摘 要：基于我國的法律法規(guī)以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，結(jié)合非法電子證據(jù)的種類，我國現(xiàn)行電子數(shù)據(jù)非法排除規(guī)則存在法律規(guī)范的缺失的情況。與此同時，對個人隱私、商業(yè)秘密的保護力度不足以及電子證據(jù)的書面示證情況較多也是該規(guī)則存在的問題。針對以上問題，應(yīng)該采取完善電子數(shù)據(jù)的程序規(guī)范，建立電子數(shù)據(jù)搜查、扣押制度以及發(fā)展電子數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)法院平臺這三項措施，逐步完善我國的電子數(shù)據(jù)非法證據(jù)排除的規(guī)則與制度。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù);非法證據(jù);排除

中圖分類號：D925.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0116-02

作者簡介：王珊珊（1993-），女，漢族，河南新鄉(xiāng)人，四川輕化工大學，法律（非法學）專業(yè)研究生在讀，研究方向：基層司法實務(wù)。

一、電子數(shù)據(jù)的概念以及含義

電子數(shù)據(jù)又稱為電子證據(jù)，是一種借用電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的以電子形式存在的數(shù)據(jù)和信息的證據(jù)，這種證據(jù)被用來證明案件的真實性，具有依賴性、無形性和較高的精確性。電子數(shù)據(jù)與物證不同，需要依靠電子設(shè)備并通過一定的電子技術(shù)手段才具有可視性，才可以被人所感知。電子數(shù)據(jù)相對于傳統(tǒng)證據(jù)來說，修改的技術(shù)難度較高，同時精確度相對較高。數(shù)字化信息不具有實物的形態(tài)，但與視聽資料一樣，電子數(shù)據(jù)需要有實物化的儲存與放映設(shè)備，所以從證據(jù)的表現(xiàn)方式來說，電子數(shù)據(jù)屬于實物證據(jù)。結(jié)合實物證據(jù)的特點，電子數(shù)據(jù)具有較強的客觀性，相對于言詞證據(jù)來說受人的主觀因素影響較小，具有較強的穩(wěn)定性。但電子數(shù)據(jù)也具有實物證據(jù)的缺點，它通常依賴于存儲介質(zhì)，其內(nèi)容的解讀也需要運用一定的電子技術(shù)。相較于傳統(tǒng)的物證與書證，電子數(shù)據(jù)具有更高的技術(shù)依賴性。具有眾多優(yōu)越性的電子數(shù)據(jù)也存在一些不易解決的問題。這就更要求電子數(shù)據(jù)遵守證據(jù)規(guī)則的規(guī)范，其中非法證據(jù)排除規(guī)則就是一項重要證據(jù)規(guī)則。

二、我國電子數(shù)據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則

證據(jù)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性，而非法證據(jù)是指違反法律規(guī)定的證據(jù)。也就是說非法證據(jù)至少缺乏了合法性這一關(guān)鍵屬性，具體來說就是以不符合法定來源的形式或是違反訟訴程序得到的證據(jù)。從公民權(quán)利保護角度來說，非法證據(jù)排除規(guī)則可以排除審判過程中以侵犯公民憲法性權(quán)利方式獲得的證據(jù)。在刑事訴訟領(lǐng)域，非法證據(jù)排除的對象包括兩個方面，一個是非法言辭證據(jù)，另一個是非法實物證據(jù)。電子證據(jù)屬于實物證據(jù)，適用非法實物證據(jù)的排除規(guī)則?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》中規(guī)定了不符合法定程序且影響司法公正的物證、書證在無法補正的情況下應(yīng)當予以排除。電子數(shù)據(jù)作為區(qū)別于物證、書證的證據(jù)種類并不能直接適用刑事訴訟法的規(guī)定，但該項規(guī)定可以為電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則提供原則性的借鑒。在民事訴訟領(lǐng)域，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中將侵犯他人合法權(quán)益以及違反法律禁止性規(guī)定方法取得的證據(jù)材料排除在定案依據(jù)之外。在行政訴訟領(lǐng)域，《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干問題規(guī)定》將非法證據(jù)的范圍限定在違反法律禁止性規(guī)定和侵犯他人合法權(quán)益這兩個方面。

