吳偉光

摘 要：商標權(quán)注冊取得制度使得注冊商標權(quán)內(nèi)容法定化、客體固定化和權(quán)利信息公示化，解決了在商標權(quán)使用取得制度中由于商譽的事實性、變化性和抽象性所導(dǎo)致的商標權(quán)的不確定性問題。在商標權(quán)注冊取得制度中，“標識性混淆的可能性”是判斷權(quán)利的邊界以及是否侵權(quán)的常態(tài)標準，而“商譽性混淆的可能性”只是在注冊商標權(quán)無法覆蓋的情況下才作為判斷商譽邊界的標準。注冊商標權(quán)以注冊商標為直接權(quán)利客體，其制度目的是保護其所承載的商譽。當(dāng)注冊商標權(quán)制度的實施與其保護商譽的目的背離時便產(chǎn)生了制度異化。應(yīng)該從商標法、反不正當(dāng)競爭法和民法的整個體系來理解商標權(quán)注冊取得制度并解決其制度異化問題。

關(guān)鍵詞：商標權(quán)注冊取得制度;標識性混淆的可能性;商譽性混淆的可能性;商標權(quán);商標法

中圖分類號：DF523.3

文獻標志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.08

在市場經(jīng)濟中企業(yè)通過對交易能力的競爭來獲得其利益，而商譽的價值在于能夠提高企業(yè)的交易能力，如有學(xué)者指出的“公司據(jù)說是沒有靈魂的，而商譽就是它的靈魂” [1]571。而商標權(quán)制度的直接目的在于規(guī)范企業(yè)對商譽的競爭行為，構(gòu)建公平的市場經(jīng)濟環(huán)境。如日本學(xué)者小野所指出的：“日本商標法的目的是首先為了保護和促進商業(yè)以便于幫助經(jīng)濟增長，這一保護的副產(chǎn)品是防止消費者被混淆所損害。其邏輯性結(jié)論便是，保護消費者不是商標法的直接目的。商業(yè)是日本商標法所保護的首要目標，而對消費者的保護是為實現(xiàn)這一更大目的的手段而已?！盵2]美國商標法制度也是如此，“實際上傳統(tǒng)的美國商標法都是商家導(dǎo)向的。商標法實際上包括所有的不正當(dāng)競爭法，都是為了實現(xiàn)促進商業(yè)道德和保護商家防止他人對其商業(yè)利益進行非法分流之目的。而之所以消費者混淆與商標侵權(quán)有密切的關(guān)系，不是因為保護消費者本身的原因，而是因為欺騙消費者是盜取競爭對手商業(yè)利益特別有效之手段”[3]。

因此，商標權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)應(yīng)該是對企業(yè)商譽的保護。但是商譽卻是以無形方式存在于相關(guān)公眾的觀念和理解之中，其內(nèi)容和邊界是隨著商家的經(jīng)營活動而發(fā)展變化的，這使得商標權(quán)的內(nèi)容和邊界也會隨之發(fā)展變化而處于不確定狀態(tài)。因此，在商標制度歷史上，我們可以發(fā)現(xiàn)在很長時間內(nèi)，都沒有通過商標權(quán)來對商譽給予直接保護，而是依據(jù)反不正當(dāng)競爭法來保護。

肇始于英國的現(xiàn)代國家和其市場經(jīng)濟制度對歐洲大陸國家產(chǎn)生了巨大的競爭壓力和示范效應(yīng)。例如墨克（Mokyr）認為，英法之間的競爭是法國大革命期間及其后法國制度激進轉(zhuǎn)軌的一個重要推動力量。法國大革命為向以《拿破侖法典》和法律面前人人平等為基礎(chǔ)的新規(guī)則轉(zhuǎn)軌掃清了道路[4]。但是與英國不同，歐洲大陸法系國家形成市場經(jīng)濟制度和現(xiàn)代國家的內(nèi)在力量較弱，所以其是依靠國內(nèi)的政治精英，將這些制度以成文法的形式加以固定和昭示，以推動向現(xiàn)代國家轉(zhuǎn)變。對此，“一些學(xué)者像斯金納（G. William Skinner）用兩種中心階層法來描述一個國家的社會：第一種大致是從下到上來構(gòu)建，其來自于交易;第二種大致是從上到下來構(gòu)建，其來自于帝國的控制，它是以具有行政管理職權(quán)的有階層的單位構(gòu)成。從上到下的體系，往往采納強迫的邏輯，從下到上的體系，往往采納資本的邏輯”[5]。商標權(quán)注冊取得制度也是這一大背景下的產(chǎn)物，其基本思想是以成文法和商標注冊方式，將商標權(quán)的客體、權(quán)利內(nèi)容和邊界加以固定和公示，以解決商譽本身的不確定性問題。因此商標權(quán)注冊取得制度在大陸法系國家或者受大陸法系影響的國家更被廣泛接受[6]。這一影響力也直抵遠東的日本和中國。

自1982年我國頒布第一部商標法以來，我國商標法一直是采納注冊取得制度。但是，理論和司法實踐中對于這一制度的目的和功能有相當(dāng)?shù)恼`解，其表現(xiàn)為兩個極端。一是早期將注冊商標權(quán)理解為商標權(quán)的本質(zhì)和全部，而形成了唯注冊商標是遵的情況，即有學(xué)者所形容的注冊商標“拜物教” [7]。二是最近幾年，我國商標法理論和司法實踐又開始走向另一個極端，即忽視注冊商標權(quán)的法定性和公示性，而以對商譽的直接認定和保護來代替注冊商標權(quán)。例如有學(xué)者主張：“在注冊取得體制下，單純的注冊行為僅僅是為商標權(quán)的獲得提供一個邏輯起點。注冊后能否獲得商標權(quán)、在多大程度上獲得商標權(quán)，全憑注冊后商標使用勞動的程度?！盵8]還有學(xué)者認為，將以混淆可能性作為商標侵權(quán)的限定條件，可以使得商標權(quán)的外部邊界更為明確[9]。甚至最高人民法院在相關(guān)案件判決中認為，對注冊商標權(quán)的保護范圍和保護強度應(yīng)當(dāng)與“對該商標的顯著性和知名度所作出的貢獻相符”

參見：最高人民法院（2016）最高民法再216號民事判決書。。這種對注冊商標權(quán)的理解從一個極端到另一個極端的失衡狀態(tài)，使得整個商標法體系處于混亂狀態(tài)，并導(dǎo)致了一系列問題。例如我國目前在商標法領(lǐng)域圍繞著商標使用這一概念產(chǎn)生的爭議和問題， 有學(xué)者認為商標使用不是構(gòu)成商標侵權(quán)的前提條件而僅僅是一個相關(guān)的條件[10];關(guān)于商標侵權(quán)判斷標準的問題，有學(xué)者建議將消費者混淆置于商標制度中的靈魂地位[11];有關(guān)定牌加工商標侵權(quán)案件中的法律適用混亂等問題都與此有直接關(guān)系[12]。

商標權(quán)注冊取得制度的目的是通過形式上的注冊商標權(quán)來實現(xiàn)對商譽的實質(zhì)性保護。但是手段和目的之間有時會發(fā)生異化，上面提到的在兩個極端之間的搖擺是對這種異化處理不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)。對此，從商標法、反不正當(dāng)競爭法和民法的整個體系上來理解我國商標權(quán)注冊取得制度的手段和目的之間的相互配合，是解決上述問題的重要途徑。

一、商標權(quán)注冊取得制度的功能

（一）商標權(quán)使用取得制度的失能

1.商標權(quán)使用取得制度的理念與法律表現(xiàn)

