摘 要 互聯(lián)網(wǎng)文學(xué)的興盛催生了同人小說(shuō)創(chuàng)作的熱潮，同時(shí)隨著同人小說(shuō)傳播范圍的擴(kuò)張及其利用的商業(yè)化，同人小說(shuō)創(chuàng)作者與原作者的糾紛頻發(fā)。本文首先介紹同人小說(shuō)借用人物角色創(chuàng)作的兩種情形，然后分別對(duì)其進(jìn)行著作權(quán)侵權(quán)判定分析，最后對(duì)不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的同人小說(shuō)借用人物角色創(chuàng)作行為進(jìn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法上的定性分析。

關(guān)鍵詞 同人小說(shuō) 人物角色 侵權(quán)判定 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

作者簡(jiǎn)介：何濤，暨南大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.221

一、問(wèn)題的提出

隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，同人小說(shuō)創(chuàng)作日漸成為文化界的一股熱潮。同人小說(shuō)是指利用動(dòng)漫、影視作品、文學(xué)作品等已有作品中的人物角色、故事背景、故事情節(jié)等元素進(jìn)行再創(chuàng)作而產(chǎn)生的新作品。借用原作的人物角色元素是同人小說(shuō)的常見(jiàn)創(chuàng)作方式。近期由借用原作人物角色元素進(jìn)行二次創(chuàng)作所引發(fā)的糾紛增多。張牧野、江南均因在小說(shuō)創(chuàng)作中使用了原作的人物角色元素而被訴侵犯原作著作權(quán)利人的著作權(quán)及構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。上述兩個(gè)案件引發(fā)了法律界關(guān)于同人小說(shuō)借用原作人物角色進(jìn)行二次創(chuàng)作行為的法律定性熱議。具體而言，該問(wèn)題可細(xì)分為：該行為是否侵犯了原作的相關(guān)著作權(quán)利？該行為若未侵犯著作權(quán)，又是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？筆者將就上述問(wèn)題進(jìn)行分析論證。

二、同人小說(shuō)借用人物角色的主要情形

同人小說(shuō)借用原作人物角色一般表現(xiàn)為借用原作人物角色的名稱、形象、性格特征、行為方式或人物關(guān)系。根據(jù)同人小說(shuō)對(duì)原作元素借鑒的程度，同人小說(shuō)借用原作人物角色的情形主要有以下兩種：演繹類同人小說(shuō)中的角色借用和非演繹類同人小說(shuō)中的角色借用。演繹類同人小說(shuō)中，作者不只借用原作的人物角色元素，還沿用了原作的故事背景，在保持原作基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，敘述新的故事情節(jié)，使自己貢獻(xiàn)的新表達(dá)與原作品的表達(dá)融為一體而形成新的小說(shuō)。常見(jiàn)的演繹類同人小說(shuō)類型包括原作的續(xù)傳、后傳。非演繹類同人小說(shuō)（如江南所著的《此間的少年》）中，作者僅借用原作品的角色名稱、人物關(guān)系等簡(jiǎn)單角色元素，另外設(shè)置時(shí)空背景，敘寫(xiě)與原作不一樣的獨(dú)立的故事情節(jié)。該類同人小說(shuō)本身具備極高的獨(dú)創(chuàng)性。不同情形下對(duì)同人小說(shuō)借用原作人物角色行為的著作權(quán)侵權(quán)判定以及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定有所不同。

三、同人小說(shuō)借用人物角色的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

（一）小說(shuō)人物角色可版權(quán)性分析

關(guān)于同人小說(shuō)借用人物角色是否侵犯著作權(quán)，學(xué)界爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是小說(shuō)人物角色是否具有可版權(quán)性，亦即人物角色元素是否能夠獨(dú)立于作品而受到著作權(quán)法保護(hù)。

角色版權(quán)論認(rèn)為，人物名稱，雖然僅為便于故事情節(jié)敘述的工具，但卻有助于重現(xiàn)人物形象及與之有關(guān)的主要故事情節(jié)。換言之，讀者看到人物名稱就會(huì)產(chǎn)生與原作內(nèi)容相關(guān)的聯(lián)想，因而人物名稱應(yīng)該得到版權(quán)保護(hù)。有學(xué)者則認(rèn)為很難對(duì)文學(xué)作品中的人物角色單獨(dú)進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，因?yàn)樾≌f(shuō)的人物形象需要靠讀者想象才能得出，其不像動(dòng)漫和影視作品中的人物形象那樣具體和直觀，并且在每個(gè)人心目中是不同的。①

