尤陳俊

摘 要：20世紀(jì)80年代后期以來形成的將“無訟”“厭訟”“賤訟”“恥訟”等視為中國傳統(tǒng)訴訟文化之特質(zhì)的“理想類型”概括，近十余年來受到法律社會史領(lǐng)域研究結(jié)論的質(zhì)疑與顛覆。但是，后者所作的學(xué)術(shù)工作主要只是搜集更多的史料證據(jù)加以展示，而并沒有針對中國傳統(tǒng)訴訟文化研究中常見的思維框架及其概念使用進(jìn)行反思。即便對于像中國傳統(tǒng)訴訟文化這樣非常本土化的學(xué)術(shù)議題，研究者也必須清醒注意到“法律意識”“權(quán)利意識”等概念所附隨的“西學(xué)”知識背景對此類議題之討論的微妙影響，從而在研究中國傳統(tǒng)法律文化時對此類概念謹(jǐn)慎使用。

關(guān)鍵詞：中國傳統(tǒng)訴訟文化;無訟;理想類型;法律意識;權(quán)利意識

中圖分類號：DF03

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.03

一、引 言

綜觀關(guān)于中國傳統(tǒng)法律文化的學(xué)術(shù)論著，可以發(fā)現(xiàn)，盡管不同的作者對各自使用的“法律文化”概念的理解不盡相同，但無論是實際上將法律文化當(dāng)作類似于“文化”那樣的泛化概念，還是有意識地將其限縮在觀念之維的層面

關(guān)于法律文化的概念界定，中外學(xué)界迄今仍莫衷一是，盡管達(dá)成了一定的共識。（參見：梁治平.比較法律文化的名與實[J].法律學(xué)習(xí)與研究，1986（8）：52-53;張文顯.法律文化的釋義[J].法學(xué)研究，1992（5）;劉作翔.從文化概念到法律文化概念——‘法律文化：一個新文化概念的取得及其‘合法性[J].法律科學(xué)，1998（2）;高鴻鈞.法律文化的語義、語境及其中國問題[J].中國法學(xué)，2007（4）.），在概括中國傳統(tǒng)法律文化之典型特征時，通常都會就訴訟方面體現(xiàn)出來的所謂特征大書特書。而被認(rèn)為最能體現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化在訴訟方面之典型特征的，便是耳熟能詳?shù)摹盁o訟”，以及由其衍生出來的“息訟”“厭訟”“賤訟”“恥訟”“懼訟”等類似的相關(guān)概念。試舉幾段代表性的論述為例：“無訟，作為中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向，實現(xiàn)大同世界最基本的標(biāo)志，不僅意味著它是中國傳統(tǒng)法律文化的終極目標(biāo)，也啟發(fā)我們，要理解它的形成，應(yīng)該從古代中國社會的結(jié)構(gòu)和中國古代文明的特點入手”[1]323;“在中國古代的訴訟傳統(tǒng)中，最具特色、也最具文化底蘊的，恐怕還是迷漫于社會上下的厭訟、賤訟之訴訟心理，以及由此導(dǎo)致的息訟之文化趨向。……‘厭訟、‘賤訟之訴訟心理與‘息訟之文化趨向恐怕是中國傳統(tǒng)訴訟文化中最獨特、也最怪誕的一面了。”[2]

