李蒙 侯嘉淳

摘要：行政法上的不確定法律概念具體化一直是行政法解釋學(xué)的核心問題。不確定法律概念源自德國(guó)，歷經(jīng)幾十年的理論爭(zhēng)辯，形成“判斷余地”等相關(guān)理論。然而判斷余地理論僅是決定行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念何者擁有最終解釋權(quán)的理論，解釋本身的方法卻少有研究。借鑒德國(guó)學(xué)者Klaus F.Rohl的權(quán)衡理論，將之運(yùn)用至不確定法律概念具體化的解釋中，可進(jìn)一步思考行政訴訟司法審查具體化在何種條件下可導(dǎo)致權(quán)衡的方法。

關(guān)鍵詞：不確定法律概念;具體化;司法審查;權(quán)衡方式

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.01.057

1不確定法律概念發(fā)展的緣起

由于現(xiàn)代社會(huì)科技發(fā)展迅猛，傳統(tǒng)法治國(guó)所制定之“條件式”法律難以應(yīng)對(duì)日新月異的社會(huì)變遷，且現(xiàn)代法治要求國(guó)家從傳統(tǒng)的消極應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)向積極擔(dān)負(fù)起制定社會(huì)規(guī)制任務(wù)，立法量劇增。而立法者受主觀的能力之限，又遭遇客觀環(huán)境復(fù)雜化的危機(jī)，傳統(tǒng)高密度的立法規(guī)范不得不被適度放棄，轉(zhuǎn)而以比較具有動(dòng)態(tài)性的不確定法律概念或裁量規(guī)定等開放性立法。不確定法律概念成為法律解釋中的焦點(diǎn)問題，尤其是在不確定法律概念具體化的司法審查的過程中，更是涉及到權(quán)力分配的憲法問題。蓋因在權(quán)力分立的憲政權(quán)力配置的視角下，不確定法律概念具體化在司法審查中，不可避免地需要一個(gè)“終局審查”。立法作為主導(dǎo)的地位無可置否，那么行政與司法之間的權(quán)力關(guān)系在此又處于何種情勢(shì)？單從法治國(guó)的權(quán)力分立原則來看，司法和行政都是法律有權(quán)解釋主體。在不確定法律概念的問題上，卻因?yàn)榇嬖谀：貛?，立法技術(shù)上的不明使得司法權(quán)與行政權(quán)處于緊張的對(duì)抗態(tài)勢(shì)。

不確定法律概念的研究起源于德國(guó)行政法學(xué)界，并與行政裁量理論研究密切相關(guān)。德國(guó)行政法學(xué)學(xué)者M(jìn)ayer在其1962年出版的《行政法之原則》一書中首次提出了行政裁量的概念，并認(rèn)為行政裁量可分為純粹的行政裁量和法律適用的行政裁量?jī)煞N。而后，奧地利學(xué)者Tezner首次將“不確定法律概念”從行政裁量中分離出來，并奠定了行政法中“不確定法律概念”研究的基石。

不確定法律概念是一種法律現(xiàn)象，這一概念只是被發(fā)現(xiàn)，而非被創(chuàng)造，因此研究不確定法律概念具體化的司法審查問題具有普遍性。從方法論角度談?wù)撗芯坎淮_定法律概念，其所關(guān)涉到的核心命題是，在不確定法律概念具體化的司法審查中，應(yīng)該如何進(jìn)行權(quán)衡？德國(guó)研究不確定法律概念，是要在司法審查從不確定法律概念中劃分一部分承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有“判斷余地”，然而不論是司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)，最終面對(duì)不確定法律概念，都必須找出具體化的“中間概念”，形成精確的“三段論”涵攝的規(guī)范前提。而權(quán)衡的方法則成為決定最終不確定法律概念具體化的判斷方法。

