摘 要 本文全面系統(tǒng)地對網絡空間中的言論自由與政府如何規(guī)制網絡言論自由這一兩難問題進行了研究，在理論分析和現實問題的比較基礎之上，提出在規(guī)制網絡言論的同時，還需要構建完整的網絡言論自由救濟機制。

關鍵詞 網絡言論自由 網絡空間 政府規(guī)制 救濟機制

作者簡介：蔣慧婷，三峽大學法學與公共管理學院，碩士研究生。

中圖分類號：D63 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.299

一、限制網絡言論自由的法理

（一）網絡空間公地悲劇理論

公地悲劇理論是由美國生物學家格雷特·哈登（ Garrett Hardin）1968年在篇名為《公地的悲劇》（ The Tragedy of the Commons）的文章中提出的。公地悲劇之所以產生，一方面在于人的自私性，另一方面在于缺乏必要的監(jiān)管。那么在網絡空間是否也存在這種現象呢？回答是肯定的。網民可以輕易實現“無障礙進入”在網絡中的這片“公地”上，言論自由者盡情揮灑自身才情，于是網絡空間中，虛假言論、不良言論、違法言論此起彼伏，因此，要避免網絡空間中言論自由的公地悲劇，就必須對網絡言論自由來采取相應的限制措施，從而防止網絡空間中言論自由權行使者出于個人的意愿而隨意踐踏網絡公地。

（二）網絡空間資源稀缺理論

該理論來源于1943年“NBC訴合眾國案”的判決，理論上來說，網絡空間是一個無限的空間，但實際上并非如此，該空間的大小取決于物理層面的網絡服務器存儲量的大小，當無限量的信息充斥這個空間時就會出現信息堵塞情況，所以從這個意義上來說，網絡空間的資源是有限的，也是稀缺的。網民在行使言論自由權時實際上也是在消耗這個空間的資源，因此，要充分有效地利用這個有限的資源，就必須對過度與濫用網絡空間資源進行限制。

（三）網絡言論自由利益平衡理論

所謂利益平衡，是指綜合利益相關方的各種可能的情況，使利益分配盡可能達到彼此認可的方案。在網絡空間，各利益相關人（如網絡言論發(fā)送者、接收者和中間服務商）存在利益沖突現象十分突出，網絡誹謗、色情、垃圾郵件等都侵犯了網絡相關人的利益。以著作權為例，網絡的高速發(fā)展給著作權人帶來極大的困擾，非法上傳、下載、轉載等網絡侵權行為大量涌現。2005年實施的《著作權集體管理條例》明確規(guī)定了著作權集體管理組織可以管理信息網絡傳播權、復制權，并支付著作權人相應的使用報酬，體現了在著作權集體管理組織與社會公眾利益、與著作權人利益以及與網絡服務提供商的利益之間進行了利益平衡，尋求各自的利益均衡點。

二、網絡言論自由的具體邊界

（一）國家主權—網絡言論自由邊界之一

一般認為，網絡空間是一個全球性的空間，沒有任何一個國家可以聲稱對它擁有主權。因此網絡中的行為不受任何國家的管轄，網絡言論也是自由的。這種觀點與各國在網絡興起之初對網絡的認識不足及促進網絡發(fā)展的理念息息相關。隨著各國對網絡認識的加深和網絡空間違法、欺騙等行為的燎原之勢，各國開始通過立法、行政、司法或技術等手段對網絡言論自由進行控制，從此網絡空間不再是一個沒有主權的空間，而是一個被主權分割的“信息空間”，而且這個空間在一國內又被分成不同的層，就像按照行政區(qū)劃管理模式進行分區(qū)，因此網絡言論自由不再是任意的自由。

（二）言論性質—網絡言論自由邊界之二

亞歷山大·米克爾約翰（ Alexander Meiklejohn）的認為，言論性質由于其內容的不同而被分別界定為公言論和私言論。其中政治性言論屬于公言論，而除此之外的言論則屬于私言論。在美國，有關政治性言論是受到最高保護的。賀衛(wèi)方教授指出第一修正案具有近乎專橫的簡潔性，它往往被視作古典自由主義要求限制國家權力這一主張的完美典范。它規(guī)定，“國會不得制定法律…剝奪言論自由或出版自由”。而對于涉及兒童色情方面的私言論則予以打擊，這從其1996年制定的《通訊正當行為法》（CDA）可以看出，雖然于1997年被否決，但其后國會又在1998年通過《兒童在線保護法》（COPA）以實現對此類言論的打擊目的。針對不同性質的網絡言論，各國規(guī)制重點不盡相同。在韓國，韓國政府對于網站的治理主要集中在非法成人網站及名譽損毀兩方面。德國頒布了《反對網絡論壇涉及兒童色情內容）法案，禁止通過任何搜索引擎出現兒童色情相關內容。2001年，歐盟理事會通過《網絡犯罪公約》 Convention on Cybercrime），把為仇恨言論提供超級鏈接的行為視為犯罪。所以網絡言論的性質決定其自由程度。

