摘 要 “親親相隱”是我國古代禮法結合的具有代表性的法律制度，具有人性根基且對當代刑法的現(xiàn)代化有積極意義。學者們以批判與建議修改立法作為基本方式為“親親相隱”進入我國刑事法律體系構建復歸之道，不具有現(xiàn)實意義，應當優(yōu)先嘗試在解釋論上尋找路徑?！捌诖赡苄浴崩碚撆c“親親相隱”一脈相承，應當在實質(zhì)刑法論的語境下透過期待可能性的視角，通過刑法解釋為“親親相隱”構建司法上的出罪路徑，實現(xiàn)“親親相隱”對于中國刑法現(xiàn)代化的意義。

關鍵詞 親親相隱 實質(zhì)刑法解釋 期待可能性 刑法現(xiàn)代化

作者簡介：王璇，武漢大學法學院2016級法學理論碩士研究生。

中圖分類號：D929 ???????????????????????????????????????????????????????????文獻標識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.119

一、引言

“親親相隱”是我國古代禮法結合形成的具有代表性意義的制度，也是貫穿西方自古希臘、羅馬至現(xiàn)代法律制度和社會生活中的規(guī)定。 其與刑事法律有著密不可分的關系。作為一種在中國被奉行了數(shù)千年的社會倫理和法律規(guī)則，其在新中國建立后被作為“封建文化糟粕”，在法律制度中予以廢除。在今天中國的刑事法律中，未見其蹤跡。從20世紀90年代至今，不少學者撰文闡述古代容隱制度的合理內(nèi)核，說明其之于當代中國刑法的意義，呼吁刑法立法重構。本文即基于這一背景，在肯定“親親相隱”價值內(nèi)涵的同時，回答如何實現(xiàn)其意義的問題，探求是否必須在立法上實現(xiàn)其出罪價值，是否有可能在解釋論的角度下實現(xiàn)以及實現(xiàn)途徑為何。

二、“親親相隱”在中國的流變與復歸

（一）“親親相隱”制度的歷史嬗變及其當代命運

“親親相隱”作為制度化、法律化的親屬倫理原則，其歷史發(fā)展脈絡在許多學者的探尋下已十分明晰?！坝H親相隱”的思想最早至少可以追溯至春秋戰(zhàn)國時期，孔子早已說過“父為子隱，子為父隱，直在其中”。 作為一種制度，其最早制度化、法律化發(fā)端于秦朝，在《睡虎地秦墓竹簡》中就已有“公室告”與“非公室告”的規(guī)定。在漢律中，董仲舒對“親親相隱”進行了極大肯定，“親親得相首匿”成為一項刑法原則。 而唐律無論從制度設計還是制度的內(nèi)容，對親親相隱的規(guī)定都已相當完善。宋、元、明、清四個朝代，也基本沿襲了唐朝的規(guī)定，沒有作出原則性的改變。 清末及民國時期的法制變革中，許多傳統(tǒng)法律文化已經(jīng)在立法層面被排除，但“親親相隱”仍然在改造之后被保留下來。從《大清新刑律》開始，基本取消了“干名犯義”等強制性法定義務或綱常義務的規(guī)定，基本上只剩下容隱權利規(guī)定?！坝H親相隱從以義務為主要特征到以權利為主要特征的轉變，是在這一時期完成的。”

在我國社會主義法制的建立過程中，“親親相隱”被作為一種“封建糟粕”，在各部門法中被全盤否定。在刑法上，具體表現(xiàn)在現(xiàn)行《刑法》第307條規(guī)定的妨害作證罪及幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪中?！坝H親相隱”在我國目前的法律規(guī)定上處于一種“被摒棄”的狀態(tài)。