晚近十余年以來，先前此類立基于“理想類型”概括所做的整體性研究，在方法論上受到一些學(xué)者的批評。陳景良指出，諸如此類深受韋伯的“類型學(xué)研究方法”之啟發(fā)而做出的特征概括，“給人的印象是中國的法律價值取向數(shù)千年來沒有任何變化，都是‘無訟。其實這大大偏離了中國的歷史實際。且不說明、清兩個朝代江南地區(qū)（如徽州一帶）存在著大量好訟、興訟的事實，即便是宋、元兩個朝代，單用‘無訟二字也很難窮盡司法活動中主審法官的功利主義價值蘊涵?！盵3]針對上述類型化判斷的更為強有力的質(zhì)疑和顛覆，則是來自于法律社會史領(lǐng)域的研究成果，越來越多的論著以翔實的史料展示，傳統(tǒng)中國時期的訴訟文化絕非“無訟”“厭訟”“賤訟”之類的語詞所能籠統(tǒng)概括，至少自宋代以降，延至明清，不少區(qū)域均呈現(xiàn)出訴訟多發(fā)的實況（東南沿海各省、湖南、湖北、江西等地尤為突出），描述、斥責(zé)當(dāng)?shù)孛癖姟敖≡A”“好訟”“囂訟”的措辭在方志、官箴、判牘等文獻(xiàn)中常有所見，地方官府衙門所面對的訴訟案件數(shù)量大幅增長而遠(yuǎn)超其理訟能力（例如，根據(jù)對現(xiàn)存的巴縣檔案的量化研究，清代同治年間巴縣衙門每年新收的訴訟件數(shù)為1000—1400件，而這還只是一個表明那些已在官府立案的訴訟件數(shù)的“最低限度的數(shù)據(jù)”[4]52），以至于一些學(xué)者以“訴訟社會”一詞描述此種情形。[5]即便只是將“無訟”“厭訟”“賤訟”視作代表了大傳統(tǒng)訴訟文化的價值取向，而并非對小傳統(tǒng)文化的事實性描述，也仍然無法完全解釋傳統(tǒng)中國時期發(fā)生在司法訴訟領(lǐng)域的某些令人深思的現(xiàn)象。例如，州縣官通常被認(rèn)為深受儒家“必也使無訟乎”之理念的熏陶，[6]但伍躍以巴縣檔案所見的一則清末案例為分析對象，細(xì)致地描述了地方衙門實際上卻“希望訴訟能夠保持一定的數(shù)量，如果有需要，他們自身甚至不惜主動‘挑起，或?qū)⒚耖g人‘誘入訴訟”，“‘必也使有訟乎對于維持專制主義統(tǒng)治制度之下的官僚機構(gòu)運轉(zhuǎn)和各類在官之人的生活是十分重要的”[7]。 白德瑞（Bradly W. Reed）更為系統(tǒng)地利用巴縣檔案揭示出，由于大量衙門胥吏的主要收入來源乃是仰賴于“陋規(guī)”，并非從國家領(lǐng)取體制內(nèi)的薪酬，而這些人對于維持衙門公務(wù)正常運作而言又是不可或缺的，因此通過處理訴訟案件以使其可以從中收取司法費用，便成為了一套“法外制度”（extrastatutory system）[8]。 易言之，對訴訟案件的處理淪為財源，并不能完全歸咎于州縣官員、書吏和差役的貪欲，還存在有藉其維持衙門運作的經(jīng)濟壓力。

本文并不打算以更多的史料來繼續(xù)證明傳統(tǒng)中國某時某地的訴訟數(shù)量頗為可觀（當(dāng)學(xué)者們對此方面的史料證據(jù)搜集和展示已然達(dá)到一定的程度，足以讓人們相信以往那種貌似鐵板一塊的“無訟”“厭訟”“賤訟”話語并不能等同于歷史事實的全部時，再繼續(xù)進(jìn)行這樣的學(xué)術(shù)工作將會邊際效用遞減，盡管絕非沒有學(xué)術(shù)價值），而是想檢討當(dāng)代的研究者從不同進(jìn)路研究傳統(tǒng)中國訴訟文化時可能共同存在的一些問題。無論是先前借助“類型學(xué)研究方法”針對中國訴訟文化之特質(zhì)所做的整體性研究，還是晚近流行的注重結(jié)合豐富的古代中國史料發(fā)掘微觀社會事實的法律社會史研究，

皆會程度不等地受到當(dāng)代法學(xué)知識的“西學(xué)”特征之影響，從而有可能在某些議題的研討方向上有意無意地偏離了傳統(tǒng)中國的歷史現(xiàn)場。有鑒于此，下文將整合法律史、比較法、法理學(xué)等相關(guān)學(xué)科的智識資源，從反思中國傳統(tǒng)訴訟文化研究的常見思維框架及其概念使用切入展開討論。

二、“縱向連綴法”與“視點穿越法”

