艾新欣

摘 要：過度醫(yī)療是世界各國普遍存在的問題，近幾年在我國這一問題顯得尤為突出。過度醫(yī)療問題的徹底解決離不開侵權責任法的規(guī)制。明確過度醫(yī)療行為及其范圍、舉證責任由醫(yī)方承擔、根據(jù)各地實際情況完善各自相關的診療規(guī)范等，不失為解決過度醫(yī)療侵權問題的重要舉措。

關鍵詞：過度醫(yī)療;侵權責任;法律適用

過度醫(yī)療是世界各國醫(yī)療衛(wèi)生領域的共同難題，近幾年來，曝出的“天價處方”“過度檢查”“濫用抗生素”等情況屢見不鮮，過度醫(yī)療無疑已經(jīng)成為醫(yī)療機構或醫(yī)務人員與患者矛盾觸發(fā)的重要原因之一過度醫(yī)療給患者帶來了損害和痛苦，加劇了醫(yī)患關系的緊張和醫(yī)療資源的浪費，但最令人擔憂的是其給全人類帶來的潛在威脅。過度醫(yī)療的解決，離不開醫(yī)學、倫理學、社會學、法學等多個學科的共同努力，從法學的角度來看，侵權責任法的規(guī)制是解決過度醫(yī)療問題的有力手段之一，對過度醫(yī)療行為進行侵權責任法角度的研究刻不容緩。

一、過度醫(yī)療概述

醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中，違反醫(yī)療倫理注意義務，違反國家關于保護民事主體合法權益不受侵害的法律規(guī)定，故意或過失實施了遠超患者疾病實際所需程度的診療行為，給患者及其近親屬造成損害的侵權行為。過度醫(yī)療在診療活動中主要有過度檢查、過度治療、過度護理、過度保健等形式。過度檢查是指患者接受了超出自身癥狀所表現(xiàn)出的疾病可能范圍外的檢查。醫(yī)生通過患者訴說的癥狀，往往能判斷疾病的大致范圍，而遠超出此范圍的檢查并無必要，缺少合理性。過度治療是指醫(yī)務人員對患者采用的治療手段遠超患者疾病實際所需，包括過度藥物治療、過度手術治療、過度介入治療三種類型。過度護理是指對患者實施并沒有實際意義的護理行為或要求并無護理需要的患者接受護理。如以各種名目開具護理行為、對護理活動分環(huán)節(jié)收費等。過度保健往往通過誘導需求的方式實施，通過夸大保健藥品、保健儀器、保健活動的作用，虛假描述患者身體狀況，使患者產(chǎn)生保健需求，從而接受非必要的保健藥品、保健儀器和保健活動。

二、過度醫(yī)療侵權責任的構成要件

過度醫(yī)療侵權責任是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中故意或過失實施過度醫(yī)療行為給患者及其近親屬造成損害所應當承擔的侵權責任。承擔過度醫(yī)療侵權責任的責任主體是醫(yī)療機構，而行為主體為醫(yī)療機構的醫(yī)務人員。過度醫(yī)療侵權責任有以下四個構成要件：

1、存在違法的過度醫(yī)療行為

過度醫(yī)療行為發(fā)生的時間空間是在診療活動中，且貫穿診療活動的全部環(huán)節(jié)。過度醫(yī)療行為具有違法性。過度醫(yī)療的違法性不是指違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律法規(guī)規(guī)章和診療規(guī)范，而是違反國家關于保護民事主體合法權益不受侵害的法律規(guī)定。作為和不作為均可構成過度醫(yī)療行為。過度醫(yī)療行為表現(xiàn)為遠超患者實際病情所需的診療行為。過度醫(yī)療的“度”很難拿捏，沒有明顯超出合理限度的診療行為，連有豐富經(jīng)驗的醫(yī)務人員都難以確定是否構成過度醫(yī)療，更何況患方和法官。且如果對沒有明顯超出合理限度的診療行為進行侵權責任法規(guī)制的話，將使醫(yī)方負擔過于嚴苛的注意義務，導致醫(yī)務人員在診療過程中為避免被訴而采取保守醫(yī)療，如不對患者進行全面的檢查排除可能的疾病，反將損害患方的利益，所謂“過猶不及”正是如此。

2、患方受到損害

患方受到的損害包括財產(chǎn)損害、人身損害和精神損害。財產(chǎn)損害是過度醫(yī)療侵權常見的損害類型，因為絕大多數(shù)過度醫(yī)療行為均具有追求非法利益的目的，患方往往因為過度醫(yī)療侵權支出不必要的費用。過度醫(yī)療可能損害患者的身體健康、器官的完整性，甚至造成患者的死亡，給患者及其家屬造成精神上的痛苦，從而產(chǎn)生人身損害和精神損害結果。損害包括直接損害和間接損害。直接損害是指過度醫(yī)療造成的患方已有利益的損失;間接損害是指患方可得利益的損失。最后，因過度醫(yī)療行為受到損害的主體除患者外還包括患者死亡時患者的近親屬。

