(華東政法大學經濟法學院 上海 200000)

一、問題的提出

我國《公司法》第71條規(guī)定了有限責任公司股東向股東以外的第三人轉讓股權的法定規(guī)則：首先，股權轉讓應當取得股東過半數的同意，經股東過半數同意轉讓的股權，在同等條件下其他股東有優(yōu)先購買權。其次，如果半數股東不同意轉讓，不同意的股東則應當購買該股權。如果不購買就視為同意。我們會發(fā)現(xiàn)，其他股東無論是否過半數同意，均享有優(yōu)先購買權，只不過在不同意轉讓的情況下，優(yōu)先購買的主體僅限于不同意的股東。這種優(yōu)先購買權制度，在股東過半數同意和未過半數同意兩種情形下，均對股東對外轉讓股權進行了限制。那么，如此嚴苛的雙重限制，法理為何？是否過分侵害了轉讓人和受讓人的利益，限制了有限責任公司的股權轉讓流通性？

二、我國優(yōu)先購買權制度框架下人合性與流通性的取舍

股權作為一項權利，其所有者股東，理應擁有處分的自由。但是，有限責任公司以人合性為最大特點，股東之間的信任是公司運營的基礎。因此，《公司法》賦予了其他股東同等條件優(yōu)先購買的權利。①但我們不能忽略，優(yōu)先購買權同時也限制了轉讓股東的轉讓自由，使其轉讓成本增高，股權流通性降低。在公司人合性與轉讓股東轉讓自由的價值平衡上，應該隨著不同的情形進行不同的取舍，而不是一致性的偏向人合性。

但是，我國優(yōu)先購買權制度設計上卻以有限責任公司人合性為唯一價值取向，在制度上采用了股權轉讓的雙重限制制度，忽略對股權流通性的保護。在我國，轉讓股東轉讓股權時需要其他股東過半數同意，不同意的股東可行使優(yōu)先購買權，這是第一層限制；而當其他股東過半數同意時，其他股東卻仍然可行使優(yōu)先購買權，阻止新股東進入公司，這是第二重限制。筆者認為，這第二層限制顯已過分侵害公司的股權流通性，并不可取。

(一)公司人合性在股東過半數同意時已被充分尊重。在人合性方面，合伙企業(yè)的要求更高。因此，在決策層面上，有限責任公司與合伙也有著不同的方式。②合伙是完全人的民主，對于重大事件則需要一致決。而公司的大多數情況下還是要遵循資本民主，對于重大事件也只需要表決權的三分之二通過即可。③有限責任公司股東之間的信任確實是公司運營的基礎，但并不代表著每個股東之間都是要完全信任，而只需要大多數股東相互信任即可，這也是有限責任公司區(qū)別于合伙的內在本質之一。反觀我國的優(yōu)先購買權制度，如果公司股東過半數同意轉讓股東對外轉讓股權，在公司層面上，已經接受了外部人進入公司。換句話而言，此時公司外部人進入公司并不違背公司的意愿，無損于公司的人合性。那么在這之后，仍然允許其他股東行使優(yōu)先購買權，并沒有合理的依據。

(二)過分增加股權轉讓成本，降低股權流通性。首先，從磋商成本考慮。由于有限責任公司封閉性特征，不像股份公司一樣可以在股票市場交易，因此缺乏價格發(fā)現(xiàn)機制。這一特征決定了有限責任公司轉讓股權時，必定是一個長期談判和拉鋸的過程。我們不妨想象這樣一種場景，外部人A想要購買有限責任公司股東B的股權，剛開始進入磋商階段時，外部人A基于商業(yè)風險的考慮，與B磋商時只會在一個大致范圍內進行磋商，表示自己在一個價格范圍內購買，之后由B去征求其他股東同意。如果其他股東過半數同意了，再正式進入談判。雙方開始協(xié)商具體轉讓事宜，可能涉及到價格，期限，甚至是其他戰(zhàn)略合作。待雙方經過漫長的談判后，外部人A卻會在經過公司層面同意的情況下，失去原本受讓股權的機會，使得之前的談判成本付之東流?？梢?，此種制度設計嚴重損害了外部人A的信賴利益，顯然不公。從轉讓股東的角度考慮，同等條件下購買的確沒有損害其轉讓利益。但是，客觀上打擊了外部人購買有限責任公司股權的可預期性和積極性，在制度環(huán)境上使得有限責任公司股權轉讓市場更為狹窄，股權流通性更差。