以英美為代表的普通法國家的政治秩序一般被認為是從市場中成長起來的，即所謂從下到上構(gòu)建的社會。其商標法也是一樣，是將普通法中的權(quán)利予以成文法化，而不是由成文法產(chǎn)生權(quán)利，即所謂的商標權(quán)使用取得制度，這以美國商標法為代表?！啊短m哈姆法》將普通法法典化并且同時產(chǎn)生了一個全國性的商標保護體系?！短m哈姆法》第33條（b）（5）明確規(guī)定使用者相對后面注冊者權(quán)利的優(yōu)先性。這恰恰與《日本商標法》第18條相反?！盵13]采納商標權(quán)使用取得制度的國家認為商標權(quán)產(chǎn)生于使用而不是注冊，商標注冊僅僅是對已經(jīng)通過使用產(chǎn)生的權(quán)利或者對將要通過使用產(chǎn)生的權(quán)利的認可，那么商標權(quán)的產(chǎn)生與存在便是由商標使用狀態(tài)決定的。這也是美國最高法院所明確主張的，商標權(quán)的目的是防止“不勞而獲”（reaping without sowing）

參見：International News Service v. Associated Press， 248 U.S. 215 （1918）.?！俺松虡送ㄟ^與某一商業(yè)或者貿(mào)易聯(lián)系在一起使用而產(chǎn)生權(quán)利之外，在這商標上不會有財產(chǎn)權(quán)這樣的事情存在?！?/p>

參見：United Drug Co. v. Theodore Rectanus Co. ， 248 U.S. 90 （1918）.例如在1916年的 Hanover Star Milling Co. v. Metcalf案中，美國最高法院強調(diào)，在普通法中，使用是獲得商標權(quán)的前提條件，商標權(quán)存在的目的是對商家在商標使用中產(chǎn)生的名譽以及商譽的保護，使其免于他人的干涉;并認為在英國的普通法中，當(dāng)?shù)胤ㄔ赫J為商標既然是區(qū)別商品或者服務(wù)的特定來源的，那么如果某一商標不與某一商業(yè)或者貿(mào)易結(jié)合在一起，那么就不能對這一商標給予保護。這一道理同樣適用于美國法律體系

參見：Hanover Star Milling Co. v. Metcalf， 240 U.S. 403 （1916）.。因此在美國，商標權(quán)與商譽是直接捆綁在一起的。商標權(quán)的狀態(tài)和范圍也與商譽的狀態(tài)和范圍直接聯(lián)系在一起。“在普通法下，商標權(quán)在地域和程度上的擴展僅僅和第一使用者在這一商標下所實施的商業(yè)一樣遠。在這一古老制度下，善意第二使用者可以在遙遠地域的市場上

參見：Hanover Star Milling Co. v. Metcalf， 240 U.S. 403 （1916）.，或者在一個縱向可區(qū)分的市場上使用該商標

參見：Dawn Donut Co. v. Harts Food Stores， inc.， 267 F.2d 358 （2d Cir. 1959）.?！盵13]265

2.商標權(quán)使用取得制度的失能

財產(chǎn)權(quán)制度的目的之一是為其他社會公眾設(shè)置義務(wù)，將該權(quán)利信息傳遞給義務(wù)主體，使得其能夠理性行為。但是，作為商標權(quán)客體的商譽是存在于相關(guān)公眾的認識和觀念中的，其是動態(tài)的、抽象的和個體化的。例如在我國的“同德?！鄙虡思m紛案中，最高人民法院裁決認為，原告的“同德?！痹?0世紀20年代至50年代在原告先輩的經(jīng)營下確實在四川地區(qū)于桃片商品上積累了一定商譽，形成了較高知名度。但自1956年至爭議商標的申請日，其已經(jīng)停止使用近半個世紀。因此已經(jīng)不構(gòu)成“在先使用并有一定影響的商標”

參見：最高人民法院（2013）知行字第80號行政裁定書。。這一案件生動地說明了商譽的動態(tài)和變化特征。這種情形在同屬于知識產(chǎn)權(quán)的專利和版權(quán)制度中很難出現(xiàn)，因為不論是作品還是技術(shù)方案，一旦固定下來就不會隨時變化，它們是具體的、穩(wěn)定的和公示的。

因此，在采取商標權(quán)使用取得制度的國家中，確定商譽存在與邊界的方法便是判斷雙方是否具有商譽上混淆的可能性，本文簡稱為“商譽性混淆的可能性”標準，其區(qū)別于“標識性混淆的可能性”標準?！皹俗R性混淆的可能性”標準是基于標識本身和其所注冊的商品來判斷是否可能導(dǎo)致混淆。在司法實踐中，“商譽性混淆的可能性”標準是非常模糊和難以實施的。例如在美國的相關(guān)判例中，如何判斷是否存在混淆的可能性時，其標準和所考慮的因素就非常不統(tǒng)一[11]。“甚至對混淆探究的本質(zhì)就是迷糊的。可以預(yù)見到，在這一領(lǐng)域的多樣性的觀點造就了大量的相互不一致的判例，使得我們很難預(yù)測在某一特定案件中法院會怎么裁判?！盵14]同樣，在我國司法實踐中，如何判斷具有混淆的可能性也沒有明確的標準和成熟的判斷方法[9]。商標法本質(zhì)上是財產(chǎn)法而不是侵權(quán)責(zé)任法，因此將財產(chǎn)權(quán)的邊界和狀態(tài)實時和清晰地提供給相關(guān)市場主體，并指導(dǎo)其行為才是最重要的，而通過事后侵權(quán)訴訟的方式來發(fā)現(xiàn)和確定權(quán)利邊界，對于經(jīng)營者的行為指導(dǎo)是本末倒置的。

更為嚴重的是，由于大陸法系國家的市場經(jīng)濟制度不是內(nèi)生出來的，因此相比較來說，大陸法系國家的市場主體的自律性和自我組織性較弱。那么在這類國家，要求經(jīng)營者們以“商譽性混淆的可能性”標準來判斷對方商標權(quán)的存在和范圍，并且進行合理的避讓和尊重，這太難以實現(xiàn)了。他們無論是在市場信息的獲得和分析上，還是對他人商譽的理性尊重上都有很大不足，這容易造成市場競爭行為的混亂，從而也損害了實質(zhì)上的公平。商標權(quán)注冊取得制度是在這一大背景下，為了提高這些國家的市場效率性，從而實現(xiàn)公平正義而誕生的法律制度。如有經(jīng)濟學(xué)家所總結(jié)的，一個有效率的經(jīng)濟組織在西歐的發(fā)展，正是西方興起的原因所在。有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動[15]。該制度的基本功能是將“商譽性混淆的可能性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皹俗R性混淆的可能性”作為判斷商標權(quán)內(nèi)容和邊界的標準。因為后者比前者在法律實施中，更容易被理解和尊重。

（二）商標權(quán)注冊取得制度的功能和表現(xiàn)

1. 商標權(quán)注冊取得制度的功能

有很多國家都有商標注冊制度[16]，商標注冊制度在明確商標標識的存在、歸屬、范圍和降低對商標的搜索成本方面，有著重要的貢獻[17]。但是商標權(quán)注冊取得制度卻不僅僅是指商標注冊，而是由此產(chǎn)生的一整套權(quán)利基礎(chǔ)、法律思想、制度功能和司法政策。在商標權(quán)注冊取得制度中，注冊商標權(quán)來自于商標注冊，并且在所注冊的商品（本文中的商品一詞包括服務(wù)）上享有專有的和排他的使用權(quán)。我國《商標法》第56條和《日本商標法》第25條都有明確規(guī)定。商標權(quán)注冊取得制度是通過成文法賦予商標注冊人以注冊商標權(quán)的方式，來幫助其實現(xiàn)對商譽的間接保護，這是公權(quán)力對市場缺陷的彌補和秩序塑造之過程。這一理念在日本商標法的立法和理論中有明確的表現(xiàn)。一方面《日本商標法》在立法目的中明確了對商譽的保護