在我國，只有刑事訴訟領(lǐng)域出臺了關(guān)于電子數(shù)據(jù)的提取與審查方面的專門規(guī)定，而在民事與行政訴訟領(lǐng)域適用本領(lǐng)域非法證據(jù)排除的一般規(guī)則。2016年最高人民法院、最高人民檢察院以及公安部聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定對電子數(shù)據(jù)作為刑事案件證據(jù)的一般要求與具體方式等方面做了相對具體的規(guī)定，最令人矚目的是該規(guī)定提出了電子數(shù)據(jù)在程序瑕疵以及缺乏真實性的幾種具體情況下可以被排除，在這些情況中就存在非法電子數(shù)據(jù)的排除情況：1、電子數(shù)據(jù)未以封存狀態(tài)移送且不能補正或是給予合理解釋的;2、筆錄、清單上缺乏關(guān)鍵人員簽名或是蓋章且不能補正或是給予合理解釋的;3、電子數(shù)據(jù)內(nèi)容與格式等注明不清且不能補正或是給予合理解釋的;4、篡改、偽造的電子數(shù)據(jù)。除此之外，其他未規(guī)定的具有程序瑕疵且不能補正或是給予合理解釋的以及其他違反法律規(guī)定影響到證據(jù)真實性的也不得作為定案根據(jù)。結(jié)合原則性的規(guī)定以及具體內(nèi)容，我國現(xiàn)有的電子數(shù)據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則體系已初露形態(tài)。

三、非法電子數(shù)據(jù)的分類

（一）程序不合法的情況

從程序公正的角度，此類非法證據(jù)的存在影響了當事人訴訟權(quán)利的實施，對當事人充分表述自己的主張或是舉證產(chǎn)生了消極的影響。尤其在民事訴訟中，通過違法程序提取、收集、保全的電子數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)破壞了雙方當事人之間的平等地位。此外，程序違法或是程序瑕疵導(dǎo)致的非法證據(jù)也可能影響證據(jù)的客觀性與關(guān)聯(lián)性，導(dǎo)致證據(jù)的證明力下降乃至失去證明能力。此類證據(jù)被排除在定案依據(jù)之外是具有合理性的。但在實際操作中，并不是所有程序違法或是瑕疵的電子數(shù)據(jù)都會被納入非法證據(jù)排除范圍，必須要達到明顯影響到司法公正的程度，這也是實體公正與程序公正的一種平衡。

（二）來源不合法的情況

來源不合法的非法電子數(shù)據(jù)主要是指該電子數(shù)據(jù)形式與內(nèi)容的來源違反了法律法規(guī)的禁止性的規(guī)定。這種情況的典型例子就是從非法軟件中提取的電子數(shù)據(jù)。非法軟件大體包含兩類：一是違反國家法律法規(guī)以及其他規(guī)范性文件強制性規(guī)定的軟件;二是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的軟件。采用來源于違反強制性規(guī)定軟件的電子數(shù)據(jù)會對法律的權(quán)威以及社會公眾的利益造成較大的損害，這種非法電子數(shù)據(jù)應(yīng)當被排除在定案依據(jù)之外。雖然侵犯知識產(chǎn)權(quán)的電子數(shù)據(jù)從法律規(guī)范層面來說不具有合法性，但從內(nèi)容本質(zhì)來說，盜版軟件與正版軟件源自于同一母版，利用盜版軟件得到的電子數(shù)據(jù)與正版不具有較明顯差別甚至具有一致性。除了知識產(chǎn)權(quán)所有人之外，該電子數(shù)據(jù)并未侵犯他人的合法權(quán)益，這種類型的證據(jù)不建議采用非法證據(jù)排除規(guī)則。

（三）侵犯他人合法權(quán)益的情況

在民事以及行政訴訟領(lǐng)域中規(guī)定了侵犯他人合法權(quán)益的電子數(shù)據(jù)應(yīng)當予以排除，其實質(zhì)就是此類電子數(shù)據(jù)缺乏了證據(jù)的合法性。只具有客觀性與關(guān)聯(lián)性的材料只能稱為證據(jù)材料而不能作為訴訟證據(jù)，缺乏合法性的電子數(shù)據(jù)不具備證據(jù)能力。此外，保護公民合法權(quán)益是法律法規(guī)設(shè)立的目的與目標之一，采用侵犯他人合法權(quán)益的電子數(shù)據(jù)作為定案依據(jù)顯然與立法初衷相背離。在侵犯他人合法權(quán)益的非法電子數(shù)據(jù)的情況中侵犯個人隱私以及商業(yè)秘密的情況較為常見。在司法實踐中，對個人隱私與商業(yè)秘密的侵犯的證據(jù)是否被排除還要看排除后是否嚴重損害了公序良俗以及社會公共利益。

四、我國非法電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則存在的問題

（一）法律規(guī)范方面存在較多缺失的情況

在美國，電子數(shù)據(jù)非法排除規(guī)則是通過憲法性判例以及《非法監(jiān)聽法》、《信息儲存法》等法律組成的。除此之外美國還確立了“獨立來源的例外”、“善意、誠實的例外”等一系列例外原則，已經(jīng)形成了較為完備的電子數(shù)據(jù)規(guī)范體系。而我國雖然通過訴訟法以及證據(jù)規(guī)定確立了相應(yīng)的原則，同時在刑事領(lǐng)域方面出臺了相關(guān)的規(guī)定，但從內(nèi)容上來說過于原則化和框架化。面對如今大量采用電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的現(xiàn)實情況，法律規(guī)范出現(xiàn)了較為明顯的滯后與缺失。目前的立法情況雖然尊重了法官的自由裁量權(quán)與案件事實情況的具體性，但容易造成法官濫用裁量權(quán)、侵害當事人合法權(quán)益以及同案不同判的情況，降低法律的權(quán)威性，影響司法公正。

