(西南財(cái)經(jīng)大學(xué) 四川 成都 610000)

一、侵權(quán)法上的作為義務(wù)總論

(一)作為義務(wù)的界定與概念

在侵權(quán)法中行為人對(duì)于很多注意義務(wù)都需要承擔(dān)。根據(jù)角度的不同我們可以將注意義務(wù)劃分為不作為義務(wù)和作為義務(wù)。作為義務(wù)是指行為人對(duì)于他人的利益需要作出行為保護(hù)，防止出現(xiàn)傷害到他人情況的發(fā)生。比方說，行為人對(duì)顧客要進(jìn)行保護(hù)、對(duì)病人要進(jìn)行救治，消防人員要努力救火等。負(fù)擔(dān)積極行為義務(wù)，應(yīng)為而不為致人損害，被稱為“消極侵權(quán)”。消極侵權(quán)是指行為人消極行為，僅指向特定的不作為義務(wù)，強(qiáng)調(diào)先有義務(wù)且違反義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為的侵權(quán)責(zé)任

(二)作為義務(wù)在侵權(quán)法上的地位

法最大的氣質(zhì)在于意思自治。在私法社會(huì)，個(gè)人崇尚自由，在不受法律強(qiáng)制或合同約束的情況下，人們享有作出某種行為或不作出某種行為的自由。然而，在現(xiàn)代社會(huì)，由于社會(huì)活動(dòng)頻繁，經(jīng)濟(jì)交往比任何一個(gè)時(shí)代都更加紛繁復(fù)雜。在各種活動(dòng)中，人們都在不經(jīng)意中潛在地給他人帶來了危險(xiǎn)，使他人的合法權(quán)益時(shí)刻面臨著被侵害的可能。同時(shí)，雖然社會(huì)經(jīng)濟(jì)獲得高速發(fā)展，然而人們的道德水平的卻并沒有同步進(jìn)步。此時(shí)，法律作為道德的最低限度，應(yīng)將此種行為歸入其調(diào)整范圍，而不是繼續(xù)保持沉默。侵權(quán)法主要通過確定侵權(quán)責(zé)任的方式來實(shí)現(xiàn)制裁和賠償?shù)哪康?，?shí)際上是將受害人的全部或部分損失轉(zhuǎn)移到加害人身上，從而實(shí)現(xiàn)雙方利益的重新平衡，達(dá)到矯正正義觀念的要求。從這個(gè)意義來說，賦予行為人一定的積極的作為義務(wù)，不僅是正當(dāng)?shù)?，也是必要的?/p>

二、作為義務(wù)的確立

在侵權(quán)法的發(fā)展歷史過程中，對(duì)作為義務(wù)的研究是遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于不作為義務(wù)的。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展，法律逐漸承認(rèn)特定的人應(yīng)該對(duì)他人承擔(dān)一定的作為義務(wù)以保障他人的權(quán)利。因此，有限作為義務(wù)的確立是不作為行為損害賠償?shù)谋厝贿x擇。但是在權(quán)利保障和行為自由的兩端，法律的天平應(yīng)該如何才能保持平衡成為擺在我們面前的一個(gè)重要問題。于此，筆者認(rèn)為，義務(wù)的確立必須遵循一定的原則。

(一)必要性原則

義務(wù)是提供生活資源或尊重他人生存資源的負(fù)擔(dān)，法律應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行。當(dāng)環(huán)境資源不限于滿足人的需要，作為一個(gè)有效的社會(huì)控制手段法律不能不約束其成員，必須加以限制，并要給部分成員設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)負(fù)擔(dān)，從而能夠保護(hù)更多人的利益，力求實(shí)現(xiàn)更好的社會(huì)作用。最初法律只需要成員消極而不侵犯他人的利益便能夠?qū)崿F(xiàn)上面的目標(biāo)，但由于社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，資源越來越稀缺，這使得原有的消極的不作為義務(wù)難以解決矛盾或解決代價(jià)太高。因此，有必要設(shè)立積極作為義務(wù)。

(二)合理性原則

任何義務(wù)的限制是個(gè)體行為自由的減損，因此該義務(wù)設(shè)置的合理性應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為適度。至于作為的侵權(quán)責(zé)任，則是由于侵權(quán)人的積極行為使得受害人的合法權(quán)益面臨危險(xiǎn)，侵權(quán)人即要對(duì)他的行為負(fù)責(zé)。但法律不能把普遍的注意義務(wù)強(qiáng)加于行為人，要求他們對(duì)其他陌生人進(jìn)行積極幫助，否則屬于背離了哲學(xué)的自由精神，同時(shí)也是對(duì)行為自由原則的破壞。雖然救助那些處于危險(xiǎn)中的陌生人能夠表現(xiàn)出道德水準(zhǔn)很高，但假若法律強(qiáng)行規(guī)定一般人救助他人的義務(wù)，就等于要求行為人冒生命危險(xiǎn)挽救他人生命，這顯然違背了義務(wù)的理性要求。