《日本商標法》第1條規(guī)定：“本法目的在于通過保護商標，以維護商標使用者業(yè)務(wù)上的商譽，促進產(chǎn)生發(fā)展，保護消費者的利益。”，而另一方面又明確規(guī)定商標權(quán)來自于注冊

參見：《日本商標法》第18條第1款。。理解這兩者之間的內(nèi)在關(guān)系，是正確理解商標權(quán)注冊取得制度的關(guān)鍵。如小野教授所說的：“日本商標法最受英國商標法和德國商標法的影響?！盵18]我國《商標法》在立法目的中，也明確表示對注冊商標權(quán)的保護以及對商譽的保護，從而實現(xiàn)對市場經(jīng)濟秩序的規(guī)范作用參見：我國《商標法》第1條。，并且也明確規(guī)定商標權(quán)通過注冊取得參見：我國《商標法》第4條。。因此我國也屬于商標權(quán)注冊取得制度的國家。

商標權(quán)注冊取得制度是將依靠公權(quán)力所構(gòu)建的商標權(quán)注冊和信息分享平臺作為市場信息不足的重要補充，使得通過注冊取得的商標權(quán)既有公示性，也有確定性和法定性。形象地說，商標權(quán)注冊制度就是商標注冊人自己設(shè)計一個“瓶子”，用于指定的商品上并且經(jīng)過商標注冊機構(gòu)的認可和公示，這個“瓶子”便是注冊商標。對這個“瓶子”的專有使用權(quán)和禁止他人使用權(quán)便是注冊商標權(quán)。商標注冊人獲得這個“瓶子”的目的，是將自己已經(jīng)產(chǎn)生的或者未來將要產(chǎn)生的商譽放入這個“瓶子”之中。經(jīng)過商標注冊之后，市場主體在確定其商標權(quán)時便以有形的、固定的和公示的這個“瓶子”來判斷權(quán)利的內(nèi)容和邊界，而不必時時都以商譽為對象來判斷。這樣就將商譽這一抽象的、動態(tài)的和模糊的法益轉(zhuǎn)變成為注冊商標標識這一具體的、穩(wěn)定的和公示的權(quán)利客體。對商標權(quán)邊界的確定也從“商譽性混淆的可能性”標準轉(zhuǎn)變?yōu)椤皹俗R性混淆的可能性”標準。注冊商標權(quán)的效力是全國性的，這不同于商標權(quán)使用取得的國家，其權(quán)利范圍可以因為商譽范圍不同而變化。例如在美國，若兩個商標權(quán)所保護的商譽存在于不同的地域，并且有各自的相關(guān)公眾，從而由于地理距離的存在，它們之間不會產(chǎn)生混淆，那么這兩個商標權(quán)在同一個法域下的不同地理空間也可以共存。這類似于美國最高法院在20世紀初發(fā)展出的“香水月季”原則 （“Tea Rose” doctrine），或者稱為“遙遠的誠信使用者原則”（The remote， good-faith user doctrine）

參見：Hanover Star Milling Co. v. Metcalf， 240 U.S. 403 （1916） ;United Drug Co. v. Theodore Rectanus Co.， 248 U.S. 90 （1918）.。在商標權(quán)注冊取得制度的國家，注冊商標權(quán)的效力是全國性的、唯一性的和固定性的，不會隨著商譽的變化而變化。因此，最高人民法院在相關(guān)判例中認為，對注冊商標權(quán)的保護范圍和保護強度應(yīng)當(dāng)與權(quán)利人“對商標的顯著性和知名度所作出的貢獻相符”的觀點，是值得商榷的

參見：最高人民法院（2016）最高民法再216號民事判決書。。

2.注冊商標權(quán)客體的法定性和公示性

有體物作為物權(quán)客體，由于有形而具有公示性。對無形財產(chǎn)權(quán)權(quán)利客體的確定和公示往往有特殊的制度安排，這也增加了其制度成本和復(fù)雜性。例如，版權(quán)法對受保護的作品一般有表達性、獨創(chuàng)性和可固定性的要求參見：我國《著作權(quán)法實施條例》第2條。，歷史上在一些國家還要求進行登記或者添加權(quán)利標記。而專利法中的權(quán)利要求書和說明書構(gòu)成的專利文件成為了權(quán)利客體的法定和公示文件

參見：我國《專利法》第59條。。在商標法方面，為了解決這一問題，產(chǎn)生了商標權(quán)注冊取得制度，通過政府機構(gòu)建立的一套商標注冊與公示制度，將注冊商標權(quán)的客體加以法定、固定和公示

參見：《日本商標法》第18條第3款。。

根據(jù)商標注冊申請時的分類注冊要求，經(jīng)過商標注冊，在全國范圍內(nèi)每一類商品上不會有兩個相同的或者相似的注冊商標存在，這樣每個商標注冊人都得到一個唯一的、具有顯著性的“瓶子”來裝自己的商譽

參見：我國《商標法》第31條。。如果有人申請過多的“瓶子”而不使用，則不但要承擔(dān)注冊成本而且還有被撤銷的危險

參見：我國《商標法》第49條第2款。。為了保證注冊商標的唯一性和可信性，商標法采取了相應(yīng)的措施，包括（1）不得冒充注冊商標，即未經(jīng)過注冊的商標如果冒充注冊商標來使用是被禁止的，將受到處罰

參見：我國《商標法》第52條。《日本商標法》第74條規(guī)定：“任何人都不得從事下列行為：（一）使用注冊商標以外的商標時，在該商標上帖附商標注冊標記或者與注冊標記相混淆的標記的行為?！?（2）不得擅自更改注冊商標的標識或者指定的商品種類;擅自改變注冊商標的標識或者超過所注冊商品范圍而使用，也是不被允許的

參見：我國《商標法》第49條第1款。;以及（3）注冊商標的改變、變更、許可和轉(zhuǎn)讓需要公示

參見：我國《商標法》第23條，第24條，第41條，第42條，第49條第1款，第52條。。注冊商標權(quán)客體的法定性和公示性，為社會主體提供了可信賴的行為準則，而在法律實施過程中應(yīng)該對這種信賴利益加以保護而不是肆意破壞。

3.注冊商標權(quán)中的法定權(quán)利與“標識性混淆的可能性”

（1）注冊商標權(quán)中的專有使用權(quán)。注冊商標權(quán)中的專有使用權(quán)，在上游對應(yīng)著商標申請中的分類注冊制度，在下游對應(yīng)著“雙相同”侵權(quán)責(zé)任

參見：我國《商標法》第57條第1項。。其目的是通過賦予商標權(quán)人對其“瓶子”的專有使用權(quán)，實現(xiàn)對“瓶子”里面商譽的排他性保護。在這種情形下，法律推定認為不同的注冊商標權(quán)人由于使用了不同的“瓶子”，那么他們的商譽也因此一般不會產(chǎn)生沖突和混淆，防止他人使用相同的“瓶子”也就防止了他人侵害其商譽。例如在“劉鴻盛”商標侵權(quán)案中，一審被告曹婉麗的第3115312號注冊商標核定使用范圍為第30類，包括餛飩、餃子、元宵、包子、面粉制品等。但曹婉麗并未將核準注冊的商標使用在上述商品之上，而是將其用于開設(shè)的小吃店的店面招牌上，其超出注冊商標核定使用的商品范圍，與原告第4462681號注冊商標核定服務(wù)項目餐館、飯店、快餐館屬于相同服務(wù)，銷售渠道和服務(wù)對象也相同，且被告所使用的商標標志與第4462681號注冊商標的主要構(gòu)成要素“劉鴻盛”文字完全相同。因此，最高人民法院維持認定被告行為構(gòu)成侵權(quán)的判決