三、政府規(guī)制網絡言論自由的正當性論證

（一）網絡言論自由本身的缺陷需要政府規(guī)制

歐文·費斯教授曾經提出，在某些情穢言論、仇恨言論等有可能在自由義的旗號下而失聲。由費斯教授的沉寂化效應中，我們可以發(fā)現，在網終空間中，也存在言論的沉寂化效應，造成這種情況主要有兩種原因。一是技術過濾手段使某些形式的言論無法出現在網絡空間。如“互聯(lián)網內容篩選平臺”（PNCS即Platform for Internet Content Selection），它可以將諸如憎惡言論、色情言論過濾鑒別系統(tǒng)“會把互聯(lián)網變成一架虛擬的審查機器”。二是法律手段壓制某些網絡言論。如美國弗吉尼亞州就制定一部法律，限制該州雇員接入色情網站，除非獲得適當的上級機構的書面同意。還有，在德國和法國等歐洲國家，反猶太和有納粹傾向的網站及其他形式的憎恨言論都是違法的。在德國，政府以起訴相威脅，要求互聯(lián)網服務提供商（ISP）清除這些網站。三是網絡上海量的言論使某些有價值的言論出現沉寂。在某些事件中，各種各樣的網絡言論會出現，但是隨著事件的進展，很可能對同一事件產生不同的觀點，這些觀點很難達成均衡，尤其是一些重大事件中，這樣會把一些有益的言論淹沒在其中，從而形成言論一邊倒的情況。從上面所述的兩種現象來看，網絡言論自由本身存在缺陷，這些缺陷足以構成政府對網絡言論自由進行規(guī)制的正當性理由。

（二）政府與網民的社會契約

筆者以為，政府規(guī)制網絡言論自由還存在洛克式的社會契約論，即政府權力的獲得是由組成它的國家的人民讓予的，為了保證國家的正常秩序和維護人民的利益，政府有權對包括言論自由在內的事務進行管理和規(guī)制。然而，由于網絡空間“無國界、無身份、無人物“的情況，對社會契約的論進行了挑戰(zhàn)，也使政府絡空間（包括中的言論自由）的正當性受到懷疑。那么在網絡空間里，當網民有使言論自由權時，政府與網民之間是否存在如現實空間一樣的社會契約？在筆者看來，網絡空間中存在政府與網民之間的契約，這種契約與現實空間中政府與人民的契約是不一樣的。現實空間里，締結約的方式是人民將自身權利進行讓渡于網絡空間里締約的方式是先由政府設定，網民只需表示接受與否的態(tài)度即可。網絡空間的契約常是以技術協(xié)議和論壇規(guī)則表現出來的。從技術協(xié)以來看，政府通過制定它來使網絡更加方便實用，拓展網絡應用的空間：作為網民，要在網絡中行使言論自由的權利，首先就得接受這種技術協(xié)議，否則就無法進入網絡這種接受具有自愿性和非強制性，但是一旦接受，便表明你與政府控制的網絡達成了某種契約。從論壇規(guī)則來看，這種契約性體現得更為明顯，一般來說，論壇都有自己的規(guī)則，這種規(guī)則便是網民發(fā)表言論時所應遵守的條款，如果網民認為這個論壇的規(guī)則無法接受，他完全可以另外去其他的論壇行使言論自由權。因此，只要接受這些規(guī)則，便在政府與網民之間達成契約，也就是說，政府對網絡言論自由的規(guī)制便有了正當性。

四、網絡言論自由規(guī)制的方式

各國對網絡言論進行規(guī)制均將言論內容作為重要的考量，那么何種網絡言論內容應該受到規(guī)制呢？通過對世界幾個主要網絡大國的實踐研究，本文提出網絡言論內容劃分的“四線論”以此為標準來決定不同的規(guī)制方式。所謂“線，是指紅線黃線底線和自線。紅線通常指違反國家安全方面的網絡言論，如分裂國家、恐怖主義等言論;黃線指涉及造謠誹謗、暴力、迷信、宗教等方面的網絡言論;底線是指違反本國社會道德和個人道德底線相關的網絡言論，如色情、影響未成年人、種族歧視等言論;白線指涉及公民個人及公民與企業(yè)、社會組織、政府等方面的網絡言論，如公民在網絡上發(fā)表對他人作品的不同意見、認為某企業(yè)服務態(tài)度不好而表達不滿、對政府的批評等言論。

根據“四線論”標準，凡是觸及此四大類的網絡言論，可采用不同的規(guī)制方式對于涉及紅線的網絡言論，如未造成影響或后果，可采取技術過濾的手段處理;如即將或已經造成影響或后果，則及時采用法律的手段處理。對于涉及黃線的網絡言論，如未造成影響或后果，可采用技術方案或約談方式處理;如已經或即將造成影響或后果，則根據言論內容的不同情況采用司法手段處理或不予處理。對于涉及底線的網絡言論，如未造成影響或后果，可采取技術過濾的手段處理;如即將或已經造成影響或后果，則及時采用法律的手段處理。對于涉及白線的網絡言論，無論是否造成影響或后果，不予處理以保障網民的言論自由權。

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