（二）對個人隱私權(quán)與商業(yè)秘密保護力度不足

《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中使用“收集”、“提取”這兩個詞語概括數(shù)據(jù)的取證過程，在具體實施的條款中也未涉及搜查、扣押的內(nèi)容。對電子數(shù)據(jù)存儲介質(zhì)的搜查并不能完全概括電子數(shù)據(jù)本身的搜查，電子數(shù)據(jù)中包含大量個人隱私以及商業(yè)秘密，對電子數(shù)據(jù)的搜查可以借鑒美國的令狀原則。對于侵犯隱私權(quán)的搜查行為都應(yīng)該開具搜查令狀并且內(nèi)容細化到特定描述的擬搜查場所、人員以及物品，避免概括搜查對隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的過度侵犯。

（三）電子數(shù)據(jù)的法庭出示書面化

在司法實踐中，電子數(shù)據(jù)的法庭出示會大量使用書面形式，將電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化成傳統(tǒng)證據(jù)形式雖然方便司法活動的展開，但對證據(jù)的真實性、完整性的質(zhì)證就會受到影響。對于電子數(shù)據(jù)來說，紙質(zhì)化的展示方式無法真實全面地反應(yīng)電子數(shù)據(jù)是否遭到篡改、偽造。此外，書面呈現(xiàn)方式只能展示證據(jù)局部的形式與內(nèi)容，電子數(shù)據(jù)的不合法來源就容易被紙質(zhì)化的證據(jù)展示方式所掩蓋，影響電子證據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則的運用。

五、關(guān)于我國電子數(shù)據(jù)非法排除規(guī)則的建議

（一）逐步完善電子數(shù)據(jù)的程序規(guī)范

排除程序不合法中嚴重影響司法公正的電子數(shù)據(jù)要從完善電子數(shù)據(jù)的程序規(guī)范入手。在民事訴訟和行政訴訟領(lǐng)域，電子數(shù)據(jù)的非法證據(jù)排除規(guī)則只有違反法律規(guī)定和侵犯他人合法權(quán)益這兩個原則性的規(guī)定，也并未有明確的符合本領(lǐng)域的電子數(shù)據(jù)收集與審查制度。在刑事訴訟領(lǐng)域，伴隨著電子數(shù)據(jù)的形式與內(nèi)容的不斷發(fā)展，此類證據(jù)的提取、收集與審查制度還存在諸多可以改進和發(fā)展的空間。建立民事訴訟、行政訴訟領(lǐng)域的電子數(shù)據(jù)程序制度，同時完善現(xiàn)有的刑事電子數(shù)據(jù)程序制度是一條完善電子數(shù)據(jù)非法排除規(guī)則的必經(jīng)之路。

（二）建立電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律制度

為了避免概括搜查以及非法搜查對電子數(shù)據(jù)包含的個人隱私以及商業(yè)秘密的過度侵犯，需要建立電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律制度，尤其是建立電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的司法審查機制。一方面減少程序不合法電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生，另一方面規(guī)范司法機關(guān)的權(quán)力，維護個人隱私和商業(yè)秘密。具體來說，從程序?qū)用孢M行審查，主要是對電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的程序性文件進行審查;而從實體角度進行審查，則側(cè)重于對程序性文件的內(nèi)容進行合法性審查，尤其要加強對概括性搜查中出現(xiàn)個人隱私和商業(yè)秘密過度侵犯情況的監(jiān)督。

（三）發(fā)展電子數(shù)據(jù)的互聯(lián)網(wǎng)法院平臺

互聯(lián)網(wǎng)法院平臺已在全國多個地方生根發(fā)芽，甚至開花結(jié)果。2018年10月25日，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院開庭審理了第一件案件，采用了互聯(lián)網(wǎng)證據(jù)平臺上傳電子證據(jù)。這種電子數(shù)據(jù)平臺利用區(qū)塊鏈技術(shù)保證了作為定案依據(jù)的電子數(shù)據(jù)來源的可溯性，能夠減少因書面化示證方式帶來的來源不清問題，來源不合法的電子數(shù)據(jù)可以在較快的時間內(nèi)適用非法證據(jù)排除規(guī)則排除在定案依據(jù)之外。與此同時，收集、保全以及質(zhì)證的過程都被完整記錄下來，減少了程序不合法的情況。最重要的是，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的互聯(lián)網(wǎng)法院平臺相對透明、便捷且安全，增加了結(jié)果的可信度，有效的維護了司法公正，提升了司法效率。

[ 參 考 文 獻 ]

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