2Klaus F. Rohl的權(quán)衡理論

權(quán)衡的方法在法學(xué)方法論上，是一個(gè)“后位階”的方法。通常而言，在進(jìn)行法律問題解釋的過程中，只有在語(yǔ)義學(xué)的解釋沒有辦法到達(dá)目標(biāo)時(shí)候，決定才要借助于權(quán)衡來取得。然而，在具體的情境之下，幾乎每一個(gè)決定，都必須要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)上、立法上和社會(huì)效果等方面的權(quán)衡。權(quán)衡的說法是如此的廣泛，以至于會(huì)達(dá)到一種意向，即權(quán)衡成為司法的一種基本選項(xiàng)。在公法解釋學(xué)上談?wù)摍?quán)衡的方法，源自一個(gè)重要的原則：比例原則。對(duì)于權(quán)衡方法的討論，正如Klaus F. Rohl所言，權(quán)衡還未被普遍承認(rèn)，還沒有成為一個(gè)廣泛存在的方法。因而，缺少一種便捷的理論，足以跟其他法學(xué)方法相比較。并且，許多人還在懷疑權(quán)衡是否能成為一種理論？或者權(quán)衡只是在無法做到其他方法正當(dāng)化，或者合理解釋時(shí)，的一種比擬性說辭。Rohl認(rèn)為權(quán)衡作為一種法學(xué)方法十分困難，但他還是勤勉地對(duì)這一利益法學(xué)派所專注的法學(xué)方法進(jìn)行了方法和規(guī)則上的研究。

2.1權(quán)衡的基本原則

首先，在第一個(gè)階段中，以各個(gè)法益中一般性的上下位階關(guān)系，來理解（抽象看高低關(guān)系）;第二階段，考慮牽涉到的權(quán)益或利益在數(shù)量上的不同影響（具體看量的情況）;具體看實(shí)質(zhì)的侵害情況。但是，關(guān)于到生命的法益，不能通過數(shù)量來看待。人性尊嚴(yán)的保護(hù)，也無法列入權(quán)衡的余地。為了確保目的的合理性，以及要確保避免比例原則被作為手段（被當(dāng)作說辭），提出所謂的效率的要求，權(quán)衡應(yīng)當(dāng)是精確的。

此外，程序具有特別重要的意義。在程序中，當(dāng)事人有機(jī)會(huì)對(duì)其提出的權(quán)利進(jìn)行口頭陳述。存在很多案例，透過權(quán)衡可以得到有說服力的解釋，然而在一些如緊急避險(xiǎn)中更難處理的情況，如果立法者已經(jīng)作出比較和清楚區(qū)分，并加以評(píng)價(jià)，此時(shí)再進(jìn)行權(quán)衡，那適用將不存在困難。當(dāng)然，更多的案件情形缺乏具體的法規(guī)范指引，或者牽扯到的法益沒有排序，或者受到影響程度也不明了。在這種情況之下，所有在法的情況中被嘗試過，認(rèn)為是合理的，都可以被納入到權(quán)衡的基準(zhǔn)中進(jìn)行論證。

2.2權(quán)衡的規(guī)則

權(quán)衡可以被變成一種實(shí)務(wù)上有用的方法。聯(lián)邦行政法院針對(duì)在都市計(jì)劃、土地計(jì)劃的相關(guān)司法審查里面，賦予機(jī)關(guān)的計(jì)劃裁量權(quán)。法院要在這個(gè)高度的裁量空間中加以審查，審查的過程中可以了解法院進(jìn)行權(quán)衡的具體規(guī)則。因?yàn)?，裁量瑕疵理論正就是從這種情況發(fā)展出來，行政機(jī)關(guān)被賦予一個(gè)終局的裁量權(quán)限。在計(jì)劃行政領(lǐng)域中，行政在建造計(jì)劃跟基礎(chǔ)設(shè)施計(jì)劃這個(gè)領(lǐng)域有廣泛的形成自由。作為平衡，在建造計(jì)劃法治里面，聯(lián)邦的建筑法的第一條就規(guī)定，機(jī)關(guān)必須在廣泛的權(quán)衡之后才能作出決定。就此的關(guān)聯(lián)性原則，粗略可以整理如下：