3、過度醫(yī)療行為和患方受損具有因果關系

過度醫(yī)療侵權中的因果關系為違法的過度醫(yī)療行為和患方損害之間前者引起后者、后者被前者引起的客觀聯(lián)系，只有患方受到的損害是由過度醫(yī)療行為引起時，醫(yī)療機構才有義務賠償患方損失。由于過度醫(yī)療行為往往具有復雜性、專業(yè)性和隱蔽性，因此判斷過度醫(yī)療侵權中的因果關系時，除適用直接原因規(guī)則外，還會用到相當因果關系規(guī)則和蓋然性因果關系規(guī)則。由于醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的診療活動中，常介入患者及其家屬的行為、第三人行為等條件，共同引起損害結果，形成多因果關系，因此要適用原因力規(guī)則，判斷過度醫(yī)療行為的原因力大小，合理確定醫(yī)療機構的責任程度。

4、醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員存在過錯

一般醫(yī)療侵權責任的過錯形式往往是過失，不包含故意，有的學者如程嘯教授認為“醫(yī)療過錯僅指過失，故意不能構成醫(yī)療侵權”，程嘯所說的醫(yī)療侵權實指一般醫(yī)療侵權。而與一般醫(yī)療侵權不同，過度醫(yī)療侵權責任中的過錯除包含過失外還包含直接故意和間接故意，前者是指醫(yī)務人員預見到過度醫(yī)療行為必然產(chǎn)生損害后果，依然希望其發(fā)生的主觀心態(tài);后者指醫(yī)務人員預見到過度醫(yī)療行為可能產(chǎn)生損害后果，依然放任其發(fā)生的主觀心態(tài)。過度醫(yī)療中的過失是指醫(yī)務人員未能按照醫(yī)療良知、醫(yī)療道德要求的高度注意義務，提供符合當時診療水平的誠信、合理的醫(yī)療服務，即一種特定的醫(yī)療倫理過失。再次，過度醫(yī)療過失雖然是醫(yī)務人員的主觀心態(tài)，但由于醫(yī)務人員在法律上是以其專業(yè)性服務作為職業(yè)的具有專業(yè)知識和技術的“專家”，其過失的判斷標準高度客觀化，不能以能力不足為由免責。通常醫(yī)務人員對造成患方財產(chǎn)損害的結果具有直接故意，因為過度醫(yī)療的行為往往是為了追求不法的經(jīng)濟利益;而對人身損害和精神損害的結果，醫(yī)務人員往往是出于過失或間接故意的心態(tài)。

三、對“過度醫(yī)療”的規(guī)制建議

1、明確過度醫(yī)療行為及其范圍

過度醫(yī)療不僅浪費了珍貴的醫(yī)藥資源，更會對患者的人身和財產(chǎn)權利造成損害，使得本就緊張的醫(yī)患矛盾更加嚴重，法律不能因為過度醫(yī)療行為的具體范圍難以確定而對此問題視而不見，否則患者的合法權益將無法得到應有的保障。對于過度醫(yī)療的范圍和判斷標準，筆者認為可以通過司法解釋對其進行進一步的明確，僅簡單的規(guī)定“過度檢查”行為是遠遠不夠的，應當將過度用藥、過度護理等其它行為也囊括在內(nèi)。

2、合理分配醫(yī)患雙方的舉證責任

在法院的審理過程中，證據(jù)的重要性是不言而喻的。因此，舉證責任如何分配對于雙方當事人而言意義重大。正如筆者前文所述，由于醫(yī)療機構的診療行為專業(yè)性較強，外行根本無法了解其中曲直，因此其在醫(yī)患關系中處于較為優(yōu)勢的地位，涉及診療行為的諸如病例這些資料，若由處于弱勢地位的患者一方承擔舉證責任，明顯是不公平的。醫(yī)療機構無論是在財力、物力以及證據(jù)收集等各個方面，都要比患者容易得多，因此筆者認為應當對過度醫(yī)療侵權實行過錯推定的歸責原則，實行舉證責任倒置，由醫(yī)療機構承擔相應的舉證責任。

3、完善相關診療規(guī)范

判定醫(yī)療機構是否存在過度醫(yī)療侵權行為的重要前提是對診療行為進行司法認定，因此筆者認為，對于一些常見的疾病，各地可以結合當?shù)氐膶嶋H情況，制定相應的診療規(guī)范，對于何種診療行為是不合法的、具體應怎樣操作進行規(guī)定，這樣就可以解決單純依靠法律認定過度醫(yī)療侵權行為難以周延的問題，為認定過度醫(yī)療行為、保障患者的合法權益提供有效的保障。

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