參見：最高人民法院（2016）最高法民申2903號民事裁定書。。

注冊商標權(quán)中的專有使用權(quán)使得其他經(jīng)營者通過對他人注冊的、法定的和公示的標識加以避讓，使得在大部分情況下實現(xiàn)了對其商譽的尊重，因而降低了直接識別和尊重他人商譽的成本，提高了市場效率。

（2）注冊商標權(quán)的禁止使用權(quán)。這一禁止性權(quán)利的特點便是注冊商標權(quán)人根據(jù)我國《商標法》第57條第2項享有禁止他人使用與其注冊商標相似的標識的權(quán)利，自己卻沒有使用的權(quán)利

參見：我國《商標法》第49條。?！度毡旧虡朔ā返?7條第（1）項也有類似規(guī)定。這一禁止使用權(quán)的上游對應(yīng)著商標注冊過程中的禁止與他人相同或者相似的商品上注冊相似或者相同商標之規(guī)定

參見：我國《商標法》第30條。，下游則對應(yīng)著有日本學(xué)者稱之為“相似”侵權(quán)行為的法律責(zé)任[19]。注冊商標權(quán)利人的專有使用權(quán)和禁止使用權(quán)之間客體和權(quán)能并不一致，

是由人的識別能力的模糊性造成的，商標權(quán)上不得不將其禁止使用權(quán)范圍擴大到可以覆蓋這一模糊區(qū)域。也就是說，“瓶子”的瓶壁必須有一定的厚度，否則第三人利用標識的相似性和公眾認識的模糊性，可以繞過注冊商標權(quán)人的專有使用權(quán)而侵害其商譽。但是這一禁止使用權(quán)又不能損害注冊商標權(quán)的法定性和公示性，因為如果這一相似性區(qū)域過于模糊，則會損害注冊商標權(quán)的法定性和公示性。由于禁止使用權(quán)的這種模糊性，在“相似”侵權(quán)中，我國《商標法》將其排除在刑罰之外參見：我國《商標法》第67條。，因為在這類侵權(quán)行為中，判斷行為人是否存在主觀故意會有困難和不確定的情況?！度毡旧虡朔ā返?7條第（1）項也將這種“相似”侵權(quán)表述為“視為”侵權(quán)，而不是“雙相同”侵權(quán)中的直接認定為侵權(quán)，以表明這類侵權(quán)行為的特殊性。

（3）“標識性混淆的可能性”標準。我國2010年的《商標法》第52條第1項中對于“相似性”侵權(quán)行為的表述沒有強調(diào)“導(dǎo)致混淆的可能性”。但是，自2013年《商標法》修改后，對于《商標法》第57條第2項所禁止的“相似性”侵權(quán)，有學(xué)者認為我國明確采取了“相似+混淆的可能性”的侵權(quán)判斷標準，并認為這一條款中的“容易導(dǎo)致混淆”是商譽之間或者至少包括商譽之間是否具有混淆的可能性，是有別于商標近似和商品類似的獨立條件 [9]。這一錯誤理解的產(chǎn)生，是因為沒有堅持注冊商標權(quán)的體系性解讀，如果這樣理解這里的混淆的可能性，那么注冊商標權(quán)的法定性和公示性就都被破壞了。對其正確的理解是這里的“混淆的可能性”應(yīng)該指“標識性混淆的可能性”而不是“商譽性混淆的可能性”。這一條款中強調(diào)“容易導(dǎo)致混淆”的目的，是提醒相關(guān)主體在判斷這里的相似性時，是出于區(qū)分商品的目的而不是其他美學(xué)或者功能上的相似性，因為如果沒有這種目的限制，何為相似性是沒有邊界和依據(jù)的。如黑格爾的名言所說的：“聰明人往往能找到駱駝和筆的共同點，橡樹和槐樹的不同點?！憋@然，駱駝和筆之間的共同點不是商標法意義上的相同性或者相似性。依據(jù)《商標法》第30條，商標注冊審查人員對相似性的審查是針對標識本身是否容易導(dǎo)致混淆，而不是依據(jù)商譽來判斷。既然在這一條款中禁止對這種相似性商標給予注冊，那么在后面的法律責(zé)任中也應(yīng)該對其禁止使用，即《商標法》第57條第2項的禁止性規(guī)定，否則法律條款和邏輯上就出現(xiàn)了前后不一致性。而依據(jù)“商譽性混淆的可能性”來判斷是否可以注冊，是由《商標法》第13條有關(guān)馳名商標的問題來處理的。

這一區(qū)別在法律適用中有特別的意義，因為“商譽性混淆的可能性”是事實和證據(jù)問題，經(jīng)營者和司法裁判者都沒有能力和資格來根據(jù)自己的自由心證來判斷。而“標識性混淆的可能性”判斷則是準法律問題，經(jīng)營者

和司法裁判者根據(jù)相關(guān)公眾這一擬制主體標準來判斷即可，這如同民事侵權(quán)責(zé)任認定中以擬制的“理性人”標準，來判斷是否有過錯一樣。只有這樣理解，注冊商標權(quán)人的法定禁止權(quán)才能被其他經(jīng)營者所理解且被自覺尊重。否則依賴“商譽性混淆的可能性”來確定權(quán)利，則需要通過侵權(quán)糾紛發(fā)生后的司法裁決來發(fā)現(xiàn)事實并測試商譽的邊界，這很難給其他經(jīng)營者提供事前的行為指導(dǎo)準則。

二、商標權(quán)注冊取得制度的異化以及糾正

（一）商標權(quán)注冊取得過程中的異化以及糾正

1.惡意注冊的預(yù)防與糾正

我國《商標法》推定商標注冊申請人申請商標注冊的目的是為了保護自己的商譽。但是如果申請過程中的相關(guān)情節(jié)和證據(jù)已經(jīng)表明該申請人違背了這一目的，那么這就是一種異化行為，法律必須對此加以糾正。我國《商標法》將這類異化行為分為三類：（1）明顯的商標囤積行為，包括代理機構(gòu)囤積注冊商標的行為

參見：我國《商標法》第19條。;（2）在特殊關(guān)系中的惡意注冊行為

參見：我國《商標法》第15條。;（3）侵犯他人在先權(quán)利或者法益的注冊行為

參見：我國《商標法》第32條。。在這三類異化中，申請人主觀狀態(tài)有故意或者過失是被考慮的重點。在（1）和（2）中，由于申請人的特殊身份或者與他人的特殊關(guān)系或者從其反常的行為中判定其有囤積商標或者搶注商標的意圖，因而申請人的異化性已經(jīng)表現(xiàn)明顯時，商標審查機關(guān)可以直接拒絕其申請

