摘 要：互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的同時也使得網(wǎng)絡侵權行為日益猖獗，而由于互聯(lián)網(wǎng)侵權的隱蔽性、技術性、虛擬性等特點使得網(wǎng)絡侵權的舉證責任較為困難。本文結(jié)合韓華公司訴五八公司著作權侵權、不正當競爭糾紛一案，就網(wǎng)絡著作權侵權的舉證責任問題進行簡單論述。

關鍵詞：網(wǎng)絡；著作權侵權；舉證責任

1 案情簡析①

原告青島韓華快訊網(wǎng)絡傳媒有限公司（下稱“韓華公司”）是“奮韓網(wǎng)”（www.icnkr.com）的經(jīng)營者，該網(wǎng)站成立于2006年，主營業(yè)務為向用戶提供包括韓國租房、住房、留學、旅游、招聘、韓語學習等分類綜合信息。被告北京五八信息技術有限公司（下稱“五八公司”）所經(jīng)營的58同城網(wǎng)站也是提供分類信息的網(wǎng)站。原告經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，58同城網(wǎng)站中存在大量內(nèi)容與原告網(wǎng)站相同，其中一部分帖子中的圖片含有“奮斗網(wǎng)”的水印標識。

原告主張通過用戶注冊協(xié)議，獲得了奮韓網(wǎng)中網(wǎng)友所發(fā)布的內(nèi)容的著作權，故被告未經(jīng)原告許可對奮韓網(wǎng)中的數(shù)據(jù)信息進行了采集加工，進行二次傳播，自行編輯并上傳涉案文字和圖片的行為，既侵犯了原告的著作權，也構成不正當競爭。

但被告卻訴稱，原告平臺中的內(nèi)容為用戶上傳但無法證明用戶即為著作權人，原告更無法根據(jù)用戶協(xié)議推定享有平臺內(nèi)容的著作權。此外，被告僅僅只是提供了一個信息儲存空間，58同城網(wǎng)站上的信息也為用戶自行上傳，故被告并未實施侵權行為和不正當競爭行為。

法院在審理過程中要求被告提供后臺信息證明58同城網(wǎng)站上的涉案內(nèi)容為用戶自行上傳，而本案中被告未進行提供，法院即根據(jù)《民事訴訟法》第六十四條第一款、最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱“民事證據(jù)規(guī)定”）的第二條，認定被告的抗辯理由不能成立。此外，在著作權權屬的認定上，由于原告未能提供證據(jù)證明奮韓網(wǎng)的發(fā)帖人就為著作權人，法院認為僅憑用戶協(xié)議無法證明原告享有著作權，從而未支持原告著作權侵權方面的訴訟請求而僅支持了不正當競爭部分的訴訟請求。

2 問題的提出

我國《民事訴訟法》對舉證責任的分配，規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的原則，即第六十四條第一款規(guī)定的“當事人對自己提出的主張，也有責任提供證據(jù)”。但該條文對于當事人在訴訟中應當就哪些具體問題的事實負擔舉證責任的規(guī)定不明確，對于特殊事項的舉證責任分配沒有涉及，舉證責任分配規(guī)則不完備，可操作性不強，無法真正解決實踐中的舉證責任分配問題。②尤其在互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展下，網(wǎng)絡侵權的隱蔽性、技術性、虛擬性、跨地域性使得網(wǎng)絡侵權案件中不僅難以確定侵權人、侵權人的數(shù)量，更難以對侵權人實施的侵權行為予以充分證明。此外，由于網(wǎng)絡傳播的迅速和便捷，往往存在著網(wǎng)狀的、傳遞式的侵權行為，那么侵權人的過錯往往也難以證明，同時可以說明，被侵權人所受到的損害結(jié)果也很可能在短時間內(nèi)迅速擴大。

那么如果僅僅按照“誰主張，誰舉證”的原則，原告在訴訟中，應證明被告的侵權行為、過錯、自身的損害結(jié)果、侵權行為與損害結(jié)果之間的因果關系，而由于網(wǎng)絡侵權的上述特點，原告證明被告的侵權行為以及過錯的難度較大，故在司法實踐中不能一律按照“誰主張，誰舉證”的原則要求原告承擔全部的舉證責任，應視情況而定，具體需要考慮雙方的舉證難度。