（二）人性關懷：“親親相隱”的立足根基

“親親相隱”作為一種在中國奉行了數(shù)千年的倫理道德與法律規(guī)則，短短數(shù)十年內(nèi)成為“封建糟粕”，無法讓人信服，也會讓中國的法治道路戴上鐐銬。“人本主義是中國傳統(tǒng)法文化的哲學基礎，也是中華法系的特點之一?！?蘊含于親親相隱中的人倫關懷早已在幾千年的發(fā)展中內(nèi)化于中國人心中，而考察國外，結論仍然相同，這是暗含于全人類歷史發(fā)展的、不可割裂的因素。如果忽略人類的這一基本情感，也就會產(chǎn)生貝卡里亞所說的結果：“一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的旋渦所侵蝕，并逐漸地潰滅?！庇汝惪〗淌谠脙蓚€社會文本展示了一個法治的悖論，按照現(xiàn)代行政理念建立起來的國家權力系統(tǒng)在推行至鄉(xiāng)土社會后收效甚微，有效運行的卻是當?shù)氐摹暗胤叫灾R”。 “送法下鄉(xiāng)”式的“法治”可能需要經(jīng)受鄉(xiāng)土社會的“重新闡釋”。忽略傳統(tǒng)文化因素，標榜“現(xiàn)代”的法律寸步難行，不僅是在中國的鄉(xiāng)土社會，背離基本親情人倫的法律，在其適用范圍內(nèi)，都是寸步難行的。尤陳俊教授也提到運動式的普法仍然會產(chǎn)生“潤物細無聲”的效果， 但是，可以確信，作為人類社會中情感上的共通，很難在現(xiàn)代法律體系中對“親親相隱”進行減損或者消解，“熟人社會”尚可隨著不斷的發(fā)展與開放消解，失卻一些原本的習慣于傳統(tǒng)，親情人倫卻難以從人類社會和法治秩序中消除。

忽略人性根基，刑法難以實現(xiàn)其目的?！靶谭▽W的出發(fā)點是人，落腳點是懲罰正當性如何求得，懲罰的技巧如何獲得成功?！?刑事政策以預防犯罪為根本目的，而犯罪預防，在刑法學看來，分為一般預防和特殊預防。一般預防即通過刑法的作用，使一般人看到犯罪的后果，而選擇不去犯罪。這種預防是必須基于人類的一般情感，否則無法得到人的遵從，一般預防也就失去了其意義。忽略已經(jīng)內(nèi)化于心的親屬人倫，通過立法強硬地將“親親相隱”排除，無法起到犯罪的一般預防效果。特殊預防也相同，當行為人將其已經(jīng)遭受過的刑罰與親情倫理相比，他仍然會覺得后者更為重要。罪刑法定原則在1997年刑法典修改時被確定為刑法的基本原則，規(guī)定于《刑法》中，刑事法網(wǎng)日益嚴密，刑法的現(xiàn)代化似乎不再遙不可及，卻又陷入了極限的投入與急劇下滑的效益之間的矛盾。 實現(xiàn)刑法的目的與功能，決不能忽視對人性的探討。

（三）批判立法：“親親相隱”的復歸之道

近年來，也正是因為像前文所討論，“親親相隱”具有人性的根基，對于中國法律的現(xiàn)代化具有意義，許多學者紛紛撰文，從各類角度肯定了“親親相隱”的倫理與法律價值。考察相關文獻，其有一個共同點：從價值層面肯定“親親相隱”的合理性，在刑法上，則主要從期待可能性、刑法的謙抑性等角度來對其給予價值支撐，得出的結論在于對立法進行修改，在立法上體現(xiàn)“親親相隱”。

具有代表性的學者是范忠信教授，他以親親相隱為主題，發(fā)表過多篇具有代表性的文章。在他的文章中，他通過研究古籍和史料對親親相隱制度的起源和發(fā)展做了梳理，對中國社會兩千余年容隱制度的發(fā)展歷程做了全面系統(tǒng)的評述，又從比較法的角度，在對中西容隱制度的歷史發(fā)展過程進行考察之后，就容隱制在中西法律文化傳統(tǒng)中的相通與相異之處做了分析與歸納，并在肯定“親親相隱”制度價值的基礎上，提出對刑法、訴訟法、憲法等領域具體法律條文的修改建議。在刑法層面，即是在《刑法》第六章第二節(jié)的“妨害司法罪”各條之后增加一條：“意圖為近親屬開脫責任、逃避制裁而犯本節(jié)各條之罪者，可減輕或免于處罰。” 其他多數(shù)學者文章的觀點也大體如此，這是絕大多數(shù)學者為“親親相隱”入法而構建的“復歸”之道。

（四）思考角度：在實質(zhì)刑法解釋論中的展開

學者們已經(jīng)從各個角度展開了“親親相隱”之于當代中國刑法的意義，最后的落腳點則是批判現(xiàn)行《刑法》與“親親相隱”之相悖，繼而提出重構立法的建議。然而，立法的修改何其容易？近年來，法學界的不少文章動輒大談立法建議，一旦遇到“立法不完善”之處就要修改立法，這樣的方式并不真正理性，也不符合現(xiàn)實情況，這是我國在法治道路上所要思考的問題。真正理性的方式是，在“實質(zhì)解釋”的話語體系下，根據(jù)社會正義的理念，在文字所可能涵蓋的意義范圍之內(nèi)，作出實質(zhì)上符合法律之意的解釋。刑法的方法論，經(jīng)歷了從本體方法論到工具方法論的范式轉型，這既是由刑法學自身的學科特性所決定的，也是由實現(xiàn)刑法的正義性所要求的。 解釋刑法同樣也能為刑法的立法提供借鑒。