當(dāng)一些學(xué)者概括出“無訟”“息訟”“厭訟”“賤訟”“恥訟”“懼訟”等特征，并據(jù)此加以申說時，其所采用的研究進(jìn)路通常有二：其一是就中國傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行單獨研究以發(fā)掘其主要特征的“縱向連綴法”，其二則是將之與所謂西方法律文化進(jìn)行比照，并進(jìn)而提煉中國傳統(tǒng)法律文化作為一種“理想類型”所具有的特征的“視點穿越法”?！翱v向連綴法”和“視點穿越法”的區(qū)分，乃是高鴻鈞針對學(xué)界研究傳統(tǒng)法律文化的常用方法和進(jìn)路所作的概括。按照他的解說，“縱向連綴法”是指“對某個法律傳統(tǒng)進(jìn)行獨立研究，發(fā)掘其中法律文化的主要特征”，而“視點穿越法”則是指“通過建立一些‘理想類型基點和線索，對法律文化進(jìn)行跨文化的比較研究”;除了這兩種常見的進(jìn)路，還有“根據(jù)生產(chǎn)方式的內(nèi)在特征把人類社會分成不同的歷史類型，通過對特定歷史類型的研究來揭示和分析特定法律制度和法律文化的特征”的“橫向切割法”[9]。

運用“縱向連綴法”探討傳統(tǒng)中國訴訟文化之特征的學(xué)術(shù)論著通常采取宏大敘事的方式，試圖從不同方面挖掘“無訟”等思想觀念在傳統(tǒng)中國生成的深層根源。例如，梁治平對“無訟”的討論，便是首先從儒家、道家、法家關(guān)于理想社會的論說開始談起，繼而闡述中國古代的“和諧”觀念是如何在社會關(guān)系領(lǐng)域演化為“無訟”這一具體原則，最后強調(diào)說，中國古人基于天道-自然-和諧的信仰而創(chuàng)造出的“一整套與眾不同的價值體系”，以及體現(xiàn)此套價值體系的禮、樂理論和制度，“從根本上決定了古代中國人對于訴訟的態(tài)度”[10]。 張中秋認(rèn)為，家與國同構(gòu)（或稱家國一體化）的社會結(jié)構(gòu)特點，以及法自然的文化思維，是古代中國緣何形成無訟價值觀的兩大要點，并進(jìn)而指出，“從法自然的文化思維到法律文化以無訟為其價值取向，在根本上都只是傳統(tǒng)中國特有的自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟與社會結(jié)構(gòu)及現(xiàn)實政治的需求相契合的結(jié)果”[1]323-328。 另外一些學(xué)者則試圖從更為“綜合”的角度討論無訟觀念之所以形成于中國古代的根源。例如張晉藩將“無訟是求，調(diào)處息爭”概括為中國法律傳統(tǒng)的十二個特點之一，主張應(yīng)從社會根源（家與國一體化的社會結(jié)構(gòu)）、思想文化根源（對和諧的崇尚）和政治根源（專制統(tǒng)治對于秩序和穩(wěn)定的追求）等三個角度理解無訟觀念在古代中國的形成背景[11]。 諸如此類從社會、思想、政治等多個角度，宏觀討論無訟觀念在傳統(tǒng)中國所由產(chǎn)生和維系之根源的作法，也為后來的很多學(xué)者所效仿甚至照搬。

不過，即便在上面所提及的那些作品中，“縱向連綴法”往往也并非其唯一使用的方法，而是通常還穿插使用了將訴訟文化加以中西比較的“視點穿越法”，只不過在對后一方法的使用力度上可能有所差異。“視點穿越法”所體現(xiàn)的比較，尤其折射出很多學(xué)者討論傳統(tǒng)中國訴訟文化時或顯或隱的思維框架和知識背景。

