摘 要 胎兒階段作為自然人發(fā)展必經(jīng)階段其重要性不言而喻，但是當前我國民法領域對胎兒生命權、健康權的保護卻極為薄弱，司法救濟途徑不足、救濟力度不夠。為彰顯以人為本的法治文明，有必要在立法層面對胎兒的民事主體地位問題有所作為，即使在現(xiàn)有民法框架內，也可以通過調整流產及死胎的精神損害賠償尺度，策略性地解決部分問題。

關鍵詞 胎兒 生命權 健康權 民事權利 精神損害賠償

作者簡介：徐志宏，浙江合創(chuàng)律師事務所。

中圖分類號：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.245

我國民法領域對于胎兒生命權、健康權的司法救濟嚴重失當問題存在已久，現(xiàn)實當中大量孕婦遭遇車禍導致流產、遭遇醫(yī)療損害導致死胎、遭受污染環(huán)境或藥品致害因素導致畸胎死胎，以及因孕檢差錯導致的殘障兒出生等引發(fā)的侵權索賠類案件，多以受害家庭得到的賠償遠遠無法與傷害程度相當?shù)慕Y果告終，令人不禁唏噓，也導致司法公信力銳減，社會效果不佳。本文旨在討論民法領域對胎兒生命權、健康權保護救濟失當問題的根源及其解決。

一、胎兒胎體侵權類案件民法救濟失當問題的根源分析

（一）立法層面直接救濟手段真空狀態(tài)

《民法總則》頒布后，胎兒在遺產繼承、接受贈予問題上被視為具有民事權利能力，但是顯然在生命權、健康權問題上胎兒依然不是受到保護的民事主體，難免令人失望。在刑事領域中，胎兒基本被當作母體的一個器官來處理，根據(jù)《人體損傷程度鑒定標準》，“損傷致早產或者死胎”構成重傷二級，“外傷性難免流產”構成輕傷二級，說明如果涉嫌故意傷害，刑事上傷害胎兒的行為可以被看作對母體的一種傷害行為來進行規(guī)制。但是現(xiàn)實中大量侵害胎兒生命權、健康權的案件多以民事侵權的形態(tài)存在，尤其是在交通事故、醫(yī)療損害等過失導致人身傷害的領域，在涉及民事侵權賠償問題上，往往找不到充分的救濟渠道，因為根據(jù)《人體損傷致殘程度分級》，即使流產、死胎也不構成任何傷殘等級，說明針對胎兒的民法保護存在真空。

基于此，胎兒損害被迫只能籍由母體來間接主張，所以損害程度評估體系延用的是成年自然人的損害評估體系，二者的混同必然導致司法審判失去公正性和邏輯性。比如，同樣的環(huán)境污染或食品藥品安全問題導致的畸胎死胎問題，致害因素對母體造成的影響較小，而對胎兒造成危害明顯較大;因交通事故等外力因素導致的流產、早產問題，胎兒受到的損害往往遠遠比母體嚴重，甚至致死，這些情況下以母體為主體提起損害賠償顯然無法得到充分的救濟。在某些極端情況下，胎兒的權利與母體權利甚至相背，比如非醫(yī)學目的的大月齡引產行為等，所以將胎兒權益與母體權益混作一談來保護從自然法和邏輯上分析都是錯誤的做法。

（二）不當出生導致的純粹經(jīng)濟利益損失未獲認可

很多國家已經(jīng)認可以“不當出生”作為侵權訴由，國內只在學術領域討論。在瑕疵醫(yī)療服務行為中，由于孕期檢查漏診了某些嚴重的胎兒生長發(fā)育缺陷導致殘障兒的出生，類似致害因素還可以是工作環(huán)境、機械性損傷、人身傷害或嚴重精神創(chuàng)傷等，共同特點是，這些侵權行為都不直接針對胎兒胎體，司法實踐中多歸于“侵害患者知情同意權責任糾紛”或“合同糾紛”類案由，覆蓋面不夠，且保護力度明顯不足。筆者認為該類案子中應當保護的法益至少應包括：父母擁有的孕育健康胎兒的權利、父母擁有的是否繼續(xù)孕育可能缺陷胎兒的選擇權、不當出生兒養(yǎng)育的額外財產保障權。前二者歸屬人格權范疇，實踐中以賠付精神損害撫慰金形式實現(xiàn)，但判決金額極其有限;后者歸屬財產權，而養(yǎng)育一個殘障孩子而多支付的醫(yī)療、康復、教學等各項費用被視為該家庭的純粹經(jīng)濟利益損失，不是直接侵權行為導致，得不到民法的保護，總體上以不賠償為原則。