筆者認(rèn)為，角色版權(quán)論的論據(jù)——人物名稱的借用能使讀者聯(lián)想起原作人物形象及相關(guān)情節(jié)，可作為原作作者尋求對(duì)人物名稱進(jìn)行商標(biāo)法保護(hù)的一種依據(jù)。認(rèn)定人物角色能否受到著作權(quán)法保護(hù)，還是應(yīng)回歸到著作權(quán)法的一般原理。首先，能夠獲得著作權(quán)法保護(hù)的是思想的具體表達(dá)而非思想本身。受著作權(quán)法保護(hù)的并非獨(dú)立于小說(shuō)的人物角色本身，而是與人物角色相關(guān)的文字組合、故事情節(jié)、人物關(guān)系等構(gòu)成的具體表達(dá)。其次，這些具體表達(dá)應(yīng)為原作作者所獨(dú)創(chuàng)。最后，同人小說(shuō)借用人物角色行為的侵權(quán)認(rèn)定也應(yīng)與一般的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定方法一致，采用“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定公式。同人小說(shuō)作者在創(chuàng)作之前無(wú)疑接觸過(guò)原作，因此同人小說(shuō)與原作之間人物角色、故事發(fā)展、情節(jié)敘述、背景設(shè)置等具體表達(dá)的對(duì)比是侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵。

（二）不同情形下人物角色借用行為的著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定

1.非演繹類同人小說(shuō)中人物角色借用行為的認(rèn)定

非演繹類同人小說(shuō)除了人物角色與原作有關(guān)聯(lián)外，屬于獨(dú)立于原作的全新創(chuàng)作。非演繹類同人小說(shuō)中，作者僅僅從原作情節(jié)中抽離出人物角色名稱、簡(jiǎn)單的人物關(guān)系、簡(jiǎn)單的性格特征使用在自身同人小說(shuō)創(chuàng)作中。人物姓名（如郭靖）、簡(jiǎn)單的性格特征（如郭靖的善良正直）以及簡(jiǎn)單的人物關(guān)系（如戀人關(guān)系）等元素可能屬于小說(shuō)創(chuàng)作慣常使用的元素，很難有獨(dú)創(chuàng)性可言；其脫離了具體的故事情節(jié)而成為抽象普遍的元素，亦往往難以被認(rèn)定為具體的表達(dá)，而屬于思想范疇，不能獨(dú)立獲得著作權(quán)法保護(hù)。而將非演繹類小說(shuō)與原作進(jìn)行具體表達(dá)的對(duì)比，非演繹類同人小說(shuō)并沒(méi)有將故事情節(jié)建立在原作基礎(chǔ)上，基本沒(méi)有用提及、重述或者其他方法實(shí)質(zhì)性利用原作的具體情節(jié)，而是在新的時(shí)空背景下以人物角色為中心推動(dòng)發(fā)展全新的故事情節(jié)。非演繹類同人小說(shuō)對(duì)原作人物角色的使用很大程度上是標(biāo)識(shí)性的，目的在于使讀者產(chǎn)生有關(guān)原作品的聯(lián)想，并未帶入以人物角色為中心的故事情節(jié)。非演繹類同人小說(shuō)與原作的角色名稱、人物關(guān)系、人物性格特征和故事情節(jié)等具體表達(dá)在整體上很難構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，讀者在欣賞兩部作品的過(guò)程中很難獲得相同或相似的閱讀體驗(yàn)。因此，非演繹類同人小說(shuō)中人物角色借用行為一般不侵犯原作的著作權(quán)。