(三)合法性原則

通過以上分析，可以找到建立作為義務(wù)的合理依據(jù)，然而，僅僅增加一個(gè)合理的基礎(chǔ)實(shí)質(zhì)上是不夠的。想要得到社會(huì)大多數(shù)成員的承認(rèn)和遵守，需要立法機(jī)關(guān)承認(rèn)，也就是形式的正式存在的基礎(chǔ)。這是根據(jù)法治精神進(jìn)行的義務(wù)設(shè)定。如果作為義務(wù)的內(nèi)容合理，但是并沒有在法律當(dāng)中給予具體明確，此時(shí)義務(wù)就如同“神”一般，每個(gè)人都能發(fā)現(xiàn)，不過只是在他們的腦海中存在。所以必須在合法性前提下對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行確立，也就是在設(shè)定作為義務(wù)的過程當(dāng)中，必須給予充分的法律明確，這也是符合我國法律實(shí)踐的必要舉措。

三、作為義務(wù)產(chǎn)生的來源

(一)因法律規(guī)定產(chǎn)生的作為義務(wù)

所謂法律規(guī)定的作為義務(wù)，就是人們常常提到的法定義務(wù)。無論是英美法系還是大陸法系，學(xué)說和判例都承認(rèn)成文法可以產(chǎn)生作為義務(wù)，即侵權(quán)法中的“法定義務(wù)”。這是作為義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。人們因違反法定義務(wù)而致人損害應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任，在這一點(diǎn)上，沒有太大的爭議。需要討論的是這里的法律是否僅指民事法律，還是包括民法以外的其他各種法律中的規(guī)定。另一個(gè)問題是是否行為人一切違反法定義務(wù)的行為均會(huì)導(dǎo)致其侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

1.顯然，行為人與法規(guī)中的作為義務(wù)相背離，在這種情況下行為人對(duì)作為義務(wù)違反，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是很多民事法律中沒有對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，而是規(guī)定在了行政法規(guī)等法規(guī)中，如《消防法》、《建筑法》等。顯然，上述內(nèi)容歸類于行政法范疇。對(duì)上述法規(guī)的違反同樣被視為對(duì)法規(guī)作為義務(wù)的違反。所以作者以為，文中提到的法不只是包含了民事法律規(guī)定。

2.現(xiàn)代國家的法律比以前更發(fā)達(dá)，成文法的數(shù)量不計(jì)其數(shù)。那么有一個(gè)問題，即是否法律規(guī)定的所有義務(wù)都可以作為我國侵權(quán)法的作為義務(wù)呢？我國學(xué)說和判例是將所有法律規(guī)定均視為侵權(quán)法上的作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)，也就是說，只要行為人在違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)因特殊關(guān)系而產(chǎn)生的作為義務(wù)

特殊關(guān)系產(chǎn)生作為義務(wù)，是應(yīng)用范圍比較廣泛的一類作為義務(wù)來源，正是由于此類作為義務(wù)來源的存在，導(dǎo)致了來源分類上的交叉，如一成年人帶一個(gè)未成年人去游玩，成年人須對(duì)未成年人履行某種作為義務(wù)，這種作為義務(wù)既可以說來源于先前行為，也可以說是成年人帶未成年人出去游玩，他們之間就具有某種特殊關(guān)系。如果兩個(gè)主體之間具有某種特殊關(guān)系，則一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)另一方的保護(hù)義務(wù)或控制義務(wù)，保護(hù)對(duì)方的人身和財(cái)產(chǎn)安全。假若行為人未盡到上述義務(wù)，應(yīng)對(duì)受害人承擔(dān)不作為的侵權(quán)責(zé)任。從主體間的關(guān)系性質(zhì)認(rèn)定，既包括具有交易關(guān)系的商業(yè)主體間的特殊關(guān)系，比如商場(chǎng)與消費(fèi)者之間，也包括家庭內(nèi)部之間的親屬關(guān)系，比如父母與子女間。

(三)因可預(yù)見性理論產(chǎn)生的作為義務(wù)

可預(yù)見性理論是指，如果被告人預(yù)見到他的行為會(huì)損害受害人利益時(shí)而應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)。事實(shí)上，可預(yù)測(cè)性理論與近鄰理論非常接近。有些學(xué)者認(rèn)為兩者是一回事。但是，可預(yù)見性理論不適用于許多侵權(quán)行為，如名譽(yù)損害、他人違約、共謀訴訟等?？深A(yù)見性規(guī)則是民法中的一項(xiàng)重要原則，存在于合同法和侵權(quán)法，并發(fā)揮重要作用。

(四)因先前行為產(chǎn)生的義務(wù)

