摘 要 作為一項(xiàng)法律原則，“法無(wú)禁止即可為，法無(wú)授權(quán)不可為”通常被理解為保護(hù)私權(quán)利和限制公權(quán)力。事實(shí)上，無(wú)論就理論而言，還是從實(shí)踐上看，這一解釋都具有明顯的漏洞。深入辨析這一法理命題，有助于我們正確認(rèn)識(shí)權(quán)利、自由、公民與國(guó)家之間的關(guān)系，從而更好地解決現(xiàn)代化國(guó)家的諸多法治難題。

關(guān)鍵詞 權(quán)利 自由 公民 國(guó)家

作者簡(jiǎn)介：馬峣，武漢大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D90 ??????????????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.121

作為古老的西方法諺，“法無(wú)禁止即可為，法無(wú)授權(quán)不可為”在當(dāng)下已然演變?yōu)榉ㄖ螄?guó)家的一項(xiàng)法律原則。前者可被理解為公民在法律沒(méi)有明確禁止的情況下可以按照自己的意志行事和捍衛(wèi)自己的權(quán)利，它闡釋的是法與個(gè)體自由之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)的是“私權(quán)利”。后者可被解釋為國(guó)家不能隨意作為，必須經(jīng)法律授權(quán)后才能行使權(quán)力，它偏重于“公權(quán)力”。兩相結(jié)合，體現(xiàn)的是“私權(quán)利”與“公權(quán)力”、“公民”與“國(guó)家”之間的關(guān)系。

然而，“法無(wú)禁止”真的“可為”嗎？“法無(wú)授權(quán)”真的“不可為”嗎？筆者認(rèn)為，無(wú)論就理論而言，還是從實(shí)踐上來(lái)看，此論斷都具有明顯的漏洞，即“法無(wú)禁止”，“可為”，亦“不可為”;“法無(wú)授權(quán)”，“不可為”，亦“可為”。

“法無(wú)禁止即可為”，霍布斯在《利維坦》中論述，“自由一詞就其本義說(shuō)來(lái)，指的是沒(méi)有阻礙的狀況” ，根據(jù)這一基本釋義，“自由人”可以理解為在其力所能及的范圍之內(nèi)，能夠不受阻礙地做其想做的事情的人。那么，在一國(guó)之內(nèi)，公民的自由何在呢？其自由存在于主權(quán)者未對(duì)其言行加以規(guī)定的事與物之中，例如自主地選擇或決定穿衣、吃飯、居住、出行，或者契約自由，以及按照自己認(rèn)為正確的方式培養(yǎng)孩子的自由等等。從理論上講，凡是法律沒(méi)有明確禁止的，公民有權(quán)利從事自己具有意志、欲望或意向想要做的事情。比如說(shuō)，當(dāng)今中外的法律沒(méi)有明確禁止父母按照“虎媽狼爸”的教育方式來(lái)教育子女（虐童情節(jié)除外），那么，父母完全可以自創(chuàng)或效仿“虎媽狼爸”式的教育方法來(lái)達(dá)到自己對(duì)子女前途的一個(gè)期待值。