（1）狹義的程序化。狹義的程序化即是將程序的要求降低到最小且必須的狀態(tài)，這便是必須要遵守相關(guān)法院程序里面的一些保護(hù)措施，包括當(dāng)事人參與、聽取陳述意見、采證的程序、言辭審理的程序等。（2）廣義的程序化。廣義的程序化要求辦事人的思維應(yīng)當(dāng)依照不同的領(lǐng)域事務(wù)的情況相關(guān)的論據(jù)要加以處理。（3）當(dāng)然要仔細(xì)地調(diào)查案件事實(shí)。（4）借由通常的解釋方法的幫助，來決定法律的目標(biāo)以及因此而被納入考量的決定的選項(xiàng)。（5）需要調(diào)查相互競(jìng)爭(zhēng)的法益。假使依照事務(wù)的情境應(yīng)該被考量的全部的情況沒有被列到考量里面的話，那么便存在一個(gè)權(quán)衡的赤字。（6）扣除不予權(quán)衡的內(nèi)容。人性尊嚴(yán)的、必須做到的這些事項(xiàng)，不能納入權(quán)衡。（7）相關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)要加以評(píng)價(jià)。（8）不同的利益要這樣考量：對(duì)進(jìn)行考量的每一項(xiàng)法益的重要性而言，要維持穩(wěn)定的關(guān)系，這是真正的權(quán)衡。（9）應(yīng)該依據(jù)，效率性跟比例性來判斷，在之前思考完備時(shí)，應(yīng)當(dāng)將納進(jìn)去的選項(xiàng)都進(jìn)行考量。

2.3權(quán)衡方法的小結(jié)

權(quán)衡的方法應(yīng)當(dāng)是說是被利益法學(xué)派所提倡，在后續(xù)其他法學(xué)派的學(xué)者也一直被不斷探究的法學(xué)方法。利益法學(xué)在問世之際就遭受了強(qiáng)有力的批評(píng)，與Heck同時(shí)代的法學(xué)家Isay和Oertmann等人，就批評(píng)“利益”這一概念過于模糊、寬泛，因而沒有任何方法層面上的價(jià)值。然而，權(quán)衡的方法縱然遭受諸多的批判，但不可否認(rèn)的是，在一些復(fù)雜、模糊、充滿矛盾的法律案件中，其成為一個(gè)不得不進(jìn)行考量的法學(xué)方法。

3不確定法律概念司法審查權(quán)衡導(dǎo)入的條件論

不確定法律概念具體化的過程中，究竟應(yīng)當(dāng)是在什么情況下才能開始進(jìn)行權(quán)衡的方法使用，是首先需要討論的問題。在價(jià)值沖突產(chǎn)生時(shí)，權(quán)衡的方法似乎便成為一個(gè)必要的選擇。而事實(shí)上，幾乎每一個(gè)現(xiàn)實(shí)上的選擇，都會(huì)遇到利益沖突而需要進(jìn)行衡量。此時(shí)，在沒有加以規(guī)范的狀態(tài)之下，法官便極有可能用自身的價(jià)值判斷取代專業(yè)法律思考，加之以“權(quán)衡”作為說辭，完成一次個(gè)案裁判。

如何防止這種法官恣意的情況？德國(guó)公法學(xué)者Rupp指出，對(duì)于行政的決定只要發(fā)的存在，司法即得以審查，然而如此一來是否會(huì)造成法官自以為是，察察為明，而任意的以自己的決定取代行政機(jī)關(guān)的決定，也是一個(gè)隱患。氏認(rèn)為，要防止上述的現(xiàn)象，并不是要由法釋義學(xué)的方法或?qū)ふ彝庠诘囊?guī)范著手，而是應(yīng)透過一種內(nèi)造的，也就是由法官的教育訓(xùn)練著手，才能促成一個(gè)彬彬有禮而自我節(jié)制的司法審查。法官的個(gè)人修養(yǎng)固然重要，然而，Rupp所提倡的這種提升法官個(gè)人素質(zhì)的想法，能夠解決現(xiàn)實(shí)中的問題么？恐怕只是一種烏托邦式的愿景罷了。對(duì)于敗訴的當(dāng)事人來說，把限制法官適用法律時(shí)肆意妄為的情況，尋求與對(duì)法官毫無約束力的道德期待，不啻意味著對(duì)權(quán)利拒絕提供了司法救濟(jì)的保障。

