(天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院 天津 300134)

一、文化惠民卡概述

文化惠民卡作為一種新型的會員卡形式，在實踐中廣泛運用，鑒于實踐中出現(xiàn)的各種問題，因此厘清各方法律關(guān)系，確定合理公平的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)，更好地促進和發(fā)展文化惠民卡健康發(fā)展，具有重要意義。首先需要對文惠卡進行概念上的界定，尤其是相關(guān)主體概念上的界定。文惠卡，是指政府在履行公共文化服務(wù)過程中，通過財政補助、稅收優(yōu)惠等各種形式，刺激鼓勵本地區(qū)文化消費文化發(fā)展而發(fā)行或者授權(quán)相關(guān)運營方發(fā)行的會員卡。

在下文論述的模式中，第一種模式下一般是由政府提供發(fā)卡，第二種和第三種模式下，由文化惠民服務(wù)運營方或者管理方發(fā)卡，總之，無論是發(fā)卡方屬于何種，不影響討論文惠卡主體的法律關(guān)系。

二、文化惠民卡運行模式介紹

(一)第一種模式：政府——劇院——文化惠民服務(wù)接受者

1.陜西文惠卡：個人繳納會員費用100元/年，享受政府補貼400元/年，卡內(nèi)金額共計500元/年，線上與線下購票多種形式，可直接用于購買陜西駐點劇場全年百余臺演出，即直接進行劇院消費。

2.新疆烏魯木齊文惠卡：個人繳納費用，政府補貼形式，網(wǎng)絡(luò)購票與現(xiàn)場購票兩種形式直接進行劇院消費。

3.河北滄州文惠卡：個人繳納會員年費100元/年，享受政府補貼200元/年，卡內(nèi)金額共計300元/年，直接進行劇院消費等。

4.遼寧大連中山文惠卡：個人繳納會員年費200元/年，享受中山區(qū)政府補貼200元/年，卡內(nèi)金額共計400元/年，憑卡直接進行劇院消費。

5.吉林長春文惠卡：個人繳納會員年費150元/年，享受政府補貼350元/年，卡內(nèi)金額共計500元/年，憑卡直接進行劇院消費。

(二)第二種模式：政府——文化惠民卡運營方與劇院——文化惠民服務(wù)接受者

1.天津文化惠民卡：個人繳納會員年費150元/年，享受政府補貼350元/年，卡內(nèi)金額共計500元/年，由天津北方演藝集團發(fā)行運營，文化惠民服務(wù)受益者到該集團下屬劇院進行文化消費。

2.河北省會文惠卡：個人繳納會員年費100元/年，享受政府補貼400元/年，卡內(nèi)金額共計500元/年，由河北演藝集團發(fā)行運營，文化惠民服務(wù)受益者到該集團下屬劇院進行文化消費。

(三)第三種模式：政府——經(jīng)過政府授權(quán)的管理方與劇院——文化惠民服務(wù)接受者

1.阿拉善文惠卡：個人繳納會員年費100元/年，享受政府補貼400元/年，卡內(nèi)金額共計500元/年，由阿拉善盟群眾藝術(shù)館發(fā)行，用于除該藝術(shù)館優(yōu)惠外，還可以其他院團的文化消費。

2.宜昌文惠卡：個人繳納會員年費100元/年，享受政府補貼500元/年，卡內(nèi)金額共計600元/年，由宜昌交旅集團運營發(fā)行，用于文化消費。

(四)第四種模式：相關(guān)運營管理方——劇院——文化惠民服務(wù)接受者

該模式是在第二種與第三種模式下的再細化。第二種模式與第三種模式下，僅僅討論除去政府外，剩余主體間的法律關(guān)系，筆者統(tǒng)一概述為相關(guān)運營管理方。具體而言，包括(1)文化惠民卡運營方與劇院——文化惠民服務(wù)接受者(2)經(jīng)過政府授權(quán)的管理方與劇院——文化惠民服務(wù)接受者。