參見：最高人民法院（2017）最高法民申1908號民事裁定書。。

在（3）中，《商標法》第32條規(guī)定“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。 由于這一條款保護的是在先使用人的商譽利益，所以應(yīng)該以“商譽性混淆的可能性”來判斷是否可以注冊，而不同于《商標法》第30條中的“標識性混淆的可能性”判斷。這里“有一定影響的商標”是以保護在先使用人的商譽為目的，因為以注冊商標權(quán)搶占他人的商譽是異化行為。 有一定影響的商標與《商標法》第13條中的馳名商標不同，馳名商標是指其商譽已經(jīng)達到全國范圍，因而后來的商標注冊申請人已經(jīng)沒有了使用其商標的合理空間，即使申請人沒有主觀惡意，其申請也是被禁止的。有一定影響的商標是指其有一定商譽的積累，但是還遠沒有達到相當(dāng)大的范圍或者是全國范圍，因此如果沒有商標申請人的不當(dāng)行為，這里的在先使用人僅僅可能擁有“在先使用權(quán)”來作侵權(quán)抗辯。但是如果商標申請人不是無意與有一定影響的商標“撞車”，而是有意為之，那么其商標申請就是主動追求這種制度異化，應(yīng)該被禁止

參見：北京市高級人民法院（2018）京行終1040號行政判決書。。而何為“不正當(dāng)手段”應(yīng)該是一個開放的概念，商標審查機關(guān)可以根據(jù)具體情節(jié)來判定。

2.商標注冊與馳名商標的沖突與糾正

由于一旦獲得注冊商標權(quán)，其效力是全國性的，因而與有一定影響的商標不同，馳名商標的商譽范圍已經(jīng)很大，如果還像對待有一定影響的商標那樣允許其與注冊商標共存，那么將造成很大的混亂。一是，是否能夠?qū)烧咧g在市場上進行區(qū)分就是一個問題;二是，即使能夠加以區(qū)分，其制度成本也可能很高，對雙方主體、消費者和政府執(zhí)法部門都會造成很大的負擔(dān)和制度上的不確定性。因此，當(dāng)注冊商標過程中與他人的馳名商標產(chǎn)生沖突時，其通過注冊商標來保護自己商譽的目的被破壞了，因此即使是無意“撞車”，法律也應(yīng)禁止這種注冊，以避免產(chǎn)生嚴重的異化后果。

我國《商標法》第13條將馳名商標分為兩類——馳名未注冊商標和馳名注冊商標，并賦予了不同的法律待遇。商標法中馳名商標這一概念的意義是，將該商標中的商譽作為直接保護的法益來考慮，商譽所到之處便是保護所到之處。所以，該條第1款中的 “容易導(dǎo)致混淆”是屬于“商譽性混淆的可能性”判斷。因此，該條對于馳名未注冊商標商譽的保護范圍僅限于禁止在“相同或者類似商品”的申請是沒有充足理由的，因為這一條款中的“容易導(dǎo)致混淆”是依據(jù)“商譽性混淆的可能性”來判斷的，如果馳名未注冊商標的商譽已經(jīng)擴張到不相同和不相似的商品上，法律卻允許后者對其商標在這些商品上進行注冊是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

馳名注冊商標在商標法中的法律意義是指其商譽已經(jīng)超過了其注冊商標權(quán)的范圍，即超過了其專有使用權(quán)和禁止使用權(quán)的范圍，因而對于溢出的商譽需要給予額外的保護。這也是為什么在版權(quán)法和專利法中沒有類似的馳名作品或者馳名專利的概念之原因，因為它們的法益是穩(wěn)定的和固定的，不會有這種情況出現(xiàn)。而商譽的動態(tài)性經(jīng)常會出現(xiàn)超過注冊商標當(dāng)初注冊范圍的情況，這類注冊商標便被稱為馳名注冊商標。像日本的防御商標制度給了這類注冊商標權(quán)人擴大其商標禁止使用權(quán)范圍的機會，即擴大其“瓶子”的機會，使得溢出的商譽能夠再次被注冊商標權(quán)所覆蓋

參見：《日本商標法》第64條。。但是即使注冊了防御商標，其商譽還有溢出的可能性，對于這部分溢出商譽包括沒有通過防御商標給予二次保護的溢出商譽的保護，則依賴《日本不正當(dāng)競爭防止法》第2條第（1）款第（i）和第（ii）項中對“周知（well-known）商標”和“馳名（famous）商標”的保護來處理

參見：《日本不正當(dāng)競爭防止法》第 2條第（1）款第（i）和第（ii）項。。因為這些商譽已經(jīng)超過了注冊商標權(quán)的法定范圍，因而不能直接以追究侵權(quán)責(zé)任來保護，而只能依賴反不正當(dāng)競爭行為來規(guī)范。這是《日本商標法》與《日本不正當(dāng)競爭防止法》的體系性配合。我國《商標法》第13條中對于馳名商標除了規(guī)定禁止被他人注冊之外，還規(guī)定禁止其使用。但是這里的禁止他人使用是沒有注冊商標權(quán)依據(jù)的，因為如果使用人落入了“雙相同”侵權(quán)或者“相似性”侵權(quán)，那么自然被禁止使用，即使不屬于馳名商標也一樣。但是如果不是這兩類侵權(quán)，那么該馳名商標權(quán)人是沒有具體的權(quán)利依據(jù)來禁止的，只能依賴反不正當(dāng)競爭法來加以禁止。

例如在“索愛”案

參見：北京市高級人民法院（2008）高行終字第717號行政判決書。和“白人”牙膏案

參見：關(guān)于第1164601號“白人WHITEMAN”商標復(fù)審裁定書（商評字〔2001〕第2692號）。中，被告使用“索愛”和“白人”作為商標都不能依據(jù)《商標法》第57條第2項來裁決其侵犯“索尼-愛立信”和“黑人”兩個注冊商標權(quán)，因為原告和被告的標識不能構(gòu)成“標識性混淆的可能性”。但是被告的行為卻侵害了原告的商譽，構(gòu)成了“商譽性混淆的可能性”，因而應(yīng)該構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第6條第1項中的不正當(dāng)競爭行為。在這類案件中，原告的商譽已經(jīng)超過了其注冊商標權(quán)的法定范圍，因而無法通過注冊商標權(quán)來保護了。例如《日本不正當(dāng)競爭防止法》第2條第（1）款第（i）項也是規(guī)范這種情形的： “本法所稱的‘不正當(dāng)競爭是指以下任何一種情形：（1）將消費者周知的他人的標識（如企業(yè)名稱、商號、商標、標章、商品容器或包裝，或其他可以識別商品或服務(wù)的標識。適用于下文）在相同或類似商品上使用，或者將帶有此類商品等的標識的商品用以轉(zhuǎn)讓、交付，或者為轉(zhuǎn)讓、交付目的而展示、出口、進口或者通過網(wǎng)絡(luò)提供，與他人商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆的行為?！?/p>

在商標注冊時，對于普通商標由于是分類注冊的要求，不同申請人在不同類的商品上申請注冊相同或者相似的商標是被允許的，因為只要滿足這種分類注冊的要求，便形成了不同的“瓶子”，因而不產(chǎn)生“標識性混淆的可能性”。但是對于馳名注冊商標，由于其商譽已經(jīng)超過其所指定注冊的商品，甚至覆蓋到了不相同也不相似的商品上，那么其商譽所到之處就應(yīng)該禁止被他人所注冊。這時《商標法》第13條第2款中所說的“誤導(dǎo)公眾”應(yīng)該主要是以“商譽性混淆的可能性”來判斷的。但是由于使用了區(qū)別于“容易導(dǎo)致混淆”的概念，這說明這里對馳名注冊商標的保護范圍更大，應(yīng)該包括禁止可能引起商標淡化的注冊。不同于“標識性混淆的可能性”中的準法律問題，“商譽性混淆的可能性”是事實問題，這需要準司法程序來發(fā)現(xiàn)和確定這一事實。這也是在商標注冊中這類異議和無效案件的特點，《商標法》第14條實際上賦予了商標審查機構(gòu)調(diào)查和確定商譽事實的職權(quán)。