先前行為又稱之為先行行為，行為人依照法律和合同本沒有作為義務(wù)，但行為人基于法律規(guī)范以外的其他生活標(biāo)準(zhǔn)的要求為作為。例如，一名男子甲在路邊看到一名受傷的路人乙。在法律上他沒有義務(wù)去救他，但是，假如甲出于好意，將乙救到自己的車上，卻在送乙去醫(yī)院的半路上將乙拋棄，致使乙得不到及時(shí)救治而傷亡，甲就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。究其原因在于:甲的救助行為使得乙減少甚至喪失了得到其他人的救助的可能，此時(shí)法律有必要賦予甲積極、妥善照管義務(wù)，否則乙的權(quán)益無法得到保障。這項(xiàng)義務(wù)是基于甲的先前行為所產(chǎn)生的義務(wù)，違反了積極和適當(dāng)照顧的義務(wù)。

四、我國作為義務(wù)的立法構(gòu)筑模式與路徑.

(一)現(xiàn)行立法狀況

在現(xiàn)有的法律中對(duì)于作為義務(wù)并沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。只是在個(gè)別的司法解釋、法律、法規(guī)當(dāng)中能夠見到。例如《民法通則》第124條、第125條，我們能夠發(fā)現(xiàn)，上述法律當(dāng)中都規(guī)定了在特定領(lǐng)域行為人的積極作為義務(wù)。除了《民法通則》，中國現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋中對(duì)作為義務(wù)有一些零散的規(guī)定?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》當(dāng)中就對(duì)經(jīng)營者的作為義務(wù)進(jìn)行了具體的規(guī)定，包括說明警示等規(guī)定，實(shí)現(xiàn)對(duì)產(chǎn)品安全、合格的保障，進(jìn)而對(duì)消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)安全和人身安全進(jìn)行保障?！度松頁p害賠償解釋》第6條的規(guī)定是安全保障義務(wù)在國內(nèi)司法解釋當(dāng)中規(guī)定的積極作為義務(wù)。

(二)未來發(fā)展構(gòu)想

盡管我們可以對(duì)特定領(lǐng)域和主體對(duì)作為義務(wù)作出立法規(guī)定，但是作為人的作為義務(wù)不僅僅是法律明確的，而且也來源于特殊的契約關(guān)系，先行行為等。同時(shí)，從義務(wù)違反帶來的民事責(zé)任來看，主要責(zé)任就是侵權(quán)責(zé)任?；谶@種情況，對(duì)于作為義務(wù)應(yīng)該在國民法典當(dāng)中給予詳細(xì)的明確。在我國侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)應(yīng)將所有侵權(quán)法的優(yōu)勢(shì)兼收并蓄，采取一般條款和具體侵權(quán)類型相結(jié)合的模式，形成一個(gè)新的立法體例。在作為義務(wù)有限擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)需求下，我國的侵權(quán)行為立法應(yīng)該考慮從作為義務(wù)的角度對(duì)不作為侵權(quán)行為設(shè)立一個(gè)一般條款。一旦出現(xiàn)違反作為義務(wù)的行為，就需要在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在確定作為義務(wù)一般條款的前提下，結(jié)合現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋中的零散規(guī)定，可以嘗試對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行類型化嘗試。

五、結(jié)語

作為義務(wù)是現(xiàn)代侵權(quán)法當(dāng)中一個(gè)不可或缺的分支，是對(duì)交往安全和社會(huì)公平的價(jià)值體現(xiàn)，因此它的存在具有合理性和必要性。但是，實(shí)際情況差強(qiáng)人意。首先，因?yàn)閷?duì)作為義務(wù)違反而導(dǎo)致侵權(quán)發(fā)生的現(xiàn)象隨處可見。其次在司法實(shí)踐當(dāng)中作為義務(wù)的相關(guān)理論和立法還不完善，所以實(shí)踐中難免出現(xiàn)混亂。此次研究過程當(dāng)中初步探討了作為義務(wù)的相關(guān)問題。研究發(fā)現(xiàn)作為義務(wù)主要來自于公共秩序、先行行為、契約關(guān)系和法律規(guī)定。本文通過對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行綜合分析，并對(duì)國內(nèi)的立法狀況進(jìn)行總結(jié)，就如何完善國內(nèi)立法提出參考性意見，也就是未來我國也可以進(jìn)行具體侵權(quán)和一般條款相結(jié)合的侵權(quán)立法，將侵權(quán)行為的大多數(shù)共性通過一般條款進(jìn)行總結(jié)。顯而易見，本次研究還存在缺陷。希望能夠?yàn)榻窈蟮难芯糠治鎏峁┮欢ǖ睦碚搸椭蛥⒖甲饔?，能夠引起立法部門和學(xué)術(shù)界對(duì)作為義務(wù)的重視，在我國民法典上能夠體現(xiàn)出作為義務(wù)，讓侵權(quán)法發(fā)揮更大的作用。