罪，這在一定程度上意味著同性戀的非刑事化。直到現(xiàn)行婚姻法修訂完成，同性婚姻仍是不被公開承認(rèn)的。同性婚姻合法化成為學(xué)者們爭(zhēng)議的熱點(diǎn)。誠(chéng)然在目前國(guó)內(nèi)的社會(huì)環(huán)境下提出同性婚姻立法的條件尚未成熟，存在有多種道德因素、傳統(tǒng)觀念的影響，但隨著社會(huì)寬容度猛增以及全球化的發(fā)展，同性戀者的權(quán)益保護(hù)必將提上日程，我們應(yīng)當(dāng)研究西方國(guó)家的探索成果，結(jié)合我國(guó)基本狀況，創(chuàng)立出符合我國(guó)國(guó)情的立法模式。

二、我國(guó)同性戀群體的生存現(xiàn)狀

隨著社會(huì)變遷與公眾認(rèn)知范圍的拓展，再加上同性戀者受教育程度的普遍提高，該群體中相當(dāng)一部分人的自我認(rèn)可度達(dá)到了一個(gè)新的突破。同時(shí)由于西方先進(jìn)思想的傳播，所引發(fā)的國(guó)內(nèi)同性事實(shí)婚姻數(shù)量也不斷增多，許多有條件的同性情侶都愿意去國(guó)外一些已經(jīng)承認(rèn)同性婚姻合法的國(guó)家締結(jié)婚姻，雖然我國(guó)會(huì)以公共政策保留為由而拒絕承認(rèn)其婚姻效力，但大部分人其實(shí)只是想借此機(jī)會(huì)得到一種社會(huì)上的認(rèn)同感而并非是想要切實(shí)的得到實(shí)體法上的認(rèn)同。有關(guān)同性婚姻的爭(zhēng)議不斷增加，甚至催生了訴訟，這表明越來越多的同性戀者渴望受到法律的平等對(duì)待。

但同性戀這個(gè)話題在國(guó)內(nèi)也依舊敏感，有的人依舊提之變色。同樣該群體在國(guó)內(nèi)也遭受著非常嚴(yán)重的誤解，由于其價(jià)值與我國(guó)傳統(tǒng)的婚姻觀念以及道德觀念相違背，而且部分大眾在接受了錯(cuò)誤的引導(dǎo)后不自覺的就會(huì)將同性戀三個(gè)字與艾滋病聯(lián)系在一起，更是加深了對(duì)這一群體的厭惡與排斥，因此在許多地方人們一提及同性戀便依舊會(huì)表露出厭惡、不理解的態(tài)度。這樣的社會(huì)狀況與文化傳統(tǒng)使的我國(guó)在同性婚姻合法化這一問題上仍然存在許多激烈的爭(zhēng)論與巨大的分歧。

三、我國(guó)同性戀群體享有婚姻權(quán)之法理分析

從法的人權(quán)價(jià)值來看，婚姻是一項(xiàng)人權(quán)，是人天生享有的、法律必須賦予的一項(xiàng)權(quán)利[6]。雖然同性戀者在大眾當(dāng)中只占少數(shù)部分，但他們同樣是獨(dú)立的個(gè)體，只是性傾向與異性戀有所不同而已，人權(quán)不應(yīng)該僅僅是大多數(shù)人的人權(quán)，同時(shí)也應(yīng)該是少數(shù)人的人權(quán)。法律應(yīng)當(dāng)對(duì)弱勢(shì)群體的權(quán)益進(jìn)行及時(shí)的保障而非刻意忽視，切實(shí)維護(hù)少數(shù)人的合法權(quán)利其實(shí)是對(duì)社會(huì)多樣化的一種承認(rèn)與尊重，這是公民權(quán)利平等的一個(gè)重要表現(xiàn)。