（二）對注冊商標權(quán)在使用過程中異化的糾正

1.商標使用原則對注冊商標權(quán)不當(dāng)擴大的限制

商標使用原則在商標法中的制度功能以及與商標權(quán)侵權(quán)構(gòu)成之間的關(guān)系，在最近幾年成為了我國商標法理論和實踐中的熱點和難點問題[10]。雖然商標權(quán)注冊取得制度的目的是通過行使注冊商標權(quán)來保護其中的商譽，但是注冊商標權(quán)人可能依賴這一專有權(quán)而排除他人對該標識的其他使用，盡管這種使用不會對其商譽造成損害。這是因為通過注冊取得的商標權(quán)的保護范圍與商譽這一實質(zhì)性法益之間是有空隙的，而不是完全吻合的。商標使用原則便是對注冊商標權(quán)利不當(dāng)擴大所進行的糾正

參見：北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第06503號民事判決書。。在商標權(quán)使用取得制度的國家，例如美國，以“商譽性混淆的可能性”來判斷商標權(quán)的邊界和侵權(quán)與否，使得形式上的商標權(quán)與對商譽的實質(zhì)保護之間異化的空間很小，另外還通過商標合理使用制度來對商標權(quán)的行使加以限制

《蘭哈姆法》第33條（b）（4）規(guī)定：“被指控侵權(quán)的名稱、術(shù)語或者圖形的使用，并非是作為商標的使用，而是對當(dāng)事人名稱在自己經(jīng)營中的使用，或者與該主體有關(guān)系的其他個人名稱的使用，或者對具有描述性的商標的使用而且出于描述該主體的產(chǎn)品或者服務(wù)，或者產(chǎn)地的需要而善意的使用?！保▍⒁姡好绹短m哈姆法》[EB/OL].[2018-12-01].https：//www.uspto.gov/sites/default/files/trademarks/law/Trademark_Statutes.pdf.）。但是商標合理使用這一標準過于隨意，裁判機關(guān)的自由裁量權(quán)會由此變得過大，不符合成文法國家的法律理念。因而，日本和中國都沒有采納這一制度，而是采納商標使用制度來對這一異化進行糾正。

《日本商標法》將商標使用的情形進行了明確的列舉

參見：《日本商標法》第2條第3款。，其商標侵權(quán)的構(gòu)成要件包括“商標使用” [20]。 “構(gòu)成侵權(quán)行為必須是《日本商標法》第2條中的‘使用，并且必須實施了《日本商標法》第37條中的侵權(quán)行為?！盵21]我國《商標法》對于商標使用僅僅規(guī)定在第48條中

參見：我國《商標法》第48條。，但是《商標法》第59條第1款和第2款實際上列舉了不屬于商標使用的一些情形?！渡虡朔ā返?7條第1和第2項中并沒有明確將商標使用作為構(gòu)成侵權(quán)的前提條件，但是在侵犯注冊商標權(quán)的案件中，一般認為商標使用是構(gòu)成侵權(quán)的前提條件。例如在我國發(fā)生的“功夫熊貓”商標案中，最高人民法院認為：“由于商標是一種使用在商業(yè)上的標識，其基本特征是區(qū)別商品或者服務(wù)來源，因此構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)的基本行為是在商業(yè)標識意義上使用相同或者近似商標的行為，也就是說被訴侵權(quán)標識的使用必須是商標意義上的使用?！?/p>

參見：最高人民法院（2014）民申字第1033號民事裁定書。

由于商標使用的制度目的是對注冊商標權(quán)加以限制，所以在判斷是否是商標使用時，也是以該使用是否與侵害商譽有關(guān)來考慮的。在日本法中，通過是否使用了商標的“三個功能”來判斷，如果一個零售商在其商品上除了原來生產(chǎn)商的商標之外還附上自己的商標，這種對原來生產(chǎn)商的商標使用則屬于《日本商標法》第2條中的商標使用，因為這種使用有質(zhì)量保證的功能

參見：KK Valley Entrance v. KK GH3 Romania， 1923 Hanrei Jiho 92 （Tokyo District Court， Oct.11， 2005）.。相類似的，將大桶裝的飲料再包裝成小桶裝銷售，并且使用與大桶相同或者相似的商標，這也是商標使用，因為同樣有質(zhì)量保證的功能

參見：KK Hyponex Japan v. KK Kusa Nursery， 1522 Hanrei Jiho 139 （Osaka District Court， Feb. 24， 1994）.。

我國有學(xué)者反對將商標使用作為構(gòu)成商標侵權(quán)的前提條件，并認為：“在商標侵權(quán)訴訟中，即使原告證明了商標使用的構(gòu)成，也證明了存在混淆的可能性，但只要被告能夠證明構(gòu)成商標正當(dāng)使用，那么就仍然不能構(gòu)成商標侵權(quán)?！盵10]119這種認識是有問題的，因為我國商標法中沒有所謂的“商標正當(dāng)使用”的抗辯理由，而這一抗辯恰恰是由不屬于商標使用來實現(xiàn)的。

另外，在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的商標使用與為了防止商標囤積而要求的商標使用的制度目的是不同的

參見：我國《商標法》第49條第2款。，因而其含義也不完全相同[16]131-133。前者是判斷使用者是否利用了商標的三個功能，而后者是判斷注冊人是否有自己將商標投入商業(yè)活動的意圖和行動

參見：《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2010〕12號）第20條第3款。。例如《日本商標審查指南》要求：“商標使用或者意圖使用應(yīng)該從申請人針對指定的商品或者服務(wù)正在實施或者計劃實施的商業(yè)活動的事實來判斷?！?/p>

參見：Examination Guidelines for Trademarks[EB/OL].[2018-12-01].https：//www.jpo.go.jp/tetuzuki_e/t_tokkyo_e/tt1302-002.htm#tmp_header.在2010年的Clubhouse案中，日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院在判決中認為將商標用于電子郵件的主題欄中以區(qū)別自己的商品和其他人的商品也是這里的使用

參見：Clubhouse case， Judgment of IPHC， April 14， 2010.Hanrei Jihou No. 2093：131. 。

2.在先使用權(quán)對注冊商標權(quán)使用中異化的糾正

我國《商標法》中有關(guān)在先使用的商標與在后注冊商標之間關(guān)系的條款有三處。一是《商標法》第15條第2款：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊?！倍恰渡虡朔ā返?2條的后半句：“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。”三是《商標法》第59條第3款：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標識。”在第三種情形中對在先使用人的特殊保護被稱為在先使用權(quán)[22]1359。第三種情形是屬于無意“撞車”的情況，在后注冊人并沒有搶注在先使用商標的主觀故意，也沒有失察的過失，因而其注冊行為是正當(dāng)?shù)?，其獲得的注冊商標權(quán)是合法的。而在先使用并有一定影響的商標在這里應(yīng)該是指具有地域性影響的商譽而不是全國性的馳名商標，因此在先使用人無法以馳名未注冊商標為理由來挑戰(zhàn)在后注冊商標權(quán)。但是在后注冊商標權(quán)人如果直接禁止在先使用者繼續(xù)使用其商標，這是對其商譽的一種剝奪，背離了注冊商標權(quán)的制度目的，是一種制度異化。因此法律上規(guī)定了在先使用權(quán)制度來糾正這種異化。