2.演繹類同人小說(shuō)中人物角色借用行為的認(rèn)定

人物角色名稱、性格特征以及人物關(guān)系是情節(jié)的基石。演繹類同人小說(shuō)往往將原作中經(jīng)充分描述的具有鮮明特征的人物角色和錯(cuò)綜復(fù)雜的人物關(guān)系直接借用至新作品創(chuàng)作中，并不可避免地在新作品中帶入原作與人物角色相關(guān)的故事情節(jié)。演繹類同人小說(shuō)如續(xù)傳為體現(xiàn)其與原作的承繼關(guān)系，往往會(huì)對(duì)原作以人物角色為中心的部分故事情節(jié)進(jìn)行重述。如《紅樓夢(mèng)》后40回為高鶚對(duì)曹雪芹所著前80回的續(xù)寫(xiě)，其中第102回探春走海路遠(yuǎn)嫁的情節(jié)就再現(xiàn)了第5回中判詞所揭示的探春命運(yùn)。演繹類同人小說(shuō)雖然不像原作的改編劇本或者漫畫(huà)一樣對(duì)原作情節(jié)進(jìn)行完整重現(xiàn)，但仍是將情節(jié)建立在原作基礎(chǔ)上，有的演繹類同人小說(shuō)對(duì)原作的依賴甚至達(dá)到難以獨(dú)立于原作而存在的程度。因此，演繹類同人小說(shuō)中的人物角色借用往往導(dǎo)致同人創(chuàng)作者對(duì)原作以人物角色為中心的情節(jié)的實(shí)質(zhì)性利用。此時(shí)被借用的人物角色和故事情節(jié)等一起構(gòu)成原作的“表達(dá)”，演繹類同人小說(shuō)與原作構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。如果演繹類同人創(chuàng)作行為未經(jīng)原作作者允許，則可能侵犯原作作者對(duì)原作擁有的改編權(quán)。

針對(duì)借用人物角色創(chuàng)作行為被訴侵犯原作改編權(quán)，演繹類同人小說(shuō)創(chuàng)作者可提出合理使用抗辯。未公開(kāi)發(fā)行或傳播的演繹類同人小說(shuō)不會(huì)造成原作著作權(quán)權(quán)利人任何經(jīng)濟(jì)利益損失，其中的人物角色借用行為完全可以構(gòu)成為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究的合理使用。而針對(duì)已經(jīng)發(fā)表或已被后續(xù)利用的演繹類同人小說(shuō)中的人物角色借用行為，雖然我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定此種合理使用行為，但法院可以借鑒美國(guó)的司法經(jīng)驗(yàn)，綜合考慮演繹類同人小說(shuō)借用原作人物角色等元素的目的和性質(zhì)、原作品的獨(dú)創(chuàng)性程度、原作被使用部分的相對(duì)數(shù)量和重要性，以及被告使用行為對(duì)原作造成的市場(chǎng)影響等因素，以認(rèn)定演繹類同人小說(shuō)對(duì)原作包括人物角色在內(nèi)的元素使用是否構(gòu)成合理使用。

四、同人小說(shuō)借用人物角色的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)認(rèn)定

原作作者除要求對(duì)其作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)外，往往還會(huì)尋求反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的兜底保護(hù)。非演繹類同人小說(shuō)的人物角色借用行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，那么反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法能對(duì)其進(jìn)行規(guī)制嗎？

筆者認(rèn)為可以用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)非演繹類同人小說(shuō)中的人物角色借用行為進(jìn)行規(guī)制。一般而言，同人小說(shuō)創(chuàng)作所借鑒的原作凝聚了原作者較高程度的智力勞動(dòng)，原作因傳播已累積較高知名度，讀者已將原作人物角色與原作穩(wěn)定地聯(lián)系在一起，原作人物角色由此產(chǎn)生特定的指代和識(shí)別作用并往往蘊(yùn)含較大的市場(chǎng)價(jià)值②。非演繹類同人小說(shuō)對(duì)原作人物角色的借用，很容易使讀者在原作與同人作品之間產(chǎn)生聯(lián)想。在此情形下，借用原作人物角色創(chuàng)作行為若未經(jīng)原作者允許，且未支付任何對(duì)價(jià)，則難免有攀附原作知名度之嫌，并可能落入反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整范圍。

非演繹類同人小說(shuō)中的人物角色借用行為無(wú)法歸為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所明確規(guī)定的幾項(xiàng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。但是若該借用行為在市場(chǎng)上使讀者產(chǎn)生混淆，不正當(dāng)侵占了原作著作權(quán)人的商業(yè)利益，則可用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條第2款的原則性條款，認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