在上述案件中，雖然涉案的內(nèi)容存在于58同城網(wǎng)站中，但原告并無法直接證明被告對原告網(wǎng)站上的內(nèi)容進行采集加工及二次發(fā)布，而被告也稱涉案的內(nèi)容是由網(wǎng)站的用戶自行發(fā)布的。顯然，要求原告承擔被告實施侵權行為具有一定難度，而法院要求由被告承擔涉案內(nèi)容由用戶自行上傳的舉證責任，最終由于被告未能舉證才認定了被告實施采集信息并加工二次發(fā)布行為的事實。

準確來說，法院雖然沒有直接讓被告證明自身未實施侵權行為，但在原告未充分證明被告實施了數(shù)據(jù)采集和二次上傳等行為的情況下，借助被告提出的“用戶上傳內(nèi)容”的主張，要求被告證明是用戶實施的行為，最終在被告未證明用戶實施該行為的情況下，直接認定被告自行實施該行為，也相當于一種變相的舉證責任倒置。由于本案中，五八公司作為58同城韓國站的經(jīng)營者應當掌握并有能力提供用戶后臺注冊信息和使用信息記錄作為初步反證，且由于互聯(lián)網(wǎng)侵權的隱蔽性，要求原告承擔被告實施該行為的直接證據(jù)難度較大，法院要求被告承擔舉證責任并無不妥。但由于原告無法證明對涉案內(nèi)容享有著作權，后續(xù)關于網(wǎng)絡侵權的其它證明未進行討論。但在網(wǎng)絡侵權案件中，被告的過錯往往也難以證明，現(xiàn)行立法中也有將過錯的證明進行倒置的相關規(guī)定。

那么在網(wǎng)絡著作權侵權訴訟中應當如何公平地分配舉證責任，是一個亟待解決的問題。

3 我國現(xiàn)行網(wǎng)絡著作權侵權舉證責任的立法規(guī)定

3.1 舉證責任的一般規(guī)定

《民事訴訟法》第六十四條第一款③、《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第二條④是對“誰主張，誰舉證”原則的規(guī)定。此外，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第七條⑤，法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，考慮當事人舉證的能力裁量分配舉證責任。作為原則性的舉證責任規(guī)定，以上條文并無不妥，但具體針對個案的舉證責任分配很難僅僅依據(jù)原則性規(guī)定分配舉證責任，而除原則性規(guī)定外將分配舉證責任的任務全部交由法官進行處理風險過大，故需要進一步對特別案件的舉證責任進行相關立法。

3.2 著作權侵權舉證責任的相關規(guī)定

《著作權法》第五十三條⑥在一定程度上對一部分著作權侵權案件中的舉證責任進行了倒置，即要求復制品的出版者、制作者證明自身出版制作的合法授權、復制品的發(fā)行者或電影作品或以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者應證明發(fā)行、出租的復制品有合法來源。

同時，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條⑦、第二十條⑧又進一步對出版者、制作者、出租者侵犯著作權的舉證責任進行了更為詳細的規(guī)定。以上條文對于舉證責任的相關規(guī)定，更為有力地保障了被侵權人的利益，且對于承擔舉證責任的一方來說，承擔條文中所述的舉證責任并不算困難。但以上條文多是對線下著作權侵權案件中舉證責任的特殊規(guī)定，對于網(wǎng)絡著作權侵權案件中的舉證責任規(guī)定較為局限。

3.3 網(wǎng)絡著作權侵權舉證責任的相關規(guī)定

《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（下稱“條例”）中的“避風港條款”在一定程度上可以免除了網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任，被訴實施侵權行為的被告如果證明自身是網(wǎng)絡服務提供者，滿足《條例》中避風港條款所規(guī)定的免責情形，即可免責。但以上規(guī)定嚴格來講并不涉及舉證責任，只是為網(wǎng)路服務提供者的免責事由進行了規(guī)定。

此外，根據(jù)最高人民法院《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條⑨，在信息網(wǎng)絡傳播權侵權訴訟中，原告提供初步證據(jù)的情況下，被告如果證明自身僅網(wǎng)絡服務且無過錯，即不構成侵權。實際上，如果侵權人能證明自身沒有過錯，即便不根據(jù)上述條文，本身也不滿足侵權責任構成要件，不需要承擔侵權責任。相反，該條文也并不意味著減小了原告的舉證責任，因為根據(jù)該條文，在原告提供初步證據(jù)的情況下，被告未能證明自身僅提供網(wǎng)絡服務或無過錯，法院也并不當然認定被告侵權。所以嚴格來講，該條文在本質(zhì)上并沒有對舉證責任進行實質(zhì)意義上的分配。

