王岳麗

摘要：國很多最出色的侵權(quán)法學(xué)者與憲法學(xué)者實際上都得出了相同的結(jié)論，提出對于在有異議的情況下否定了注意義務(wù)限制的一般規(guī)則。使用各種規(guī)范性形式對憲法進(jìn)行推理，包括權(quán)利推理，以評估現(xiàn)有的社會和政治安排的有效性具有重要價值。

關(guān)鍵詞：美國 權(quán)利理論 侵權(quán)法 注意義務(wù)

許多重要的憲法學(xué)者，對思想的還原工具的模式更廣泛的排斥在哲學(xué)研究的部分，非工具性的權(quán)利概念都被認(rèn)為發(fā)揮著相當(dāng)大的力量，并應(yīng)繼續(xù)在憲法發(fā)揮至關(guān)重要的作用。

一、美國憲法學(xué)者對侵權(quán)法案件的分析

West Coast Hotel一案的另一部分，是麥弗遜訴別克汽車公司一案，該案的主審法官是卡多佐法官，“他強(qiáng)有力的運用法律，打破了過去的壁壘，在有異議的情況下否定了注意義務(wù)限制的一般規(guī)則”。甚至，我們很多最出色的侵權(quán)法學(xué)者與憲法學(xué)者實際上都得出了相同的結(jié)論。他們根據(jù)麥弗遜一案的分析，一致認(rèn)為，在Lochner案后，第一代學(xué)者的產(chǎn)生是從像West Coast Hotel這樣的案件后開始的。事實上，Winter bottom案標(biāo)志著推翻了類似麥克弗森案中的法律錯誤，甚至大量憲法學(xué)者的論文都可以歸結(jié)于對Lochner案中的法律錯誤的曝光和拋棄。根據(jù)后來一組學(xué)者（包括法官和學(xué)者）的觀點，比如漢德、埃德溫科溫、等為代表，批評了Lochner一案中假設(shè)的前提，以及其它實質(zhì)性正當(dāng)程序的判決，包括了應(yīng)由法院審判的一系列問題，以及由法院索賠的監(jiān)管立法，他們認(rèn)為這些可以通過適用憲法權(quán)利來解決。因此，法院依賴于一個表面上的法律和道德觀念，以經(jīng)濟(jì)學(xué)上的自由解釋為什么憲法賦予了權(quán)利，而事實上司法也確實負(fù)有義務(wù)去作為，即司法機(jī)關(guān)應(yīng)保護(hù)工人免于承受工業(yè)化的感知風(fēng)險和工業(yè)成本，包括阻止經(jīng)濟(jì)剝削的立法。這種信賴就是Lochner一案中的錯誤，著名法學(xué)家Holmes教授尤其指出，當(dāng)法官談到權(quán)利時，他們實際上并沒有采用一個與眾不同的概念，而是通過花言巧語來掩蓋自己的立法或哪些公共政策判決的規(guī)則將增進(jìn)公共利益。根據(jù)這種觀點，West Coast Hotel一案標(biāo)志著司法機(jī)關(guān)遲來的讓步，即先前干涉經(jīng)濟(jì)的立法并不能通過聲稱擁有特殊的執(zhí)法權(quán)而證明是合理的，但是反而實際上用他們自己過時的政策觀點強(qiáng)加在民眾身上，而不是與民眾共同分擔(dān)。

在阿爾蓋爾訴路易斯安那州的1897號判決中，最高法院認(rèn)為，憲法禁止“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序”剝奪一個人的自由，不得剝奪憲法賦予每個美國公民的權(quán)利，這可能是包含了所有的關(guān)系，必須給他人合法的享受和利用其他機(jī)構(gòu)的職能，并且要做到他圓滿結(jié)束。根據(jù)法院的判決，立法機(jī)關(guān)制定和執(zhí)行任何法律規(guī)范的合同協(xié)議條款都禁止執(zhí)行，除非監(jiān)管可能被證明為某些必要的公共物品，如公共安全、衛(wèi)生或道德的維護(hù)或改善。在接下來的四十年后，第五和第十四修正案的正當(dāng)程序條款經(jīng)常被聯(lián)邦和州法院援引作為司法審查的依據(jù)，并以此為排除立法監(jiān)管行業(yè)間歇調(diào)用工作條件的基礎(chǔ)。現(xiàn)在使用該學(xué)說打敗這樣的立法，最著名的相關(guān)判決是在1905年Lochner案訴紐約州法院的判決，推翻了州面包師的最高工作小時的規(guī)定。但是，當(dāng)然，在作出重要的判決時，洛克那只是唯一的原告。其他值得注意的實質(zhì)性正當(dāng)程序判決包括阿德金斯訴兒童醫(yī)院一案，該案在紐約法院上訴，紐約法院作出了判決，以及艾夫斯訴南方水牛鐵路有限注意義務(wù)公司，用聯(lián)邦的憲法正當(dāng)程序條款打倒了州和紐約工人賠償法。Lochner案時代的突然到來是接近30年代中期，當(dāng)最高法院出臺了一系列判決，通過它否決了治安經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的項目。在這些中最有代表性的案件是西海岸大酒店有限公司訴Parrish，這標(biāo)志著出現(xiàn)了對Lochner案法院的否定者，這些人不愿意承認(rèn)“憲法是不講契約的自由”，以及“立法在廣泛領(lǐng)域具有一定自由裁量權(quán)”在作出什么判決時，實際上是在服務(wù)于公共利益。

