段倩

摘要：PPP項目模式作為當前我國政府破解資金瓶頸、與社會資本牽手推進公共服務職能的首要舉措，很有必要對與之相關的法律問題進行探討。以合同法為基準來看，基于PPP項目合同中政府以行政管理者身份出現(xiàn)作為一方當事人，在合同性質、適用的指導原則、合同內容等方面都有濃厚的公權力色彩，不宜由《合同法》進行調整。因此，有必要出臺專門的《PPP法》，明確PPP項目合同的性質、公平保護合同中非政府方的合法權益。

關鍵詞：PPP項目 合同 政府 社會資本

最近幾年，PPP模式在全國范圍內遍地開花，已成為政府承擔公共服務職能時所采取的主要手段。雖然中央到地方各級政府紛紛出臺了對PPP的規(guī)范意見，但仍沒能完全解決PPP項目在實際操作中出現(xiàn)的各種問題。因此，有必要對PPP相關理論進行闡釋，同時形成一套成熟的規(guī)則從法律層面對PPP的運作加以指導、規(guī)范。

一、PPP項目合同概述

PPP是英文Public（政府）、Private（社會資本）和Partner-ship（合作）的縮寫形式。2014年9月23日，財政部發(fā)布的《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）中，PPP被定義為：由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過‘使用者付費及必要的‘政府付費獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監(jiān)管的一種合作模式。

據財政部政府和社會資本合作中心的全國PPP綜合信息平臺項目管理庫資料顯示，截止2018年10月31日，全國范圍內入庫的PPP項目共有8441個，入庫項目金額達125907.8億元[ZW（]參見財政部政府和社會資本合作中心：全國PPP綜合信息平臺項目管理庫http：//www.cpppc.org：8086/pppcentral/map/toPPPMap.do。而每一項PPP項目都是一個龐大的體系，牽涉到包括政府、社會資本方在內的諸多社會主體。一套完整的PPP項目流程中主要包括項目識別、項目準備、項目采購、項目執(zhí)行和項目移交五個環(huán)節(jié)，其中項目采購中的PPP項目合同簽署是重要一環(huán)，是將前期準備工作推向社會公眾視野的開篇，具有重要的樞紐作用。以PPP項目合同為前提，項目公司為了履行合同，還將會產生一系列的工程承包合同、運營服務合同、原料供應合同、產品或服務購買合同等?，F(xiàn)有的以合同法為主的經濟類法律規(guī)范調整上述眾多PPP相關合同綽綽有余，唯有PPP項目中最為核心的PPP項目合同因其自身獨特的屬性而區(qū)別于其他合同，現(xiàn)有合同法不足以解決PPP項目合同牽涉到的法律問題。

二、PPP項目合同要素的法律屬性分析

跟經濟領域中存在的傳統(tǒng)合同相比，PPP項目合同在下列幾個方面具有自身的特點：

（一）PPP項目合同的性質

傳統(tǒng)意義上的合同具有私人性和相對性，除了少數的涉他合同中會為合同當事人之外的具體的第三人設定一些權利或者義務之外，大多數合同只是約定當事人的權利義務，合同的履行、效力均與其他社會主體無關，合同之外的第三人也無權干涉合同履行。而PPP項目合同的產生、履行都是基于政府的行政管理職責，主要分布于交通運輸、市政工程、生態(tài)建設和環(huán)境保護，牽涉到一定的社會公眾利益，PPP項目的實施也惠澤當地，因此PPP項目合同具有公示性、公益性。

（二）PPP項目合同適用的指導原則

在傳統(tǒng)合同法領域中我們遵循的首要原則就是平等原則，即合同當事人地位平等。即便是政府采購合同等由政府作為一方當事人的合同當中，政府此時也只是一個和對方當事人地位平等的普通民事主體，并不是一個行使政府管理職責的公權力機關。只有在當事人地位平等的基礎上才可能表達出當事人的真實意思，防范強制交易等不正常情形的發(fā)生，也才有了合同法中自由原則、公平原則發(fā)揮作用的機會。而PPP項目合同中，政府作為一方當事人正是為了行使其行政管理職責、承擔公共基礎設施建設職能才需要與社會資本方展開合作。此時形成行政法律關系，與合同另一方當事人社會資本方的地位是不平等的。PPP項目本身涉及到的問題比較復雜，部分政府部門又不具備專業(yè)的團隊和專業(yè)人員，在對PPP項目成本和預期收益的判斷方面易出失誤，加上辦事效率不高，多頭管理，有可能會阻礙PPP項目的順利進展。因此，在PPP項目合同中無法保證雙方當事人地位的真正平等，在合同履行過程中社會資本方要注意防范政府的信用風險，盡量通過合同條款明確雙方的權利義務，保護自身合法權益。