可以看出目前我國對于網(wǎng)絡著作權侵權訴訟中舉證責任問題的特別規(guī)定較少。但顯而易見，網(wǎng)絡著作權侵權訴訟的舉證責任如果沒有特別規(guī)定，法院只能根據(jù)原則性的舉證責任規(guī)定分配舉證責任，如本文中提到的韓華公司訴五八公司一案。然而，原則性的規(guī)定顯然不能適用于所有案件，網(wǎng)絡著作權侵權訴訟中的舉證責任需要進行特別的立法規(guī)定。

4 網(wǎng)絡著作權侵權訴訟中舉證責任分配的思考

4.1 侵權行為應由原告提出初步證據(jù)

實施侵權行為是侵權最本質(zhì)的特征，如果不存在侵權行為則無法提及侵權責任，那么對于侵權行為的證明在侵權訴訟中至關重要。但由于網(wǎng)絡侵權的隱蔽性和跨地域性，網(wǎng)絡侵權往往“來無影去無蹤”，原告很難對侵權行為提供直接的證據(jù)加以證明，只能根據(jù)客觀的狀態(tài)提供間接證據(jù)，如上述案件中原告提供的證據(jù)是被告平臺上出現(xiàn)的內(nèi)容，并無法直接證明被告實施了侵權行為。很顯然，需由被告提供相應的證據(jù)證明平臺上的內(nèi)容來源才能判定被告是否實施侵權行為，且被告提供內(nèi)容來源并不困難。筆者認為，應立法規(guī)定在網(wǎng)絡著作權侵權訴訟中由原告對被告的侵權行為進行初步舉證，即證明被告的服務器中存在侵權作品，轉(zhuǎn)而舉證責任轉(zhuǎn)換至被告，由被告證明侵權作品的來源合法，舉證不能則承擔不利后果。

4.2 過錯方面的證明進行舉證責任倒置

筆者認為，應明確規(guī)定在原告已經(jīng)舉證證明被告使用了原告所享有特定權利的作品的情況下，應由被告對自身行為不存在過錯進行舉證。現(xiàn)行《著作權法》的第五十三條在一定程度上也將過錯的舉證責任進行了倒置，雖然僅僅局限于部分主體。由于網(wǎng)絡作品的傳播之迅速、傳播范圍之廣，往往被侵權人很難證明被告具有過錯，而被告完全可以說明自身使用的作品的來源，如果自身不存在過錯也很容易進行證明。

4.3 靈活適用公平原則和誠實信用原則

《民事證據(jù)規(guī)定》的第七條規(guī)定了舉證責任可以由法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合考慮當事人的舉證能力分配舉證責任。筆者認為，該條文相當于一種兜底性的舉證責任分配規(guī)定，同時該條文也賦予了法官自由裁量權，法官視具體情況而分配舉證責任。那么在網(wǎng)絡著作權侵權案件中，在無特別立法的情況下，法官可根據(jù)該條文將部分原告明顯無法舉證而被告明顯可以舉證的事項進行舉證責任倒置，從而公平地分配舉證責任。

舉證責任的分配往往關乎一個事實是否被法院所認定，訴訟中事實的認定又往往對當事人的訴訟請求是否得到法院支持起到?jīng)Q定性作用。在網(wǎng)絡著作權侵權案件中，由于互聯(lián)網(wǎng)侵權的跨地域性、隱蔽性、技術性等特點，對該領域的舉證責任進行特別立法規(guī)定是有必要的，同時法院也應考慮雙方的舉證能力，將部分舉證責任倒置從而達到公平分配舉證責任、提高民事訴訟效率、實現(xiàn)程序正義的效果。

注釋

①參見北京市知識產(chǎn)權法院（2017）京73民終2102號民事判決書.

②樊崇義.證據(jù)法學[M].北京：法律出版社，2017：278

③當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。

④當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。

⑤在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

⑥復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。

⑦出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發(fā)行者、出租者應當對其發(fā)行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據(jù)著作權法第四十六條、第四十七條的相應規(guī)定承擔法律責任。

⑧出版物侵犯他人著作權的，出版者應當根據(jù)其過錯、侵權程度及損害后果等承擔民事賠償責任。

出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內(nèi)容等未盡到合理注意義務的，依據(jù)著作權法第四十八條的規(guī)定，承擔賠償責任。

出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據(jù)證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，依據(jù)民法通則第一百一十七條第一款的規(guī)定，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。

出版者所盡合理注意義務情況，由出版者承擔舉證責任。

⑨原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡服務提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡服務，且無過錯的，人民法院不應認定為構成侵權。

作者簡介

童浩文（1998-），男，漢族，湖北荊州人，本科在讀，西南民族大學法學院法學專業(yè)。