“法無(wú)禁止不可為”，此情況涉及“法律規(guī)則”的“抽象性”“模糊性”及其與“法律原則”之間的關(guān)系?！胺梢?guī)則”具有“微觀性”“可操作性”和“確定性”。然而，在一種情況下，法律規(guī)則是比較具體的，在另一種情況下，規(guī)則可能是相對(duì)抽象的。其“抽象性”可能表現(xiàn)在法律規(guī)定公民享有“言論自由”權(quán)，它沒(méi)有禁止個(gè)人說(shuō)話，但是當(dāng)一個(gè)人在座無(wú)虛席的劇院里高喊：“起火了......”，并且引發(fā)現(xiàn)場(chǎng)混亂、導(dǎo)致踩踏事件發(fā)生時(shí)，他同樣會(huì)因擾亂公共秩序而遭到法律的處罰的。談及“法律規(guī)則”的模糊性，劉星在《梳理法律的核心要素——讀<法律的概念>》一文中提到了“構(gòu)成規(guī)則的日常語(yǔ)言既有‘意思中心，也有‘開(kāi)放結(jié)構(gòu)?！馑贾行氖侵刚Z(yǔ)言的外延涵蓋具有明確的中心區(qū)域......。‘開(kāi)放結(jié)構(gòu)使之語(yǔ)言的外延涵蓋具有不肯定的邊緣區(qū)域......” 。兩者，尤其是后者會(huì)引發(fā)人們的爭(zhēng)論，比如說(shuō)，假如有一規(guī)則禁止在公園內(nèi)停放或通行車輛，而恰巧有一病人需要急救，那么，救護(hù)車是否可以進(jìn)入公園？再者，如果出現(xiàn)了火情，消防車是否可以進(jìn)入公園？由上述可知，在法律沒(méi)有規(guī)定或者其規(guī)定具有“抽象性”“模糊性”的個(gè)別情況下，公民的自由和權(quán)利同樣受限。

針對(duì)“法無(wú)禁止不可為”的現(xiàn)象，在具體實(shí)際中，法律又是如何限制公民的自由和權(quán)利的呢？首先，立法者在制定某一法律規(guī)則之時(shí)，一定要細(xì)致周到，方方面面的情形必須考慮齊全;其次，立法者要預(yù)先設(shè)立一個(gè)基本立場(chǎng)，換言之，他要確定一項(xiàng)基本原則，以便在法律規(guī)則模糊不清或者存在漏洞的時(shí)候，可以適用于具體的法律問(wèn)題。法律原則具有較強(qiáng)的涵蓋能力。比如說(shuō)，《中華人民共和國(guó)民法通則》的第四條基本原則——“自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則”，“法院在處理民事案件時(shí)，法律有明確規(guī)定的，按照規(guī)定處理;法律規(guī)定不具體或無(wú)規(guī)定，當(dāng)事人也無(wú)約定時(shí)，法官應(yīng)依公平原則作出裁決” ;《中華人民共和國(guó)合同法》第7條——“合法與公序良俗原則” ;《中華人民共和國(guó)刑法》中的“罪刑法定原則”——“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰” 。

“法無(wú)授權(quán)不可為”，此法律原則遠(yuǎn)可追溯至“臣民的自然權(quán)利”，近可受到資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)浪潮的淘煉?！安豢蔀椤边@三個(gè)字將“公權(quán)力”推向了“私權(quán)利”的對(duì)立面，將“國(guó)家”推向了“公民”的對(duì)立面，給后者總被前者侵犯之感。相對(duì)于“法無(wú)授權(quán)不可為”，筆者更傾向于“法無(wú)授權(quán)亦可為”，只是“公權(quán)力”不要“大有可為”，比如說(shuō)，李克強(qiáng)總理2004年在國(guó)務(wù)院第二次廉政會(huì)議上提到的“中央政府要放管結(jié)合”。

那么，筆者為何認(rèn)可“法無(wú)授權(quán)亦可為”呢？

霍布斯在《利維坦》中論述到：“所以在人類的天性中我們便發(fā)現(xiàn)：有三種造成爭(zhēng)斗的主要原因存在。第一是競(jìng)爭(zhēng)，第二是猜疑，第三是榮譽(yù)。第一種原因使人為了求利、第二種原因使人為了求安全、第三種原因使人為了求名譽(yù)而進(jìn)行侵犯。在第一種情形下，人們使用暴力去奴役他人及其妻子、兒女與牲畜。在第二種情形下則是為了保全這一切。在第三種情形下，則是由于一些雞毛蒜皮的小事，如一言一笑，一點(diǎn)意見(jiàn)上的分歧，以及任何其他直接對(duì)他們本人的藐視。或是間接對(duì)他們的親友、民族、職業(yè)或名譽(yù)的藐視” 。這三種造成爭(zhēng)斗的原因使得自然狀態(tài)下的人們彼此之間相互為敵，時(shí)常處于暴力死亡的恐懼和危險(xiǎn)之中。因此，為了擺脫上述狀態(tài)，人們必須尋找一個(gè)共同權(quán)力來(lái)使得大家被懾服。人們相互訂立契約而后確定“主權(quán)者”，并且賦予他遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于臣民自然權(quán)利的權(quán)利，臣民必須服從主權(quán)者、不得控訴其不義，以期避免返回那種沒(méi)有主權(quán)者和法律約束其臣民的掠相互為敵的自然狀態(tài)。