從法的秩序價(jià)值來看，法是實(shí)現(xiàn)秩序的手段，而秩序則是法的一種理想。由于我國(guó)婚姻法只規(guī)定了異性之間的婚姻權(quán)，所以同性戀者雖然可以結(jié)婚，但只能同異性締結(jié)婚姻[7]。在這樣的社會(huì)背景以及法律規(guī)定下，大多數(shù)人選擇尋找異性結(jié)婚來掩飾自己的性取向，同妻的數(shù)量激增，最后往往會(huì)造成感情破裂以及多個(gè)家庭的矛盾，這樣一來社會(huì)公共秩序被擾亂，增加了更多的不穩(wěn)定因素。如果將同性婚姻納入法律規(guī)定的范圍，使其合法化且賦予該群體與異性戀一樣平等的權(quán)利，那么將會(huì)大大減少家庭矛盾，更好的實(shí)現(xiàn)一種社會(huì)和諧，這是符合法的秩序價(jià)值的。

四、我國(guó)同性婚姻立法的建議

盡管我們從法律應(yīng)然的角度去肯定了同性戀立法的迫切要求，但我們不能忽視還有一個(gè)決定性的因素：法社會(huì)學(xué)中說，如果想要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則的實(shí)效性，就必然需要考慮法律之可接受程度。關(guān)于同性戀，直到現(xiàn)在還是一個(gè)有爭(zhēng)議的話題。雖然隨著社會(huì)發(fā)展觀念進(jìn)步，社會(huì)大眾對(duì)同性戀的態(tài)度已經(jīng)有所緩和，但這樣的人群和行為在現(xiàn)實(shí)中還是沒有得到來自政府和尋常百姓的普遍認(rèn)同。當(dāng)然，法律的思維應(yīng)該而且應(yīng)當(dāng)是保守的思維?？紤]到我國(guó)社會(huì)目前對(duì)同性性取向群體的態(tài)度依舊比較保守、缺乏普遍認(rèn)同，要想在現(xiàn)階段推動(dòng)我國(guó)同性婚姻法的產(chǎn)生并不現(xiàn)實(shí)。所以從相對(duì)穩(wěn)健的立法角度來說，同性婚姻立法的條件尚未齊備。

借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，筆者認(rèn)為我國(guó)的同居制度應(yīng)當(dāng)設(shè)置成雙層模式即：經(jīng)登記的同居伴侶和事實(shí)上的同居伴侶。這種規(guī)制方式既可以滿足同居者差異化的需求，同時(shí)也照顧到了當(dāng)事人自主選擇個(gè)人生活方式的權(quán)利，充分尊重當(dāng)事人選擇個(gè)人生活方式的意愿。

上述兩種方式的不同之處在于外部效力，經(jīng)登記的同居伴侶關(guān)系能夠給予同居者“登記伴侶”之身份，同居者據(jù)此可以享有類似于婚姻關(guān)系的一定人身性質(zhì)的權(quán)利。賦予同性伴侶類似婚姻一樣的法律地位，以最大程度地保障同性戀者的合法權(quán)益。與此同時(shí)，要想有朝一日在我國(guó)真正地實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化，不僅需要上述所說的規(guī)范同性伴侶本身的制度，而且要建立起與之相適應(yīng)的一系列配套制度。人體生理特征和社會(huì)分工的不同在生物學(xué)的層面上決定了同性伴侶之間不可能有自己的后代，那么兩人死后的財(cái)產(chǎn)如何分配？在保障了同性性取向群體的婚姻權(quán)之后，其生育權(quán)、對(duì)后代的撫養(yǎng)權(quán)是否需要保護(hù)、如何進(jìn)行保護(hù)等問題，不可避免的問題隨之而來。因此，在成功建立起同性伴侶制度之后，對(duì)繼承制度和收養(yǎng)制度的改革，可能是我國(guó)婚姻家庭法改革和發(fā)展的下一步目標(biāo)。

[注釋]

① 張北川：《同性愛》，山東：山東科學(xué)技術(shù)出版社，1994年，第173-190頁。

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（作者單位：甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）