三、各個模式下相關(guān)主體法律關(guān)系分析

按照9省市文惠卡運行的模式進行比較論證，分析可能存在的法律關(guān)系，如涉他合同、贈與合同等等。

1.第一種模式，該模式是全國各個省市文惠卡最常見的運作方式，一般是由政府負責(zé)發(fā)放文惠卡，從政府和劇院之間的角度來看，形式上很符合向第三人履行的合同的構(gòu)成要件。向第三人履行的合同，亦稱利他合同，即有將合同所生之權(quán)利直接歸屬于第三人(合同當事人以外之人)之內(nèi)容的合同。[1]其中文化惠民服務(wù)接受者，也就是持卡人就是受益第三人。按照此種法律關(guān)系，政府補貼就是第三人獲得利益的所在。從形式上看，持卡人就是通過這樣的看劇行為(劇院的給付)，獲得了利益(利益源于政府的補貼)。

筆者對此持有疑問。首先，利他合同的利益界定的問題，是否一定數(shù)額的債權(quán)構(gòu)成第三人可得的利益。我國臺灣地區(qū)民法通說認為，第三人取得的權(quán)利僅指債權(quán)。政府補貼的性質(zhì)是否就是債權(quán)，值得討論。僅就利他合同關(guān)系中的對價關(guān)系而言，政府與持卡人之間的授益行為，是否就是一種對價關(guān)系值得懷疑。有人認為贈與亦可成立對價，政府財政補貼是否屬于贈與，尚需討論。從整個文惠卡使用目的上講，很難說政府提供的數(shù)額不等的財政補貼屬于利他合同的利益，即筆者不認為屬于債權(quán)，行政法上面的授益行為，很難說與第三人創(chuàng)設(shè)由第三人意思決定的看劇行為，最終看劇事由持卡人獨立意思完成，權(quán)利來源不能僅僅有數(shù)額補貼而存在。退一步講，即便構(gòu)成利益，意味著政府與劇院形成合意，對文惠卡持有人創(chuàng)設(shè)權(quán)利，這樣的權(quán)利(或者說請求權(quán))與看劇的服務(wù)性合同差距甚遠。相較于利他合同的第三人相對于債務(wù)人的義務(wù)，文惠卡持卡人的義務(wù)更加多且與劇院義務(wù)實質(zhì)對等。更何況，關(guān)于利他合同中，是否使得受益第三人負有義務(wù)，一直以來都有不同的看法，其一，無義務(wù)說。[2]這種觀點主要認為利他合同應(yīng)為第三人利益，利他同當事人只能約定使第三人純粹受益，并不能約定使其承擔(dān)任何義務(wù)。該說認為，義務(wù)的大小很難有具體的衡量標準，因人而異，很難去衡量所有的利益與所承擔(dān)的義務(wù)兩者間的究竟是孰大孰小。另外，第三人的請求權(quán)是基于利他合同直接產(chǎn)生的，第三人接受利益的表示只是對權(quán)利加確定，那么相應(yīng)地，第三人的義務(wù)是不是也隨之產(chǎn)生，而不需經(jīng)過第三人同意呢？這需要一個判斷的過程，而且在實際中，持卡人在劇院消費時，持卡人與劇院的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是對等的，即是雙方完全屬于文化服務(wù)合同的當事人。第二，有限義務(wù)說。[3]該說認為利他合同并不需要使第三人單純受益，只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)是不實際的，第三人利益合同可約使第三人承擔(dān)一定的義務(wù)，但約使其承擔(dān)的義務(wù)不能超過其應(yīng)享有的利益，也不能對等。即便按照有限義務(wù)說，持卡人持卡消費的義務(wù)遠遠超過典型利益第三人合同第三人的義務(wù)范圍。

此外，有學(xué)者認為合同當事人在基礎(chǔ)合同中通過約定利益第三人約款來賦予第三人利益，第三人基于合同當事人對其利益的賦予而形成信賴關(guān)系，這一利益被類型化為信賴利益與期待利益，而正是信賴利益與期待利益奠定了這一信賴關(guān)系的基礎(chǔ)。進而信賴利益與期待利益經(jīng)由正當化，成為一種可由法律加以保護的利益(法益)，在立法上規(guī)定了信賴利益與期待利益的損害賠償請求權(quán)，第三人的法益便可通過主張訴權(quán)受到法律救濟。第三人救濟權(quán)的產(chǎn)生，使第三人對合同享有的法益通過權(quán)利的推定形成法律上實態(tài)的給付請求權(quán)成為可能。[4]這與文化消費服務(wù)合同中，也是不相符合，因此也可證明不屬于利他合同。