哈特認(rèn)為，“我們可能必須看到某些法律或政治體制背后的真相，因?yàn)楸M管這些體制告訴我們，所有的法律權(quán)力都是有限制的，而且沒(méi)有任何人占據(jù)著主權(quán)者這種法律之外的地位。但是，如果我們堅(jiān)決地搜尋，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，如同這個(gè)理論所主張的，存在于體制背后的真實(shí)” ?！八写嬖谥傻牡胤?，都意味著這樣一個(gè)主權(quán)者的存在......這個(gè)理論并不這主張對(duì)于主權(quán)者的權(quán)力并不存在任何的限制，而只是堅(jiān)持它并不存在任何的法律限制......主權(quán)者并不負(fù)有任何法律義務(wù)限制它不去做違背民意的立法” 。也就是說(shuō)，國(guó)家作為一個(gè)主權(quán)者，在維護(hù)國(guó)家安全、公民生活幸福安康的過(guò)程中，它不應(yīng)該過(guò)多地受到法律的干擾和限制，即便在法律沒(méi)有授權(quán)的情況下，國(guó)家也可以作為。一定程度上，這是公民享有權(quán)利和自由的代價(jià)。正如王紹光老師在《權(quán)利的代價(jià)——自由為什么依賴于稅》一文中所論述的公民權(quán)利與政府之間的關(guān)系的四個(gè)推論。最后，強(qiáng)大的公共權(quán)威是公民權(quán)利與自由存在的前提，比如說(shuō)，政府就是強(qiáng)有力的公共權(quán)威的典型代表，喪失治理能力的政府是對(duì)公民權(quán)利與自由的最大威脅。保障公民權(quán)利與自由，切忌削弱政府的權(quán)能，而是提升其治理能力的現(xiàn)代化。

綜上所述，筆者認(rèn)為，“法無(wú)禁止即可為，法無(wú)授權(quán)不可為”是一個(gè)較為片面的論斷，它割裂了公民與國(guó)家之間，權(quán)利、自由與義務(wù)之間本應(yīng)密不可分的關(guān)系，且難以解決現(xiàn)代化法治國(guó)家的很多法律問(wèn)題，有難以適應(yīng)時(shí)代變遷之嫌。

注釋：

[英]霍布斯著.黎思復(fù)、黎廷弼譯.利維坦·第二十一章《論臣民的自由》 .北京：商務(wù)印書(shū)館.2014年版.第162頁(yè).

劉星.梳理法律的核心要素——讀《法律的概念》原載《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》（一）.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.1998年版.

中華人民共和國(guó)民法通則新解讀·基本原則.北京：中國(guó)法制出版社.2007年版.第6頁(yè)，第7頁(yè).

蘇惠漁.刑法學(xué).北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2007年版.第23頁(yè).

[英]霍布斯著.黎思復(fù)、黎廷弼譯.利維坦·第一部分論人類、第十三章論人類幸福與苦難的自然狀況.北京：商務(wù)印書(shū)館.1985年版.第95頁(yè).第64頁(yè).

[英]哈特著.許家馨、李冠宜譯.法律的概念﹒第四章主權(quán)者與臣民.北京：法律出版社.2011年版.第63頁(yè).

參考文獻(xiàn)：

[1][英]霍布斯著.黎思復(fù)、黎廷弼譯.利維坦.北京：商務(wù)印書(shū)館.2014年版.

[2]劉星.法理學(xué)導(dǎo)論.北京：法律出版社.2005年版.

[3][英]哈特著.許家馨、李冠宜譯.法律的概念.北京：法律出版社.2011年版.