摘 要 隨著我國社會發(fā)展進(jìn)程的不斷加快，傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)的變化以及家庭糾紛案件的不斷攀升，關(guān)于隔代探望權(quán)的問題也引起了社會的普遍關(guān)注。由于我國現(xiàn)行《婚姻法》對此并未作出明確規(guī)定，也導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了較大爭議?，F(xiàn)正值我國民法典編纂工作的關(guān)鍵時(shí)期，在此契機(jī)下，結(jié)合國際普遍認(rèn)可的兒童最大利益原則，構(gòu)建隔代探望權(quán)制度，對于完善我國隔代親情的法律保護(hù)有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞 隔代探望 兒童最大利益 權(quán)利義務(wù) 民法典

作者簡介：李錦波，唐山師范學(xué)院歷史文化與法學(xué)系教師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D920.4 ???????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.129

一、引言

改革開放四十多年來，我國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面都有了快速發(fā)展，傳統(tǒng)家庭模式也受到了很大的沖擊，家庭糾紛案件呈不斷上升趨勢。其中關(guān)于（外）祖父母對（外）孫子女的隔代探望權(quán)問題也顯得尤為突出。我國關(guān)于探望權(quán)的明確法律條文只涉及到《婚姻法》第三十八條的內(nèi)容，且該條文只規(guī)定了離婚后父或母對子女的探望權(quán)利，關(guān)于隔代探望權(quán)的現(xiàn)有法律規(guī)定還處于空白階段。因此，這也造成了司法實(shí)踐過程中關(guān)于隔代探望權(quán)案件的審判出現(xiàn)了法律適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，審判結(jié)果大相徑庭的現(xiàn)象。

隨著我國民法典編纂工作的推進(jìn)，2018年8月27日民法典各分編草案已提請十三屆全國人大常委會第五次會議審議。在提交的《婚姻家庭編（草案）》中我們已經(jīng)看到，立法者對隔代探望權(quán)問題作出了回應(yīng)，但在具體內(nèi)容的規(guī)定上還存在一定的不足之處。

二、構(gòu)建隔代探望權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)考察

（一）社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要

受我國長期計(jì)劃生育政策的影響，我國現(xiàn)有家庭結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了很大變化，加之生活壓力的增大，獨(dú)生子女的數(shù)量已是十分龐大。許多的（外）孫子女與（外）祖父母共同生活的現(xiàn)象也是愈發(fā)普遍，相互之間的感情大多十分深厚。再者，隨著我國城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷加快，大量農(nóng)村的年輕勞動力都外出到城市打工，大量的未成年人被留在農(nóng)村老家與祖父母、外祖父母共同生活。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)顯示，2018年全國共有農(nóng)村留守兒童697萬人，雖比往年有下降趨勢，但整體數(shù)量還很龐大。這些留守兒童大都是和（外）祖父母共同居住生活在一起，老人們與孩子的相處時(shí)間大都多于孩子的父母。因此，無論是從血緣關(guān)系抑或是身份關(guān)系，都不能切斷（外）祖父母與（外）孫子女的情感紐帶，更不能因?yàn)楦改傅碾x婚、離世等因素而忽視了（外）祖父母對（外）孫子女探望的權(quán)利。

賦予（外）祖父母對（外）孫子女的探望權(quán)利，不僅有利于為未成年人營造一種良好的成長環(huán)境，也能在一定程度上減少未成年人因父母的離異或者離世造成的巨大心理傷害。與此同時(shí)，從關(guān)愛老年人的角度出發(fā)，賦予老人探望（外）孫子女的權(quán)利，也是符合我國傳統(tǒng)家庭倫理以及公序良俗的體現(xiàn)，是對老年人的一種精神撫慰。

（二）審判實(shí)踐的迫切需要

近年來，關(guān)于（外）祖父母對（外）孫子女主張?zhí)酵麢?quán)的案件不斷增多，但由于我國各地法院審理此類案件時(shí)所適用的法律標(biāo)準(zhǔn)不一致，從而導(dǎo)致出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。筆者通過整理近十年來我國涉及隔代探望權(quán)的相關(guān)案件，分析得出審理此類案件的審判理由主要集中為以下兩種：

第一種審判理由：嚴(yán)格從我國現(xiàn)有法律條文出發(fā)，由于我國《婚姻法》第三十八條只賦予了離婚后的父或母對子女的探望權(quán)，關(guān)于（外）祖父母對（外）孫子女的探望權(quán)并未做出規(guī)定，即（外）祖父母不能成為法定的探望權(quán)主體，因此（外）祖父母不享有隔代探望權(quán)。