具體而言，非演繹類同人小說(shuō)借用人物角色行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)應(yīng)符合以下條件：第一，非演繹類同人小說(shuō)的作者應(yīng)能被認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)者，即非演繹類同人小說(shuō)的創(chuàng)作與傳播應(yīng)具有營(yíng)利性。第二，被告具有攀附原作所累積知名度的主觀故意，意圖通過(guò)借用原作人物角色導(dǎo)致讀者對(duì)同人小說(shuō)與原作關(guān)系的聯(lián)想甚至混淆。第三，原被告間具有直接的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。第四，原告對(duì)其要求保護(hù)的人物角色有相當(dāng)數(shù)量的獨(dú)立勞動(dòng)投入或資本投入。第五，被告借用人物角色行為客觀上造成讀者對(duì)同人小說(shuō)與原作、原作作者關(guān)系的混淆與誤認(rèn)，從而使原告受到現(xiàn)實(shí)的損害。

對(duì)非演繹類同人小說(shuō)人物角色借用行為適用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法時(shí)應(yīng)以不規(guī)制為原則，以規(guī)制為例外。首先，非演繹類同人小說(shuō)與原作的市場(chǎng)是平行的，閱讀非演繹類同人小說(shuō)通常不會(huì)削弱讀者對(duì)原作的閱讀意愿，相反會(huì)使讀者產(chǎn)生對(duì)原作進(jìn)一步研究的興趣，從而增加原作的市場(chǎng)曝光度。其次，非演繹類同人小說(shuō)原創(chuàng)程度高，原作對(duì)其創(chuàng)作價(jià)值的生成所起的作用并不大。如對(duì)非演繹類同人小說(shuō)不加區(qū)別地運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法加以規(guī)制，則難謂公平。最后，借用原作角色等同人創(chuàng)作方式在一定程度上能夠推動(dòng)文化創(chuàng)新，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。同人創(chuàng)作方式產(chǎn)生已久，對(duì)傳統(tǒng)文化的生成、發(fā)展具有重要意義。如我國(guó)古典名著《三國(guó)演義》就使用了史書(shū)《三國(guó)志》中的人物。同人創(chuàng)作亦為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代公眾參與文化創(chuàng)造活動(dòng)的重要手段，是公民言論自由、文化創(chuàng)造等憲法性權(quán)利的運(yùn)用與體現(xiàn)，促進(jìn)了當(dāng)代文化多元、繁榮發(fā)展。因此，在運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)非演繹類同人小說(shuō)角色借用行為加以規(guī)制時(shí)，應(yīng)避免對(duì)原作權(quán)利人的過(guò)度保護(hù)，以尋求原作權(quán)利人、同人創(chuàng)作者、社會(huì)公共利益之間的平衡。

五、結(jié)論

能夠獲得著作權(quán)法保護(hù)的并非獨(dú)立于作品的人物角色本身，而是與人物角色相關(guān)的具體表達(dá)。演繹類同人小說(shuō)直接借用原作人物角色相關(guān)元素的同時(shí)，還實(shí)質(zhì)性利用了原作以角色為中心的故事情節(jié)，與原作構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。如果該借用未經(jīng)原作者同意，則可能侵犯原作權(quán)利人擁有的改編權(quán)。合理使用制度在演繹類同人小說(shuō)中的人物角色借用行為上也有適用空間。非演繹類同人小說(shuō)僅標(biāo)識(shí)性地借用原作的人物角色元素，未帶入原作的故事情節(jié)，因此很難與原作構(gòu)成具體表達(dá)上的實(shí)質(zhì)性相似，進(jìn)而構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但非演繹類同人小說(shuō)借用原作人物角色進(jìn)行創(chuàng)作有可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。法官在進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定時(shí)應(yīng)以不規(guī)制為原則，規(guī)制為例外，綜合考慮相關(guān)因素審慎認(rèn)定。

注釋：

①袁博.對(duì)金庸先生武俠角色的版權(quán)思考.https：//mp.weixin.qq.com/s/TJ5wiyZYZ8w PQKjh4MwYVw。

②（2016）粵0106民初12068號(hào)查良鏞訴楊治等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案判決。

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