（三） 精神損害賠償問題上的立法缺陷和機械司法傾向

我國立法對于精神損害賠償問題，幾十年來躲在“無法量化”的擋箭牌之后，在需要有所擔當?shù)臅r候無所作為。首先，關于精神損害賠償金的性質和內涵外延問題規(guī)定模糊。2001年起施行的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害司法解釋》）第九條規(guī)定精神損害撫慰金包括了殘疾賠償金和死亡賠償金的形式， 但是2004年起施行的《人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）卻將殘疾賠償金和死亡賠償金的性質確定為財產性損失，與精神損害撫慰金相互獨立存在，這才將精神損害賠償作為獨立的賠償項目列出。上述兩個現(xiàn)行有效司法解釋層級相同，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，方才間接推導出精神損害賠償是與殘疾或死亡造成的收入減損無關的、僅僅用于彌補精神痛苦需要的賠償金這個結論。其次，關于精神損害賠償金額如何計算問題，目前為止也沒有法律和司法解釋層面的規(guī)定。各省大多以省高指導意見或會議紀要的形式內部規(guī)定，一般情況下造成死亡的精神損害賠償不超5萬。所以實踐中我們看到的一份人身損害賠償清單中，即使總額比較可觀，其主要的構成部分也是殘疾賠償金和死亡賠償金，而即使死亡案例精神損害撫慰金也不會超過5萬。這充分說明我國一貫忽視純粹精神層面的賠償，只不過這種忽視基于殘疾賠償金和死亡賠償金的存在而變得勉強“可以接受”，畢竟后二者金額相對可觀。

但是如果發(fā)生死胎情況，在薄弱的立法救濟和法院機械司法相結合時，賠償失當問題終于真正浮出水面?！八捞ァ迸c“死嬰”雖一字之差，但權利天差地別，死嬰作為一個自然人，可以得到一筆可觀的死亡賠償金，而死胎的民事權利幾乎為零。筆者親歷一案例，母親懷胎十月，胎兒發(fā)育正常，在順產過程中胎頭和胎兒上半身已經(jīng)娩出，但因胎兒髖部卡住在母體骨盆處，醫(yī)院因主任未到場等原因未及時采取措施，導致2個多小時后剖宮產下的已經(jīng)是個死胎，因為醫(yī)學診斷為“死胎”而非“死嬰”，而母體不構成任何殘疾等級，即使該例被鑒定為三級戊等醫(yī)療事故，能夠支持的相應精神損害賠償也只有3000-5000元。實踐中確實大量類似案件法院都是以“母體沒有殘疾等級”為由機械地作出不支持精神損害賠償?shù)呐袥Q，或者判處的精神損害撫慰金少之又少，而一般二審居然大多維持，令人悲哀。筆者認為，這類案件中母體的精神痛苦是來自胎兒死亡而不是自身傷殘，所以法院以母體的傷殘程度來衡量精神損害撫慰金是一種典型的機械司法行為。以普世的價值觀判斷，都能夠得出這樣的賠償遠遠無法彌補母體精神傷害的結論。