第二種審判理由：（外）祖父母是否享有隔代探望權(quán)雖然沒有法律的明文規(guī)定，但從“兒童最大利益”目的以及公序良俗原則出發(fā)，結(jié)合法無禁止即可為的私法自治精神，實(shí)現(xiàn)情理與法理的融合，從而支持（外）祖父母享有對（外）孫子女的探望權(quán)。

（三）域外法相關(guān)規(guī)定考察

域外法律對隔代探望權(quán)制度的規(guī)定涉及較早，無論是大陸法系還是英美法系都從立法以及司法判例上對隔代探望權(quán)制度給予了肯定的態(tài)度。

美國對于探望權(quán)主體范圍的擴(kuò)大可以說是較為領(lǐng)先，早在1933年美國眾議院就通過了一項(xiàng)決議案，號召各州通過制定法律賦予祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的探視權(quán)利。 到目前為止，美國已經(jīng)通過立法或判例的形式基本實(shí)現(xiàn)了所有州都承認(rèn)祖父母、外祖父母享有獨(dú)立的探視權(quán)。《德國民法典》第1685條第1款規(guī)定：“祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權(quán)利，但以該交往有利于子女的最佳利益為限?！?該條規(guī)定雖然表述較為謹(jǐn)慎，但從實(shí)質(zhì)上是將祖父母、外祖父母納入到探望權(quán)主體范圍之內(nèi)，但祖父母、外祖父母探望權(quán)的行使也要受到子女最佳利益的限制，并不是全然放開。在法國，并沒有將祖父母、外祖父母加以區(qū)分，而是統(tǒng)稱為祖父母。法國《民法典》第371-4條正式規(guī)定了祖父母探望權(quán)制度：父母無重大理由不得妨礙子女與祖父母的身份關(guān)系。 綜上，通過對域外相關(guān)法律制度的考察，將祖父母、外祖父母納入到探望權(quán)主體范圍之內(nèi)已經(jīng)是國際立法的普遍做法。

三、構(gòu)建隔代探望權(quán)制度的基本原則

（一）兒童最大利益原則

關(guān)愛兒童的健康成長，為廣大兒童營造和諧溫馨的生活環(huán)境已經(jīng)是人類社會發(fā)展重中之重的問題，國外立法普遍對兒童利益的保護(hù)問題做出了較為詳細(xì)全面的規(guī)定。1989年《兒童權(quán)利公約》第三條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮”，這被認(rèn)為是對兒童最大利益原則的最終確認(rèn)。 兒童最大利益原則的確認(rèn)，無論是從社會學(xué)角度還是從法學(xué)角度來看，都是人類社會發(fā)展中的一項(xiàng)根本性原則。我國也早在1990年就簽署了《兒童權(quán)利公約》，成為該公約較早的締約國之一。 據(jù)此，我國在后續(xù)相關(guān)立法以及司法實(shí)踐中也都體現(xiàn)了對兒童最大利益原則的承認(rèn)及運(yùn)用。以我國《未成年人保護(hù)法》為例，其中第三條規(guī)定了要根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù);第五條確定了要適應(yīng)未成年人身心發(fā)展的規(guī)律和特點(diǎn)的工作原則;第十條規(guī)定要為未成年人創(chuàng)造良好、和睦的家庭環(huán)境等。

未成年人的健康成長離不開和睦的家庭環(huán)境以及溫暖的親情，一旦這種穩(wěn)定良好的狀態(tài)被打破，父母不能或不愿給予子女更多成長關(guān)注的時(shí)候，隔代探望權(quán)制度的構(gòu)建對于未成年人的健康成長則顯得尤為重要，這也是兒童最大利益原則的應(yīng)有之意。

（二）權(quán)利義務(wù)相一致原則

根據(jù)我國《婚姻法》第三十八條之規(guī)定，我國法律只將探望權(quán)的主體限定在父母、子女之間，即將探望權(quán)只歸入于身份權(quán)中的親權(quán)范圍之內(nèi)。然而，從民事權(quán)利體系來看，（外）祖父母享有的隔代探望權(quán)應(yīng)屬于身份權(quán)中的親屬權(quán)，雖依附于親權(quán)產(chǎn)生，但同時(shí)也是對親權(quán)的有益補(bǔ)充。一旦親權(quán)遭到破壞，親屬權(quán)即可利用近親屬之間的身份地位彌補(bǔ)親權(quán)所喪失的功能，這其中也包含了權(quán)利義務(wù)關(guān)系。《婚姻法》第二十八條即規(guī)定了在父母死亡或無力撫養(yǎng)未成年子女的情況下，祖父母、外祖父母負(fù)有隔代撫養(yǎng)的義務(wù)。再有，《繼承法》第十一條也對代位繼承做出了相應(yīng)的規(guī)定。從權(quán)利義務(wù)相一致的原則出發(fā)，對（外）祖父母課以相應(yīng)義務(wù)的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)賦予他們對（外）孫子女相應(yīng)的探望權(quán)益。