這里的在先使用權(quán)并不是一種對其商譽加以占有的支配權(quán)，而僅僅是一種對抗后注冊商標權(quán)的抗辯權(quán)，否則便否定了商標權(quán)注冊取得制度?！度毡旧虡朔ā返?2條有關(guān)在先使用權(quán)的性質(zhì)也被認為僅僅具有被動的抗辯效果，而不具有積極的排他效力[22]1361。因而如果第三人對在先使用人的商譽有侵害的話，應(yīng)該依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第6條來裁決，而不能以在先使用權(quán)對抗在后注冊人之外的人，并且依據(jù)的是“商譽性混淆的可能性”標準來裁判。

（三）權(quán)利不得濫用原則對注冊商標權(quán)制度異化的糾正

當(dāng)以上措施都無法糾正注冊商標權(quán)在使用中的異化時，權(quán)利不得濫用原則便成為最后一個糾正異化的措施。與之前的糾正異化的措施相比，權(quán)利不得濫用原則是基于個案審查的，賦予裁判機關(guān)較大自由裁量權(quán)的糾正方式。這一點在日本商標法體系中表現(xiàn)突出。在日本作為民事權(quán)利的注冊商標權(quán)同樣受《日本民法典》第1條第2款禁止權(quán)利濫用的限制。例如在日本的UCC咖啡案中

參見：UCC v. DCC， 499 HENREI TIMES 211 （Hiroshima District Court， Sep. 30， 1982）.，原告UCC咖啡是一家大公司，被告DCC咖啡是當(dāng)?shù)氐囊患倚】Х绕髽I(yè)，原告和被告在經(jīng)營方面產(chǎn)生了摩擦。原告發(fā)現(xiàn)被告的DCC商標并沒有注冊商標時便申請了該商標的注冊。之后原告以該侵犯

注冊商標權(quán)起訴被告，要求其停止使用該商標。日本法院認為原告的行為是屬于《日本民法典》第1條所禁止的權(quán)利濫用行為。由此可見，在日本，商標法、反不正當(dāng)競爭法和民法共同構(gòu)成了商標法制度體系，其相互配合以達到其制度目的。

我國《民法總則》第132條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。”但是與日本稍有不同，我國《商標法》第7條直接規(guī)定：“申請注冊和使用商標，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則?！倍`背注冊商標權(quán)立法目的而使用商標權(quán)的行為是否可以視為是這里的違背誠實信用原則的行為還需要確認。一種理解可以認為這里的誠信原則很寬泛，是《民法總則》第132條在商標法上的具體化，這為商標權(quán)不得濫用直接提供了商標法依據(jù)而不需要再借助《民法總則》第132條。另一種理解是狹義的，僅僅要求商標申請人和使用人在商標申請或者使用過程中講誠信，不得欺騙商標管理機關(guān)或者公眾[23]。如果是這種理解，那么注冊商標權(quán)不得濫用原則的法律淵源則應(yīng)該是《民法總則》第132條了。

在司法實踐中，可以將適用權(quán)利不得濫用原則的情形歸納為三種，但它們之間并不是完全排斥的，而可能有重疊。

1.為非法目的或獲得不當(dāng)利益而對注冊商標權(quán)的濫用

“賽克思”商標權(quán)糾紛案是這類典型案例。在該案中原告注冊了“賽克思SAIKESI”商標在第7類上，便以被告廣天賽克思公司使用與其商標相同的文字作為企業(yè)字號，并在本案商標核定使用的商品上突出使用，構(gòu)成對本案商標權(quán)侵害為由提起訴訟。最高人民法院判決認為，一審原告“利用職務(wù)上的便利或業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢，惡意注冊商標，損害他人在先權(quán)利，為自己謀取不正當(dāng)利益，屬于違反誠實信用的行為，不應(yīng)受法律的保護”

參見：最高人民法院（2014）民提字第168號民事判決書。。

另外在“歌力思”案中

參見：最高人民法院（2014）民提字第24號民事判決書。，一審原告具有合法的注冊商標權(quán)，被告的行為從形式上看屬于落入了“雙相同”標準的侵權(quán)行為。問題是原告行使權(quán)利的目的不是出于對其商譽的保護而是為了獲得不正當(dāng)利益，因而與其權(quán)利設(shè)置的目的是違背的，法院判決認為原告的起訴行為是一種權(quán)利濫用。

而對于“非誠勿擾”商標爭議案

參見：廣東省高級人民法院（2016）粵民再447號民事判決書。，廣東省高級人民法院以原告和被告使用該商標不會產(chǎn)生誤認和混淆為由而認為不構(gòu)成商標侵權(quán)。盡管該案的判決結(jié)果是正確的，但是其法律適用理由卻損害了我國商標法的體系性邏輯。根據(jù)《商標法》第57條第1項的“雙相同”侵權(quán)標準，是否產(chǎn)生混淆并不是侵權(quán)構(gòu)成條件，只要被告的行為落入了原告的注冊商標權(quán)范圍內(nèi)，又沒有合法的理由，便是侵權(quán)行為。因此，本案法院的判決理由損害了“雙相同”侵權(quán)標準的穩(wěn)定性和可預(yù)期性，是對商標法體系的破壞。若以權(quán)利不得濫用原則這一靈活的個案適用的理由來對這種異化加以糾正，更為合適。

又例如在“御皇匯”商標侵權(quán)案中，法院判決認為：“本案原告，其法定代表人張某多次在平湖市御皇匯足浴會所消費，明知‘御皇匯屬于他人使用在先的商業(yè)標識，在注冊‘御皇匯商標后，不僅從未實際使用該商標，還針對他人合法使用‘御皇匯標識提起民事訴訟，有違誠實信用原則，不應(yīng)得到支持。”

參見：嘉興市中級人民法院（2017）浙04民初 91號民事判決書。

2.定牌加工和平行進口中對注冊商標權(quán)的濫用

有關(guān)定牌加工和平行進口商標侵權(quán)案的共同特點是，原告和被告所爭議的商標從表面上看往往是符合“雙相同”侵權(quán)標準的，即定牌加工商或者平行進口商將與商標權(quán)人所注冊的商標相同的商標貼附在其所制造或者進口的與原告商標所指定的商品相同的商品上。例如在“耐克”案等案件中，法院判定定牌加工行為是侵權(quán)行為，理由是：（1）知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，定做人在海外擁有的商標權(quán)不能對承攬人在中國境內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成抗辯;（2）我國《商標法》第52條規(guī)定在相同商品上使用相同商標的侵權(quán)行為中，是否造成消費者混淆并非侵權(quán)行為構(gòu)成要件之一[12]。但是在經(jīng)濟全球化的大背景下，有些定牌加工和平行進口行為僅僅是形式上符合“雙相同”侵權(quán)標準，實質(zhì)上對原告的商譽并沒有造成損害，因此被告的行為在商標法制度目的上不應(yīng)該被認定為侵權(quán)行為。例如在“東風(fēng)”商標侵權(quán)案中，最高人民法院主張：“既要嚴格依法保護商標權(quán)人合法權(quán)益，又要防止不適當(dāng)擴大保護而對正常貿(mào)易和競爭秩序造成妨礙?！?/p>

參見：最高人民法院（2016）最高法民再339號民事判決書。但將這種定牌加工行為合法化的理由有分歧。一是從商標使用這一條款入手，認為定牌加工行為不是商標使用行為。例如在“PRETUL”商標案中，最高人民法院認為：“亞環(huán)公司在委托加工產(chǎn)品上貼附的標志，既不具有區(qū)分加工商品來源的意義，也不能實現(xiàn)識別該商品來源的功能，其所貼附的標志不具有商標的屬性，在產(chǎn)品上貼附標志的行為亦不能被認定為商標意義上使用行為?！?/p>