學者們主張把“親親相隱”納入刑事立法，是在肯定其價值的基礎上，希冀它能在現(xiàn)在的中國刑法中發(fā)揮出罪的功能。立法理論應當將重點置于刑法的解釋，而不是批判立法，因此，對于“親親相隱”所欲實現(xiàn)的出罪目的，應當從現(xiàn)行刑法的角度首先審視能否通過解釋路徑予以實現(xiàn)，只有在所有道路都封堵之時，才求諸于立法。這也是傳統(tǒng)的“親親相隱”之道在中國現(xiàn)代刑法中發(fā)揮其意義的正確道路。

三、解釋視角的選取

學者們近乎一致地選擇提出“立法建議”，而非解釋法律，實際上也與我國《刑法》罪刑法定原則的規(guī)定有關?！胺ㄖ螄倍紵o一例外地強調(diào)刑法中罪刑法定的人權保障機能，我國《刑法》第3條后半條規(guī)定了“法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，也呼應了其這一機能。然而其前半條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，應當定罪處罰”被一些學者認為體現(xiàn)了出罪禁止功能，與罪刑法定原則應有之義不相符，罪刑法定原則特有的出罪功能退居其后，不但失卻了人權保障機能，反而添加了禁止出罪的社會保護機能。 這是“中國特色”的創(chuàng)造，卻很難說其合理性所在，即使是從社會保衛(wèi)的角度——罪刑法定原則本就是基于人權保障而產(chǎn)生和存在，人權保衛(wèi)在更多的意義上，則是刑法本身的功能。如果僅對該條進行形式上的理解，則容易得出“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，必須定罪處刑”的結論，這可能也是學者們在立法上看不到“親親相隱”出罪希望的原因之一。

本文認為，在《刑法》第3條進行如此規(guī)定的前提下，對犯罪的認定，應當堅持一種實質(zhì)的刑法解釋論，“簡單地認為，只要有法律的規(guī)定，對什么樣的行為都可以科以刑罰，而且可以科處任何刑罰。根據(jù)犯罪的內(nèi)容，是否有必要用刑罰進行處罰（處罰的必要性和合理性），而且對于該種犯罪所定的刑罰是否與其他犯罪相平衡（犯罪上刑罰的均衡），亦即從實體的正當程序的角度來強調(diào)罪刑法定的意義?！?入罪與出罪是一個問題的兩個方面，但是其路向、工具和手段并不相同，入罪倚重的是犯罪的積極構成要件，而出罪更多倚重的是犯罪的消極構成要件，在實質(zhì)解釋論的立場下，應當從實質(zhì)的角度，考慮消極的犯罪構成事由， 也即刑法的正當化事由。刑法的正當化事由根據(jù)是否有規(guī)定，可以分為法定的正當化事由和超法規(guī)的正當化事由，超法規(guī)的正當化事由不僅基于實質(zhì)違法概念，而且建立在法秩序的統(tǒng)一原則之上。

“期待可能性”被認為是刑法中超法規(guī)的正當化事由之一，學者們在論述“親親相隱”價值的時候，也肯定了在現(xiàn)代刑事法律中排除“親親相隱”不具有期待可能性，如范忠信教授就認為期待可能性與“親親相隱”的結合大有收獲，可惜的是，他的討論也僅僅止于用期待可能性理論來肯定“親親相隱”，從而認為應當對“法治圣賢定位”的刑事法制進行全面反省。 很少學者能從期待可能性作為一種超法規(guī)的正當化事由之一可能排除犯罪的視角來進行研究。 本文選取期待可能性作為視角，試圖在實質(zhì)刑法解釋論下，構建“親親相隱”在我國刑法中的存在路徑。