四、《民法典婚姻家庭編》中隔代探望權(quán)的構(gòu)建

《民法典婚姻家庭編（草案）》是在《婚姻法》第三十八條的基礎(chǔ)上規(guī)定了（外）祖父母可參照父母行使探望權(quán)利。但“草案”中關(guān)于隔代探望權(quán)制度的規(guī)定還是趨于保守態(tài)度。筆者建議，應(yīng)主要從以下兩方面構(gòu)建我國隔代探望權(quán)制度。

（一） 完善行使隔代探望權(quán)的類型

雖然《婚姻家庭編（草案）》對隔代探望權(quán)的規(guī)定較以往立法有了明顯進(jìn)步，但隔代探望權(quán)的行使也只規(guī)定在父母離婚后這單一情形下。筆者認(rèn)為，應(yīng)在此基礎(chǔ)上增加以下兩種情形。

1.若夫妻一方死亡，死亡一方的父母對（外）孫子女行使探望權(quán)利一般應(yīng)當(dāng)予以支持。父母一方死亡后，本就對未成年人的身心造成了巨大的創(chuàng)傷。通過（外）祖父母的探望、照料，在很大程度上會讓未成年人感受到血脈相連的親情溫暖，對于未成年人的身心健康也會大有裨益。

2.即使在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，也會由于夫妻感情長期不和導(dǎo)致雙方分居或因工作原因長期異地生活的情況。此時(shí)明確（外）祖父母對（外）孫子女的探望權(quán)利，也是維系家庭親情，彌補(bǔ)只跟隨父親或母親生活的未成年人親情缺失的有效做法。因此賦予（外）祖父母的隔代探望權(quán)利，不能僅僅以夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)與否作為界定依據(jù)，還應(yīng)考慮親情倫理、公序良俗等社會因素。

（二）明確隔代探望權(quán)行使的例外情形

權(quán)利的設(shè)置如若行使不當(dāng)就會產(chǎn)生非法的不利后果，因此對于祖父母、外祖父母隔代探望權(quán)的設(shè)置也不可例外。雖然《婚姻家庭編（草案）》第863條規(guī)定了父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利，第864條規(guī)定（外）祖父母的隔代探望權(quán)參照適用。但由于此規(guī)定表述過于籠統(tǒng)，對于民法典編纂這一重大立法工程來講，應(yīng)對此作出詳細(xì)規(guī)定，以便日后在司法實(shí)踐過程中更好地理解、適用本法。筆者建議在此可以采用列舉式規(guī)定，對不利于（外）孫子女身心健康的探望權(quán)行使加以明確。其中取消或限制祖父母、外祖父母行使隔代探望權(quán)的考慮因素應(yīng)主要包括以下幾方面：（1）（外）祖父母是否有不良生活習(xí)慣（賭博、酗酒等）;（2）（外）祖父母是否患有傳染性疾病;（3）（外）祖父母是否有過故意犯罪或重大違法行為;（4）（外）祖父母是否有家庭暴力或虐待傾向。結(jié)合以上考慮因素，列舉出取消或限制（外）祖父母行使隔代探望權(quán)的情形，對于權(quán)利的約束、未成年人的保護(hù)以及司法實(shí)踐中具體環(huán)節(jié)的操作都十分有益處。

五、結(jié)語

法律的價(jià)值在于通過立法規(guī)范從而實(shí)現(xiàn)社會的公平、正義，對社會發(fā)展進(jìn)程中不斷涌現(xiàn)的合法權(quán)益的訴求予以確定和保護(hù)。隔代探望權(quán)問題的提出正是基于我國傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)的變化以及家庭糾紛案件不斷增多的社會背景之下?，F(xiàn)有的法律規(guī)定已經(jīng)不能滿足司法實(shí)踐的需要，（外）祖父母渴望探望（外）孫子女的訴求不能得到有效保護(hù)。本文從社會現(xiàn)狀及司法實(shí)踐角度出發(fā)，對《民法典婚姻家庭編（草案）》中隔代探望權(quán)的構(gòu)建提出了幾點(diǎn)愚見，以求對完善我國隔代親情的法律保護(hù)有所裨益。

注釋：

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