二、憲法權(quán)利理論的復(fù)興中對Lochner案的審視

隨著憲法權(quán)利理論的復(fù)興，現(xiàn)在新的認(rèn)識已經(jīng)出現(xiàn)，比如Lochner案的錯誤判決。事實上，根據(jù)當(dāng)代許多學(xué)者的研究認(rèn)為，Lochner案問題他們不是以權(quán)利為基礎(chǔ)進(jìn)行的推理，這些學(xué)者認(rèn)為它是合法的適用。相反，他們提供了一些關(guān)于對Lochner案錯誤不同的正確的解釋。最直接的看法是，法院在理論或方法論上并沒有做錯什么，但是它只是得出了一個錯誤的結(jié)論，有一個基本的憲法權(quán)利即經(jīng)濟(jì)自由。這是由計劃生育訴凱西的聯(lián)合意見，經(jīng)濟(jì)實質(zhì)性與這正當(dāng)程序毫無相關(guān)，而在某些非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，正當(dāng)程序表達(dá)了人們認(rèn)可的觀點。其他的一些看法是，如伊利法官批評Lochner案和實質(zhì)性正當(dāng)程序比較一般，不適合引入權(quán)利的概念，而是在一個“實質(zhì)性”背景下司法機(jī)關(guān)的介入是沒有必要的，這樣做是維持民主進(jìn)程的完整性。然而，其他人認(rèn)為，Lochner案在這個時期做的判決是正確的，但它們共同為社會拒絕國家的自由放任觀念。經(jīng)濟(jì)、政治和理論的變化呈現(xiàn)出了許多不同的錯誤。也許是Lochner案的最后時間是與桑斯坦批判在一塊的，其標(biāo)題以我們自己的名字命名的。據(jù)桑斯坦教授的觀點，Lochner案的錯誤不在于它的部署權(quán)利的概念，而在憲法權(quán)利與普通法權(quán)利的現(xiàn)狀規(guī)定的分解釋式。這個方式，他認(rèn)為，是由兩個可疑的手段實現(xiàn)的。第一種是由司法聲稱憲法權(quán)利反映政治，這是個中性秩序。第二個是一個假設(shè)，即在Lochner案時的法律現(xiàn)狀，準(zhǔn)確地反映了秩序和立法背離了這一基準(zhǔn)，因此是不合法的。相反，桑斯坦教授認(rèn)為，律師，學(xué)者和政治家呼吁使用各種規(guī)范性形式對憲法進(jìn)行推理，包括權(quán)利推理，以評估現(xiàn)有的社會和政治安排的有效性。權(quán)利話語的批判觀點是工具主義分析在憲法法律的核心。根據(jù)任一功能主義或合法性論證，Lochner案中法院的說法是錯誤的，存在對社會目標(biāo)的擔(dān)憂仍未清晰，以及直接被規(guī)范的工具性，而且是經(jīng)驗上沒有根據(jù)的權(quán)利，但依賴的基礎(chǔ)是司法權(quán)力的履行。一旦權(quán)利話語的性質(zhì)被人發(fā)現(xiàn)，法官對該案件已作出了宣判，那么顯然效果顯著，我們必須尊重司法機(jī)構(gòu)和政治分支。

三、權(quán)利批判論具有顯著的功能主義性質(zhì)

雖然同樣是權(quán)利批判的論述，批評的合法性與功能主義是它固有的問題。事實上，在合法性評論家的眼中，功能主義的批評是正確的，因為這保證消除權(quán)利話語的原因，同樣也削弱依賴工具或公共利益的任何概念。因此在這個問題上，民主制度是最可取的政治秩序，正是因為它進(jìn)行的假設(shè)是對任何一種不理性的和無休止的分歧陳述的評價。雖然所有的經(jīng)驗主義者，包括實用主義者，進(jìn)行了真正的對知識歸納的科學(xué)模式，這在某些認(rèn)識論標(biāo)準(zhǔn)及其應(yīng)用種是相當(dāng)多的。事實上，在不同的時間，他們譴責(zé)無法證實的廢話，不僅道德話語，還有美學(xué)，心理學(xué)，社會學(xué)，歷史學(xué)，數(shù)學(xué)，甚至是哲學(xué)本身。Holmes教授有時表現(xiàn)他的實證主義的激進(jìn)情緒，例如，當(dāng)他建議有關(guān)的法律權(quán)利和對義務(wù)聲明時就可能會呈現(xiàn)這種情緒，因此只有將司法判決理解為有內(nèi)容和意義的預(yù)測。從功能批判論者認(rèn)為，比如考文教授，有關(guān)權(quán)利的陳述能夠理性的評估，而不是一些通用概念譬如正義的法律制度對人類福祉的影響。與此相反，某些學(xué)者對合法性持批判態(tài)度，認(rèn)為權(quán)利語句只能被看作是權(quán)力的純粹的斷言和態(tài)度的表達(dá)，而不是真正能夠被理性的評估。在當(dāng)前的憲政理論中，人們經(jīng)?？吹胶戏ㄐ栽u論家的觀點。雖然這可能是現(xiàn)代批評家面對一些司法審查的最出彩的地方之一，但是它忽視了一個龐大而重要的權(quán)利，權(quán)利批判理論在學(xué)術(shù)界和法院產(chǎn)生著顯著的功能主義性質(zhì)。

參考資料：

[1]John Cooke，Law or Tort（5th ed.），Law Press2003.

[2]A. J. E. Jaffey，The Duty of Care，Dartmouth PublishingCo.，U.K.1992.

[3]Cherie Booth QC & Dan Squires，The Negligence Liability of Public Authorities，oxford University Press，2006.

[4]Cherie Booth QC & Dan Squires，The Negligence Liability of Public Authorities，oxford University Press，2006.