因而，對(duì)權(quán)衡的方法何時(shí)才能進(jìn)入到法官的適用范圍，從而最大程度地保障法秩序以及法的安定性，是一個(gè)十分重要的議題。從行政法上不確定法律概念具體化的司法審查來看，存在不確定法律概念，便存在預(yù)留給法官價(jià)值權(quán)衡和評(píng)價(jià)的空間。在行政訴訟中，如果行政機(jī)關(guān)透過自身行政上考量主張某一政治價(jià)值，如公共利益、社會(huì)秩序等，對(duì)抗原告，并且存在以下情況，可以考慮適用權(quán)衡的方法：

第一，當(dāng)對(duì)不確定法律概念的理解出現(xiàn)明顯不一致的時(shí)候，即行政機(jī)關(guān)主張的價(jià)值衡量跟公民主張的價(jià)值主張出現(xiàn)嚴(yán)重沖突，此時(shí)需要法官平衡價(jià)值才能準(zhǔn)確地進(jìn)行法律適用。

第二，在出現(xiàn)上述問題的情況下，只是權(quán)衡方法在不確定法律概念具體化適用的可能，而非必然。不確定法律概念仍是需要首先透過規(guī)范性的傳統(tǒng)法學(xué)解釋來進(jìn)一步限縮權(quán)衡的彈性，在窮盡傳統(tǒng)法律解釋學(xué)的方法，如Larenz所總結(jié)的文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋之后，才可以進(jìn)行權(quán)衡的方法。權(quán)衡的方法在Larenz的法學(xué)方法論上被視為不確定法律概念在這種情況下的權(quán)衡是一種法的續(xù)造，價(jià)值補(bǔ)充的方法。

第三，具體情境下，原告或者被告在提出某個(gè)權(quán)益構(gòu)成對(duì)法律規(guī)則的突破，而這個(gè)權(quán)益具有正當(dāng)合理性，法官此時(shí)可以通過對(duì)不確定法律概念具體化的權(quán)衡實(shí)現(xiàn)法律解釋的周延。

第四，基于規(guī)范而非基于事實(shí)的法益權(quán)衡。不確定法律概念首先是一個(gè)規(guī)范的概念，這里權(quán)衡的方法適用是首先界定在規(guī)范的概念至上，而不是對(duì)案件的其他事實(shí)情況進(jìn)行權(quán)衡。雖然，不確定法律概念可分為價(jià)值性不確定法律概念與經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念，但這不等同于將各類生活上、事實(shí)上的各類情況都納入到權(quán)衡之中。不確定法律概念權(quán)衡應(yīng)當(dāng)是基于規(guī)范層面的價(jià)值權(quán)衡。

具體情況下，還需要進(jìn)行個(gè)案的綜合考量。然而必須要堅(jiān)持的是，應(yīng)當(dāng)先從傳統(tǒng)的規(guī)范解釋作為開端，在無法完成法律解釋任務(wù)的情況下，才能考慮權(quán)衡達(dá)到方法的適用，并且在決定適用之前，必須要有充分的理由。

4結(jié)語(yǔ)

不確定法律概念是公法學(xué)上一個(gè)爭(zhēng)論不休的永恒話題。德國(guó)在二戰(zhàn)后，從發(fā)現(xiàn)不確定法律概念的相關(guān)問題，將其從行政裁量中分離出來，到后面發(fā)展出判斷余地理論，一直在不斷完善和論辯。這是因?yàn)樽h題本身處于學(xué)術(shù)上眾多學(xué)術(shù)領(lǐng)域中的邊緣地帶，幾乎每一個(gè)領(lǐng)域都可以對(duì)質(zhì)進(jìn)行討論，但卻又難以完全掌握全局。從哲學(xué)的角度來分析，不確定法律概念的存在根源來自語(yǔ)言現(xiàn)象本身的模糊性，即客觀存在的對(duì)象與描述著一對(duì)象的語(yǔ)言本身便存在著差異。此外，不確定法律概念暗含包括權(quán)力配置、法律解釋問題等在內(nèi)的諸多問題，這些問題構(gòu)成一個(gè)龐雜的理論體系。從權(quán)衡方法的角度探討不確定法律概念具體化的問題，只是在法律解釋學(xué)領(lǐng)域展開冰山一角的研究。

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