（四）“雙重賠償”說之錯誤理解

有一種廣受認同的司法觀點認為，在胎兒侵害類案件中，如果胎兒沒有活著出生，就沒有必要賦予胎兒獨立的侵權損害賠償權，因為父母完全可以基于自身被侵權而索賠，再加上胎兒的賠償，父母將會獲得“雙重賠償”，這樣勢必會增加侵權人的負擔。筆者認為這是一種錯誤的邏輯，同一個行為完全可以造成兩個獨立的傷害，對胎兒的傷害一般相對較重，有時候是致死性的，而對母體的傷害一般相對輕微，但兩種傷害都客觀存在，且相互獨立無法混同。民事賠償與刑事懲戒原則根本不同，刑事懲罰以一事一罰為原則，而民事賠償以填平損害為原則，賠償?shù)臄?shù)額應當與傷害的數(shù)量和程度相適應，這是天經(jīng)地義的。胎兒雖然死亡，但其就是明天的自然人，其曾經(jīng)真真切切地作為一個生命體存在過，且其即使不是人也附著了人的情感和期待，不可能因其死亡而被徹底無視。

二、 胎兒生命權、健康權民法保護問題的解決建議

（一）立法層面賦予胎兒獨立的生命權、健康權

1. 淡化自然人出生標準?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，自然人權利始于出生，終于死亡。那么何為“出生”？別說沒有嚴格的法律界定，連學界觀點也并不統(tǒng)一，暫以“獨立呼吸說”為例探究，是胎兒完全脫離母體并開始獨立呼吸，還是不以完全脫離為前提的獨立呼吸？學理通說是否經(jīng)得起醫(yī)學和實踐的拷問？筆者認為，從生物學角度，“出生”并不是“人”與“非人”的分界點，僅僅是“人”的生存環(huán)境與器官功能運轉的一次必然調整，更何況分娩是一個復雜的生物學過程，不是一個非黑即白的法律事實，無法進行精確界定?！睹穹倓t》已經(jīng)賦予了胎兒財產性權利，這說明胎兒的社會屬性已經(jīng)得到了認可，所以自然人出生標準應該被淡化，從生理構造和社會屬性兩方面，胎兒都已經(jīng)符合了“人”的特征，與是否“活著出生”無關。

2. 承認胎兒生命權、健康權存在的正當性和必要性。從生物學的角度來說，3個月的胎兒就初具人形，是潛在的自然人，用并不明確的“出生”標準來劃分“人”與“非人”過于機械生硬。從法理學角度來說，胎兒是自然人發(fā)展的必經(jīng)階段，只是一定發(fā)展階段因故無法獨立行使民事權利的“人”。從倫理學的角度來說，胎兒寄托了人的情感，尊重其生命權也是尊重自然人的人格權。隨著世界各國人權保護意識的不斷提高，對胎兒生命權、健康權的保護廣受重視，國內學界也有以楊立新教授為代表的的“法益說”“人身權延伸保護”學說，其主張法律保護應不限于某一民事主體，而應將所有值得法律保護的“法益”列入保護范圍，其中就包含自然人生前和死后的相關權益，旨在將胎兒的生命健康利益納入民法保護框架。最后，從自然法至上的角度，將對自然人的保護時間點向前延伸也是順應天理民心。

（二）精神損害賠償問題再考量

精神損害賠償是針對人格權受損產生的賠償項目，而人格權內涵廣闊，不僅包含生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權，還包含了隱私權、帶有人格特征的監(jiān)護權和具有人格象征意義的財產權等。并且，學界早已推出“一般人格權”的概念，以引入受害人由于遭受精神利益損害，從而表現(xiàn)出嚴重后果的各類情況，如果其程度達到了公認的及其嚴重的程度，賠償數(shù)額當然可不以5萬元為限。當然要厘清的是，在死胎類案件中，這種精神損害賠償衡量的是母體精神痛苦的程度，以及侵權行為的情節(jié)性質，而與母體是否構成殘疾無關。

胎兒生命權、健康權保護問題關系到人類樸素情感，體現(xiàn)著一個國家的法治文明程度，希冀以人為本的現(xiàn)代法治建設進程可以推進這個問題的根本性解決。

注釋：

楊立新.人身權法論.中國檢察出版社.1996年版.

楊立新，王海英，孫博.人身權的延伸法律保護.法學研究.1995（2）.21-29.