（三）PPP項目合同內容

為緩解政府債務壓力，在市政公用事業(yè)領域引入市場機制所產生的PPP模式從廣義上說包括BOT（建設—運營—移交）、TOT（移交—運營—移交）、LOT（租賃—運營—移交）、BOO（建設—運營—擁有）、ROT（改建—運營—移交）等運行方式，除了BOO外，其他幾種實施方案里都有一個“移交”環(huán)節(jié)。根據PPP項目合同的約定，由項目實施機構或者政府指定的其他機構代表政府無償或者有償收回合同約定項目資產。如果屬于無償移交的情形，顯然是根據PPP項目合同具體情況，在“運營”環(huán)節(jié)由社會資本方通過“向使用者收費”等方式獲取收益。因此，在PPP項目合同中即便是存在最終政府方無償獲得項目資產的情形，也不同于傳統(tǒng)的無償贈與合同中雙方當事人的權利義務內容，也就不適合再按照傳統(tǒng)合同法規(guī)則來調整PPP項目合同中的“無償移交”。

一般PPP項目建設運營期比較長，而政府實行屆任制，存在官員換屆，兩者之間存在著任期短、項目運營期長的時間錯位問題。一旦接任者執(zhí)政理念、辦事風格與上一任不一致，就有可能會帶來政策的變化，也就給一些PPP項目合同中約定的多項政府優(yōu)惠承諾的實施和政策扶持的落實帶來了不確定性。

綜上所述，PPP項目合同因政府為其一方當事人而在合同性質、合同適用原則、合同內容等方面有自己的特點，不同于傳統(tǒng)合同，不適合受《合同法》調整。

[HJ1.1mm] 三、PPP項目合同法律規(guī)制的現(xiàn)狀及完善

（一）PPP立法供給不足

當前在PPP領域，最突出的問題就是沒有一部完整、系統(tǒng)的PPP法律，主要是依靠部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政策性文件等給予PPP項目的實際操作做支持，效力層次較低（見表1）。

上述表格僅顯示了最近幾年PPP領域的一小部分效力文件，尚有大量的類似部門規(guī)章和規(guī)范性文件在發(fā)揮作用。除此之外，在全國范圍內還有各地方政府出臺的很多有關PPP項目的地方性規(guī)定。比如：《北京市人民政府關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的實施意見》（2015.03.20）、《山東省人民政府關于貫徹落實國發(fā)（2013）36號文件進一步加強城市基礎設施建設的實施意見》（2014.06.25）等，基本上各個省都有類似的規(guī)定出臺。

（二）建議

PPP項目的運作需要在法律層面上，對政府部門與社會資本方在項目中需要承擔的責任、義務和風險進行明確界定，保護雙方利益。因此，應根據PPP項目合同的具體情況為其量身打造專門的立法，出臺一部《PPP法》。將目前中央到各級地方政府、發(fā)改委、財政部等部門出臺的各項法規(guī)、部門規(guī)章甚至政策轉變?yōu)榉桑嵘浞尚Я哟?，有效解決目前政出多門、各個地方重復性立法的問題，統(tǒng)一規(guī)范PPP項目的實際操作。

因為PPP項目合同中政府方行使公權力的特性決定了政府與社會資本方形成的法律關系具備一定的行政法律關系色彩。而社會資本之所以愿意參與到PPP項目中來，就是尋求PPP項目中的經濟利益，因此PPP項目又具備營利性，所以我們可以認為《PPP法》兼具公法、私法兩種屬性。同時，在《PPP法》中應明確下面幾個重要問題：

1.明確PPP項目合同性質。PPP項目合同為雙務、有償合同。在合同中為雙方當事人都設定有權利義務，即便是項目最后須無償移交給政府，在整個項目推進過程中政府方也非沒有任何支出。

PPP項目主要存在于公共服務和基礎設施領域，與政府的行政管理職責掛鉤，從依法行政、政務公開角度考慮也需要將PPP項目實施情況予以公開。另外，PPP項目的落成也會為當地的基礎設施、公共服務建設作出貢獻，故而造成PPP項目合同的公示性和公益性。

2.產權平等保護。PPP項目的開展需要民間資本的參與，為了鼓勵民間資本積極參與PPP項目，國家和各級政府出臺了很多優(yōu)惠政策，做出了很大的努力。2016年國務院也出臺了《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，強調依法保護各種所有制經濟組織和公民財產權。在《PPP法》中也應遵循公平原則，平等保護社會資本方的合法權益。

明確政府方在PPP項目合同中的履約義務，不得以政府換屆、領導人員更替等理由違約毀約，因政府違約毀約侵犯對方合法權益的，依法承擔賠償責任。因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的，要嚴格依照法定權限和程序進行，并對企業(yè)和投資人因此而受到的財產損失依法予以補償。

3.政府承諾效力合法化。在PPP項目中如果存在政府承諾的，內容須與其他已有法律內容保持一致，如果政府的優(yōu)惠或獎勵違反了法律、行政法規(guī)規(guī)定的強制性規(guī)范，比如違反稅收規(guī)定減免稅收，或者造成國有資產流失等侵犯社會公共利益，比如在舊城改造中以土地出讓金收益作為獎勵的，該承諾無效[ZW（]參見江蘇省高級人民法院民一庭課題組，潘軍鋒.政府與社會資本合作（PPP）的法律疑難問題研究[J].法律適用，2017（17）：73-78.。

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