2.第二種模式和第三種模式的區(qū)別在于，第二種模式下，運營方與實際文化服務(wù)提供者(劇院)本質(zhì)上屬于同一主體，以天津市為例，天津北方演藝集團是一家國有公司，其下屬各個劇院為持卡人提供文化惠民服務(wù)。而第三種模式下，管理方與實際文化服務(wù)提供者并無隸屬關(guān)系，以宜昌市為例，純粹基于政府授權(quán)發(fā)卡，持卡人仍需到各個劇院進行接受文化服務(wù)。區(qū)分兩者的意義在于，在不認為構(gòu)成利他合同的前提下，管理方與持卡人訂立的是由第三人履行的合同(下文進行論述)。但是，整體上，無論是第一種模式還是第二種第三種模式，后兩者模式屬于廣義上的三方主體，論述與前述相同，并不成立利他合同，不在論述。

3.在第四種模式下，筆者認為第二類的經(jīng)過政府授權(quán)文化惠民服務(wù)管理方與持卡人形成了由第三人履行的合同。如湖北宜昌市文惠卡。發(fā)卡主體是宜昌交旅集團，集團與劇院并非隸屬關(guān)系或者管理關(guān)系，集團并不提供文化服務(wù)，而劇院提供。劇院就是第三人。此處債務(wù)人為交旅集團，債務(wù)人是以自己的名義，依自己的計算并以自己的風(fēng)險締結(jié)該合同，債務(wù)人并非以第三人的代理人身份締結(jié)合同，如果第三人(劇院)不履行合同或者履行債務(wù)不符合約定，則由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。此處，發(fā)卡方對持卡人承擔(dān)責(zé)任，一是便于權(quán)利的救濟，二是有利于便捷保護文化惠民服務(wù)接受者，比較符合公平原則。那么，界定為由三人履行合同后，劇院出現(xiàn)不履行或不適當履行合同時，持卡人應(yīng)向集團主張權(quán)利，其救濟手段有無特殊性？發(fā)卡方的利益如何周到保護？前面我們講到對持卡人利益保護的傾斜，在發(fā)卡人與劇院不同時由發(fā)卡人成為責(zé)任主體，已經(jīng)是一種特殊的保護，關(guān)鍵在于發(fā)卡方如何保障劇院切實提供合理的給付，實現(xiàn)持卡人的目的。遺留的一個問題是，在承認交旅集團(債務(wù)人)與持卡人(債權(quán)人)形成由第三人履行的合同的同時，如何理解債務(wù)人與第三人(劇院)之間的關(guān)系？為什么同樣是相關(guān)運營管理主體(天津市北方演藝集團)卻與劇院形成的關(guān)系不同。筆者認為，第一，前面已述是否具有隸屬關(guān)系決定權(quán)利救濟的途徑，第二，還是為了維護弱勢持卡人的利益，能夠通過雙方直接途徑解決的，按照雙方途徑解決。通過發(fā)卡主體確定救濟途徑，比較符合現(xiàn)實制度的高效運轉(zhuǎn)。

四、總結(jié)

前述通過分析9省市的文惠卡運行模式，從民法角度回答形式上符合利他合同的特征，在權(quán)利義務(wù)分配方面也要符合上述合同的要求。尤其是在行政法理論上，行政私法合同這一概念的出現(xiàn)，給了民法尤其是債法理論的擴展提供了思路。有學(xué)者認為，行政私法合同具有雙重性質(zhì)，一是合同本身并不具有公法或私法的性質(zhì)，二是兼具行政法、私法雙重性質(zhì)的合同。[5]

筆者認為，在實踐中，尤其是隨著法治政府建設(shè)的深入推進，行政法治理論的不斷發(fā)展，涉及政府職能的與行政法律關(guān)系交叉的新型民事活動越來越多，僅僅將其納入民事法律關(guān)系進行分析遠遠不足，但是無論三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何，有一點是確定的，無論是第一種模式還是第二種第三種模式，持卡人與文化服務(wù)提供者之間的權(quán)利義務(wù)總是明確的，雙方總是一種雙務(wù)合同，按照現(xiàn)有的無名合同(文化服務(wù)合同)可以解決實際履行中出現(xiàn)的爭議，至于政府與持卡人還是文化服務(wù)提供者的關(guān)系，涉及公共政策等原因，屬于行政法律關(guān)系，與平等主體間的持卡人與文化服務(wù)提供者產(chǎn)生的影響不大，著重看待確定這個兩者的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，更有現(xiàn)實價值。