(海洋石油工程股份有限公司 天津 300461)

工程承包合同項(xiàng)下業(yè)主為確保承包商履行合同特定義務(wù)，通常會(huì)要求承包商出具銀行保函。銀行保函即銀行應(yīng)某商業(yè)交易的一方當(dāng)事人、或應(yīng)某種合約(經(jīng)濟(jì))關(guān)系的一方(即銀行保函申請(qǐng)人)的要求，以自身的信譽(yù)向另一方(即銀行保函受益人)為擔(dān)保該商業(yè)交易項(xiàng)下的某種責(zé)任或義務(wù)的履行，而做出的一種具有一定金額、一定期限、承擔(dān)某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的付款保證的書面承諾。

工程承包合同項(xiàng)下常見的銀行保函形式上包括履約保函、預(yù)付款保函、退款保函、質(zhì)保金保函、審計(jì)預(yù)留金保函等。對(duì)于銀行保函的條款風(fēng)險(xiǎn)淺析如下：

一、交易背景條款

銀行保函的開立背景是基于A公司(“受益人”)與B公司(“申請(qǐng)人”)訂立了編號(hào)為XXX號(hào)合同(簡(jiǎn)稱“合同”)，按照合同規(guī)定，申請(qǐng)人委托C銀行為其開立一份D銀行保函。銀行保函的基本要素要與基礎(chǔ)交易資料(合同)中規(guī)定的內(nèi)容一致；銀行保函性質(zhì)及條款應(yīng)清晰準(zhǔn)確，責(zé)任分明，杜絕含糊其辭，前后矛盾的條款出現(xiàn)，以避免與雙方其他交易合同混淆以致索賠發(fā)生爭(zhēng)議。

二、效期條款

投標(biāo)保函的生效日期通常為招標(biāo)截止日，失效日期應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的招標(biāo)有效期測(cè)算。應(yīng)避免投標(biāo)保函與預(yù)付款保函、履約保函并行生效的情況。

如需事先對(duì)外出具預(yù)付款保函，其生效日應(yīng)在申請(qǐng)人于擔(dān)保銀行的賬戶上收訖合同約定金額的預(yù)付款后生效。應(yīng)該避免預(yù)付款保函與履約保函并行有效直至完工日。

質(zhì)保金保函的生效應(yīng)該以尾款的支付為前提條件。應(yīng)該避免在受益人還未交付尾款的情況下，質(zhì)保金保函提前生效的規(guī)定。

各類銀行保函均應(yīng)有具體的失效日期，避免效期“敞口”，即無具體失效日期，承擔(dān)無限期的付款、履約責(zé)任，并承擔(dān)匯率波動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。避免采用事件失效等難以準(zhǔn)確衡量的失效方式以及受益人可以單方面對(duì)保函進(jìn)行延期的條款。

要注意防范如約旦、巴基斯坦、泰國(guó)、孟加拉、敘利亞等國(guó)家的法律風(fēng)險(xiǎn)。在上述國(guó)家，其法律明確規(guī)定：在銀行保函及信用證項(xiàng)下，即使效期已過，受益人仍可在失效后若干期限內(nèi)(從3年、5年到60年不等)繼續(xù)保留向擔(dān)保人提出索賠的權(quán)利。為了應(yīng)對(duì)這種規(guī)定，就必須在保函中加上到期歸還正本的條款，通過這些條款來明確限制自身所可能承擔(dān)的無限責(zé)任。

三、金額條款

銀行保函的金額應(yīng)占有相關(guān)交易額的合理比例：一般投標(biāo)保函約占合同金額的2-5%，履約保函不高于合同金額的10%，質(zhì)保金保函金額約占合同金額的5%，預(yù)付款保函金額約占合同金額的5-10%。

預(yù)付款保函金額應(yīng)和受益人支付的預(yù)付款金額相等。應(yīng)當(dāng)規(guī)定擔(dān)保金額遞減條款，即隨著工程的進(jìn)度用款，預(yù)付款金額逐步遞減，直至為零。

履約保函的擔(dān)保金額應(yīng)該不超過合同價(jià)款的一定比例，如1%-10%。履約保函的失效日應(yīng)爭(zhēng)取在完工日、可靠性試運(yùn)行完成日或者商業(yè)運(yùn)行日之前,并避免與質(zhì)保金保函發(fā)生重疊。

質(zhì)保金保函的金額不能超過工程尾款(通常為合同價(jià)款的5%)的金額。

必須限定最高賠償責(zé)任：即擔(dān)保金額固定，避免擔(dān)保金額隨著合同的逐步履行而調(diào)整，致使擔(dān)保金額產(chǎn)生敞口的風(fēng)險(xiǎn)。

四、索賠條款

目前通行的銀行保函索賠條件為見索即付，但應(yīng)在索賠條款應(yīng)明確索賠通知的簽發(fā)方式、索賠原因、違約條款。索賠通知的遞送以及驗(yàn)證程序也應(yīng)在條款中予以明確。

此外，要求受益人在向擔(dān)保銀行主張各種違約索賠前特定時(shí)間(如30日)向公司預(yù)先發(fā)出違約提示也是一項(xiàng)有效的風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)手段。

五、轉(zhuǎn)讓

為控制風(fēng)險(xiǎn)，原則上避免可轉(zhuǎn)讓的保函。主要是防范受讓人出于自身利益的考慮，在申請(qǐng)人實(shí)際并未違約的情況下，利用保函提出無理索賠的風(fēng)險(xiǎn)。

如有必要，最多可以接受開立一次性的指名轉(zhuǎn)讓保函，且轉(zhuǎn)讓須經(jīng)申請(qǐng)人書面同意。

六、適用法律

函證適用的法律應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人有利，即開立或接受保函后，一旦發(fā)生糾紛，應(yīng)選擇按我國(guó)的法律和對(duì)公司有利的地點(diǎn)進(jìn)行司法裁定。若對(duì)方不接受此條款，應(yīng)選擇第三國(guó)法律或第三方所在地作為司法裁定地或只表明服從國(guó)際慣例即可，以避免當(dāng)?shù)氐乃痉ūＷo(hù)。

非融資類銀行保函應(yīng)力爭(zhēng)按《國(guó)際商會(huì)見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(ICC URDG758)對(duì)銀行保函予以解釋和裁決。備用信用證一般是適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP600)或《國(guó)際備用信用證慣例》(ISP98)，而不應(yīng)出現(xiàn)適用法律條款。

結(jié)語

伴隨著中國(guó)企業(yè)走出去的日益增多，工程承包合同的銀行保函的使用也愈發(fā)頻繁，如何有效降低銀行保函條款風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于工程承包合同的健康執(zhí)行將起到至關(guān)重要的作用。