其次，依價格發(fā)現(xiàn)機制而言，對于被轉讓股權的價值最為篤定的其他股東，并沒有加入股權轉讓價格磋商的意愿。④也就是說，在原本就狹窄的有限責任公司股權轉讓市場里，我們又將最深知其價值的一群人排除在價格競價之外，可見轉讓股東轉讓股權之難，以及轉讓之后所受損失之大。同時，股權轉讓作為股東退出公司的重要機制之一，是股東“用腳投票”保障自己利益的重要途徑，而流通性變差則退出不易，退出不易則難免受到長期壓榨而無能為力。

(三)架空其他股東同意的效果，邏輯上違反“禁反言”規(guī)則。如前所述，在我國現(xiàn)有的優(yōu)先購買權制度下，股東是否過半數同意，并不影響優(yōu)先購買權的行使，外部人也無法基于該結果做出確定性的預期。所以，從效果上而言，其他股東會是否允許轉讓股東對外轉讓并沒有操作意義。其次，之前同意股權對外流轉的股東，依照《公司法》第71條的規(guī)定，仍然可以行使優(yōu)先購買權。也就是說，股東可以違背之前已經做出的決定而做出與此決定相反的行為，明顯違背“禁反言”規(guī)則。

三、比較法上：法國、日本側重股權流通性

比較法上，我國臺灣地區(qū)在優(yōu)先購買權如何行使上屬于空白，因此不具有借鑒意義。而法國與日本則是，多數股東同意轉讓后，即可自由轉讓；多數股東不同意轉讓，不同意的股東享有優(yōu)先購買權。只是兩個國家對于優(yōu)先購買是法定還是意定有不同看法。法國的邏輯結構是，如果經過多數股東同意后轉讓，公司人合性就得到了尊重，轉讓股東就有權向外轉讓股權，而其他股東喪失了優(yōu)先購買的權利。⑤如果多數股東不同意轉讓，那么就應當購買，此處的“應當購買”是法定義務?！度毡居邢挢熑喂痉ā返?9條規(guī)定：“第2款，股東在將其全部或者部分出資份額轉讓給非股東的人的情形下，須取得股東會的同意。第3款，在前款的情形下，股東可以記載轉讓相對人及轉讓出資份數的書面，向公司提出同意轉讓，或者在不同意轉讓時，指定其他轉讓相對人的請求。第5款，在有第3款指定請求的情形下，轉讓未被同意時，股東會須指定轉讓相對人?！比毡臼莾仍O的限定優(yōu)先購買權。轉讓股權的股東要向公司發(fā)出征求意見，同時在征求意見中約定，如果公司不同意該轉讓，那么公司應回購該股權，或者由公司指定第三人來受讓該股權。此時，公司就有義務來收購股權或者指定第三人受讓股權。日本與法國的本質區(qū)別是法國認為公司有法定義務購買，以防止股權閉鎖，而日本認為股權是否閉鎖由轉讓股東自行決定，在書面通知中做出約定。對比我國，最大的區(qū)別在于，股東多數同意對外轉讓后，其他股東是否享有優(yōu)先購買的權利。法國、日本此時并不賦予其他股東以優(yōu)先夠買的權利，以此保障轉讓股東對外轉讓的自由。究其根本，法國、日本該項制度主要解決的問題都是股權退出的流通性問題，而我國則主要是保護有限責任公司人合性。

四、修正我國優(yōu)先購買權的雙重限制，在同意轉讓的情況下無優(yōu)先購買的權利

綜上，法國、日本均側重保障股權的流通性，且優(yōu)先購買權只在股東會同意或者不同意一種情況下才得以行使。法國和日本的立法模式，值得我國借鑒。從節(jié)省司法資源的角度考量，對于優(yōu)先購買應設定為法定權利和義務。簡而言之，筆者認為，當其他股東過半數同意轉讓股東對外轉讓股權后，其他股東即喪失優(yōu)先購買權，轉讓股東可自由處分股權。其他股東可通過和轉讓股東的磋商，來自由受讓股權。如果過半數股東不同意其對外轉讓股權，其他股東享有優(yōu)先購買的權利。以此，在保護公司人合性的同時，也給予有限責任公司股權流通性充分的保障。

【注釋】

①趙旭東.股東優(yōu)先購買權的性質和效力.當代法學,2013年第5期.

②同前注2

③鄧峰著.普通公司法.中國人民大學出版社2009年版，第98-99頁。

④蔣大興.股東優(yōu)先購買權行使中被忽略的價格形成機制.法學,2012年第6期。

⑤同前注5