四、期待可能性視角下的展開

期待可能性是指在行為時自行為人外部環(huán)境和條件來考察，能夠期待行為人實施合法行為的可能性，如果行為人行為時沒有選擇為合法行為的可能性，即無期待可能性，則行為人即使選擇了某種危害社會的行為亦不負刑事責任。期待可能性理論產(chǎn)生于德國刑法，在德日刑法“三階層”體系的形成中發(fā)揮著重要的推動作用，最終被“三階層”體系置于責任層面，在德國同樣作為超法規(guī)的排除違法性事由存在。

一個具有起點意義的問題是，我國現(xiàn)行刑法對應的是“四要件”平面耦合式的犯罪構成要件體系，期待可能性理論是否能適用于我國的土壤？可以說，其可適用性得到了多數(shù)學者的有力支持，張明楷教授也指出，即使在德國，期待可能性也只是在故意的作為犯中受到冷落，在我國，仍然有必要合理適用期待可能性理論。 當然，的確不能濫用狹義的期待可能性理論，即不能動輒以行為人缺乏期待可能性（具有超法規(guī)的責任阻卻事由）為根據(jù)宣告無罪，而應對其類型化加以對待。

作為責任阻卻事由，開放性是期待可能性的一個重要特征，這與我國填充式的靜態(tài)的、封閉的犯罪構成格格不入，即使說已經(jīng)肯定其在我國的刑法中的意義，期待可能性理論也只能游離于我國的犯罪構成之外。它不同于主觀罪過，也不同于正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化事由，只能在犯罪構成之外獨立判斷。 因此，仍得在犯罪構成之外，進行一道獨立的考察。

對期待可能性的判斷，謝望原教授提供了較為詳細可行的三個步驟 ：（1）犯罪動因考察：這種動因是相對于行為人的客觀外界原因，且行為人面臨著兩個重大法益的尖銳沖突而使其控制狀況遭受影響，往往存在于行為人自身的重大利益受到威脅或者與行為人有密切關系的人的重大利益遭受損害或威脅的情況;（2）主體選擇性考察：考慮重大利益沖突的客觀情況是否對行為人的選擇產(chǎn)生影響以及行為人擺脫困境選擇其他不違反手段的可能性;（3）規(guī)范評價：如果法規(guī)范在價值上并不認可行為人作出的如是選擇——哪怕是萬般無奈下的選擇，那么同樣不能在法律上評價為期待可能性的缺失而阻卻責任。筆者以為此三步驟思慮詳盡，可以作為考察“親親相隱”缺乏期待可能性之標準。

不難判斷，“親親相隱”符合以上情狀。當父母、配偶、子女、兄弟姐妹或者有義務保護其安全的人的生命、健康或自由受到損害或處于危險之中時，會產(chǎn)生對其守法行為的限制，這種限制甚至可能超乎法律的規(guī)定，可以認為，行為人在這樣的情形下沒有自由選擇的余地。從價值層面來看，如前所述，刑法的規(guī)定是建立在人性的根基之上，“親親相隱”是尊重親屬人倫的體現(xiàn)。這樣的情形下，法律對行為人的期待可能性喪失或者程度出現(xiàn)了降低。

在確認了“親親相隱”可以因缺乏期待可能性而排除違法性之后，仍然還有一個問題，也是刑法學界中歧見紛呈的期待可能性之判斷標準的問題。相應的學說有行為人標準說、國家標準說和法規(guī)范標準說。各類標準實際上都有自身堅持的立場，都有其所短，也各有所長。本文在此想表明的是一種調(diào)和化的觀點?！敖Y局只能是，站在法益保護的立場，根據(jù)行為人當時的身體、心理的條件以及附隨情況，通過與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較，判斷能否期待行為當時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。” 同時，期待可能性本身就是行為人與國家法律秩序的一種對立，同時，也需要考慮法規(guī)范的期待和價值取向，需要在判斷中達到個體和國家、社會利益之間的平衡。因此，一些對國家和社會利益產(chǎn)生極其嚴重社會危害性的犯罪，如危害國家安全犯罪，應當排除在“親親相隱”的范圍之外。

五、結論

中國刑法在走向現(xiàn)代化的路途上，需要培育中國刑法的現(xiàn)代倫理品格，將“親親相隱”排除出刑法規(guī)定，有礙于這一品格的實現(xiàn)。實現(xiàn)“親親相隱”在當代刑法上的復歸，并不意味著只能批判和修改立法，在刑法需要保持相對安定性的前提下，需要在刑法解釋中尋找路徑。期待可能性作為一種超法規(guī)的正當化事由，可以在實質(zhì)的刑法解釋中，為“親親相隱”構建當代刑法上的出罪路徑。

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