“視點穿越法”之下的具體比較，通常首先是以將中西法律文化之特征加以宏觀對比呈現(xiàn)的形式展開闡述。例如，胡旭晟聲稱，“就各自法律傳統(tǒng)而言，中國人的‘厭訟與西方人的‘好訟大約是其最顯著的特征之一”[12]。 范忠信認(rèn)為，“鄙視、厭惡訴訟活動，一直是古代中國文化觀念的典型特征之一”，“因為‘訟之可輕可賤，所以才要動員一切力量千方百計地息訟、止訟，力求無訟。這與西方自古希臘羅馬以來的‘健訟（好訟）傳統(tǒng)有著明顯的區(qū)別?！盵13]值得注意的是，這種關(guān)于中西訴訟文化的比較，往往并非只是純粹地加以對照性描繪，而是通常對兩種類型所代表的優(yōu)劣之分予以明言或暗示。正如有學(xué)者所概括的，“中國傳統(tǒng)訴訟文化（procedural culture）作為法文化的重要組成部分，在中西比較研究的路徑中，一般是作為‘反面典型出現(xiàn)在訴訟法學(xué)教材上的?！盵14]舉例來說，在評析被其視作中國傳統(tǒng)法律文化之價值取向的“無訟”之時，有學(xué)者在簡單提及“無訟”有作為“值得肯定的積極的價值所在”的一面后，隨即轉(zhuǎn)向重點討論，從社會的發(fā)展和文明的進(jìn)化方面來論，它的負(fù)面則又比正面更加顯著?！盵1]339-345 另有一些作品更進(jìn)一步，試圖將“無訟”拔到國民性的高度加以反思，強調(diào)“一般認(rèn)為厭訟即是傳統(tǒng)中國人喪失訴訟權(quán)利的心理表征之一，但從根本來說，這種厭訟心理是與傳統(tǒng)國民性相互影響，互為表里的?！盵15]這種將訴訟意識（包括厭訟意識與好訟意識）與抽象的所謂國民性聯(lián)系起來的思考方式，在國外學(xué)界也不乏其例，例如奧爾森（Walter K. Olson）在檢討美國社會的“訴訟爆炸”時，首先便問道“好訟是否已然成了美國人的國民性的一個組成部分？”[16]但我們更應(yīng)該注意的是對此做法的反思，例如日本法律史學(xué)者小早川欣吾提醒人們，倘若單純只是用所謂日本人的國民性這種曖昧的說辭來解釋為何日本傳統(tǒng)社會中盛行私了而非訴訟，則跟什么都沒有說明無甚差別[17]。

三、或顯或隱的比較框架

諸如此類將“無訟”（以及“厭訟”）與“好訟”分別作為中西法律文化體現(xiàn)于訴訟方面的所謂特征，并或隱或顯地進(jìn)行孰劣孰優(yōu)之評判的論述方式，從其思維框架來看，實際上帶有國外比較法研究領(lǐng)域某些早期作品的特點，盡管就中國學(xué)者此方面論述所展示的具體知識來源而言，很多作品都對國外相關(guān)的比較法研究借鑒甚少。

這種實際上賦予“厭訟”觀念以負(fù)面評價的作法，在一些聲稱研究法律文化的日本學(xué)者筆下也頗為常見。只不過日本學(xué)者通常更傾向于使用“法律意識”“法意識”之類的概念來討論法律文化之實質(zhì)性問題。正如千葉正士在1996年發(fā)表的一篇日文論文中所指出的，在日本，“有關(guān)‘法律文化的實質(zhì)性問題，主要是以‘法律意識的用語和觀念做一般性研究，此外，還有一些以‘法律觀念‘法律感覺等其他用語對這一問題加以論述的，‘法律文化這一用語，通常作為上述用語的同義詞、同類語或總稱而加以使用”[18]。 六本佳平也強調(diào)，“‘法文化不僅表現(xiàn)法現(xiàn)象層面上的特征，而且還展示該國文化的法思考模式乃至思維構(gòu)造，相當(dāng)于上述日本人的‘法意識一詞所涵蓋的核心內(nèi)容”[19]。在日本學(xué)者的這種使用偏好下，“厭訟”觀念常常被與“法意識”勾連起來加以討論。例如在其那本出版于1967年的著名小冊子《日本人的法意識》當(dāng)中，川島武宜便將日本人所謂的“厭訟”（即避免采取訴訟的方式來解決民事糾紛）傾向稱作“傳統(tǒng)的法意識”或“前近代性法意識”，而將那種“更頻繁地利用訴訟、裁判制度”的舉動所透露的觀念，視為正處于近代化過程中的日本所亟需培養(yǎng)的“近代法意識”[20]207-212。在社會進(jìn)化論思潮的印照下，“傳統(tǒng)”“前近代”相對于“近代”的低等意涵不言而喻。因此，川島武宜筆下以“厭訟”為其內(nèi)涵的日本人法意識，自然無法獲得正面的積極評價。這種將日本人的法意識與歐美西方國家民眾的法意識進(jìn)行對比言說的研究方式，又被一些比較法研究者進(jìn)一步提升至遠(yuǎn)東（具體為日本、中國、韓國等東亞國家）和西方（主要是西歐和美國）之法意識、法觀念的差異比較的抽象高度。不過，即便放置在此類東西方比較的抽象框架下進(jìn)行，一些對此種對極化比較之潛在陷阱有所認(rèn)識的研究者，例如大木雅夫，也不得不承認(rèn)“國民性中的所謂‘好訟或‘厭訟傾向之說，恐怕歸根結(jié)底還是起因于學(xué)者的分類癖”[21]125。