參見：最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書。但是這種認定過于牽強而很難被理解和認可。如有學(xué)者所指出的：“在全部用于出口的商品上使用涉案商標，也不會導(dǎo)致一個本身具有識別能力的商標轉(zhuǎn)變成為一個不具有識別能力的標識;即使在出口商品上使用涉案商標不會導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，也無法得出這個商標不具有識別功能的結(jié)論?！?/p>

參見：張偉君.“商標性使用”可以休矣[EB/OL].[2018-12-01].http：//mp.weixin.qq.com/s/yNp238h2LnXiXgqIPm4NKw.之后最高人民法院似乎已經(jīng)改變了態(tài)度，其在“東風(fēng)”商標侵權(quán)案的判決中并沒有明確認可一審法院中的不是商標使用的理由，而是認為定牌加工的行為沒有給商標權(quán)人造成實質(zhì)性損害，因而不侵權(quán)

參見：最高人民法院（2016）最高法民再339號民事判決書。。二是有些判例以沒有“混淆的可能性”來裁判定牌加工行為不構(gòu)成侵權(quán)行為。但是依據(jù)“雙相同”侵權(quán)標準，是否具有混淆的可能性不是判斷商標侵權(quán)的依據(jù)，這一點有學(xué)者已經(jīng)正確地予以指出[24]。那么對于這種定牌加工行為如何找到法律上的出路便成了問題，有學(xué)者建議直接對其給予豁免[24]39。

定牌加工和平行進口所涉及的問題共同點是兩者都不是類型化的不侵權(quán)行為，而是需要進行個案分析。像有學(xué)者主張的以不屬于商標使用作為理由使其合法化所面臨的困難是“不屬于商標使用”應(yīng)該是類型化的理由，不能各案各判。而權(quán)利不得濫用卻恰恰是基于個案的法律調(diào)整。平行進口中的商標權(quán)糾紛與定牌加工中的商標侵權(quán)問題是相似的，本國注冊商標權(quán)人如果不是出于保護自己商譽的目的而是為了操控市場，這種商標權(quán)的使用便與商標法的目的相違背。例如，在日本的K.K. Asahi v. Asahi Tsusho K.K. 案中，日本學(xué)者認為這是商標權(quán)濫用行為

參見：Teruo Doi. Trademark and Unfair Competition Law of Japan： Digest of Court Decisions[M]. volume 1. Switzerland：AIPPI，1980：99.。因此，本文認為從權(quán)利不得濫用這一角度來解決這類案件是既合法又靈活的方案，其也不會對商標法造成體系性損害，因此可以直接依據(jù)《商標法》第7條第1款或者《民法總則》第132條來裁決。

3.以市場排除為目的的注冊商標權(quán)濫用

如果注冊商標權(quán)人行使權(quán)利的目的不是為了保護其商譽而是僅僅利用其形式上的效力來形成市場排除的效果，那么對這種制度異化行為需要加以克服。例如在日本的PEOPLE案中

參見：Judgments of Tokyo District Court， 47th Civil Division， Date of the Judgment： 2005.8.2. Case Number： 2003（Wa）No.23577. ，原告突然向法院申請禁止令，要求被告立即停止使用原告的注冊商標，但是被告對原告的商標使用被視為是得到默示許可的。法院認為原告對禁止令的申請是不可接受的權(quán)利濫用，與商標法促進公平競爭這一目的相違背。在前面提到過的“奧普”商標案中

參見：最高人民法院（2016）最高民法再216號民事判決書。，最高人民法院判決認為：“涉案商標雖然在‘金屬建筑材料上享有注冊商標專用權(quán)，但對該權(quán)利的保護范圍和保護強度，應(yīng)當(dāng)與新能源公司對該商標的顯著性和知名度所作出的貢獻相符?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谂袥Q中的這一態(tài)度所產(chǎn)生的問題是損害和動搖了注冊商標權(quán)內(nèi)容與邊界的法定性和公示性。如果權(quán)利的保護范圍和保護強度是與商標權(quán)人所作出的貢獻相符合的，那么這說明該商標權(quán)是使用取得而不是注冊取得了，所以應(yīng)由其動態(tài)的商譽而不是靜態(tài)的注冊來決定該權(quán)利的內(nèi)容和邊界。這意味著以后涉及到侵犯注冊商標權(quán)的糾紛，都需要個案地評估商標權(quán)人對該商標的顯著性和知名度的貢獻來確定其權(quán)利的邊界以及被告是否侵權(quán)，即從“標識性混淆的可能性”轉(zhuǎn)變到“商譽性混淆的可能性”來判斷每一個案件。這顯然損害了商標權(quán)注冊取得制度的最重要的制度價值，也使得其體系關(guān)系和邏輯性受到損害。但是對此案以權(quán)利不得濫用原則來裁判則更合理。另外，之前在我國引起巨大關(guān)注和爭議的有關(guān)“IPAD”商標和“王老吉”商標糾紛案中，如果以權(quán)利不得濫用原則來抑制注冊商標權(quán)人對其注冊商標權(quán)的不當(dāng)使用，則可能會更好地解決雙方的糾紛[25]，而不是讓雙方陷入累訴之中而浪費相關(guān)利益主體和行政與司法部門的大量公共資源，也讓消費者無所適從[26]。

三、結(jié)論

商譽的無形性、變化性和抽象性特征使得以商標權(quán)對其直接進行保護會對權(quán)利客體的內(nèi)容和邊界產(chǎn)生很高的不確定性。這種不確定性既損害了市場的效率性也損害其公平性。為了解決這一制度缺陷，一些國家包括中國都采納了商標權(quán)注冊取得制度。其目的是通過注冊商標權(quán)這一形式上的權(quán)利，來實現(xiàn)對權(quán)利人的商譽給予實質(zhì)性保護的立法目的。注冊商標權(quán)的法定性和公示性使得市場主體能夠通過商標權(quán)注冊制度獲得他人準確的和可信賴的權(quán)利信息，從而實現(xiàn)對他人權(quán)利理性的尊重。這一制度可以彌補商譽本身的抽象性、動態(tài)性和無形性給權(quán)利主體和義務(wù)主體所帶來的信息缺陷。在確定商標權(quán)內(nèi)容和邊界的這一重要問題上，商標權(quán)注冊取得制度中的“標識性混淆的可能性”標準，代替了商標權(quán)使用取得制度中的“商譽性混淆的可能性”標準。這樣在市場經(jīng)營中，市場主體常態(tài)下都是依賴前一個標準來指導(dǎo)自己的行為，只有在少數(shù)例外情形下才會以后一個標準來作為行為的規(guī)范。這提高了市場效率也保障了公平競爭。

但是注冊商標權(quán)這一形式上的權(quán)利和其保護商譽的實質(zhì)性目的之間會產(chǎn)生異化。這種異化可以分為兩種：一是在商標權(quán)注冊取得過程中發(fā)生的異化;二是在商標權(quán)使用中發(fā)生的異化。前者主要包括注冊商標的囤積、惡意搶注他人已經(jīng)使用的商標以及對他人馳名商標的搶注等問題。后者主要包括：其一，通過商標權(quán)的使用來剝奪在先使用人的商譽，背離保護商譽的目的而濫用其注冊商標權(quán)的問題;其二，溢出注冊商標權(quán)范圍的商譽和沒有商標注冊的標識上的商譽沒有得到權(quán)利保護的問題。我們應(yīng)該利用商標法、反不正當(dāng)競爭法和民法之間的內(nèi)在關(guān)系，對其進行體系化的理解并使之相互配合，來發(fā)揮商標權(quán)注冊取得制度的優(yōu)勢并克服其制度異化。

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