摘 要 市民社會(huì)與政治與政治國(guó)家的二元分立的互動(dòng)發(fā)展過(guò)程孕育了法律秩序形成的基礎(chǔ)，這其中職業(yè)法律階層是推動(dòng)這一法律秩序形成的重要力量。職業(yè)法律階層一方面在現(xiàn)有秩序內(nèi)部進(jìn)行著修補(bǔ)，利用其獨(dú)特的法律技術(shù)維護(hù)著新型商人階層的利益，同時(shí)傳承著西羅馬滅亡后殘存的法律文明；另一方面他們又從現(xiàn)有社會(huì)體系的外部，運(yùn)用其理論，積極的尋求著社會(huì)的變革。本文試圖以這兩個(gè)角度探析在法治生成的過(guò)程中，職業(yè)法律階層在其中的作用。

關(guān)鍵詞 職業(yè)法律共同體 法治生成 法治社會(huì)

作者簡(jiǎn)介：杜重洋，華東政法大學(xué)，研究生，研究方向：法學(xué)理論。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.183

法律職業(yè)是指直接從事與法律有關(guān)的各種工作的總成，也指稱專門從事法律事務(wù)的人員所構(gòu)成的法律共同體。 法律職業(yè)階層或稱法律職業(yè)人階層則是指由這一共同體內(nèi)成員所組成的一個(gè)特殊的階層，他們有著共同的學(xué)術(shù)背景、思維方式、職業(yè)技術(shù)，而其職業(yè)活動(dòng)的相關(guān)性也使得其具有了共同的利益范圍。通常我們認(rèn)為這一階層主要包括有法官、檢察官、律師、法律顧問(wèn)、公證人和法學(xué)家，其中法官和律師構(gòu)成了這一職業(yè)共同體的核心。多元利益集團(tuán)的沖突與合作是法治形成的一個(gè)重要原因，而在這相互沖突與合作的過(guò)程中，職業(yè)法律人階層扮演者一個(gè)相當(dāng)重要的角色，在法治的形成過(guò)程中起著特殊的作用。一方面職業(yè)法律人在現(xiàn)有的體制內(nèi)起作用，通過(guò)利用現(xiàn)有體系的漏洞和模糊來(lái)靈活的進(jìn)行解釋，以達(dá)到各方的平衡，尤其是維護(hù)當(dāng)時(shí)商人階層的利益；另一方面其也在體系外部起作用，當(dāng)原有的制度的事實(shí)依據(jù)改變之后，職業(yè)法律人階層又負(fù)有進(jìn)行社會(huì)變革的任務(wù)。這一共同體便是通過(guò)體系內(nèi)外兩種途徑促進(jìn)了法治的生成與發(fā)展。

一、 職業(yè)法律階層的興起

法律職業(yè)階層最早可以追溯到古羅馬時(shí)期?！皟?nèi)事裁判官”負(fù)責(zé)處理羅馬市民之間的民事糾紛，“外事裁判官”負(fù)責(zé)處理非羅馬市民之間以及羅馬市民與非羅馬市民之間的民事糾紛，兩種裁判官聯(lián)合起來(lái)形式國(guó)家司法權(quán)。同時(shí)，羅馬法學(xué)家的法律解釋對(duì)于裁判也有著很強(qiáng)的指導(dǎo)性，到《學(xué)說(shuō)引證法》的頒布，欽定五大法學(xué)家的學(xué)說(shuō)具有法律效力。因此，可以看到，裁判官和法學(xué)家組成了最早意義上的職業(yè)法律階層的萌芽。

之所以說(shuō)其為萌芽，在于羅馬時(shí)代的法律還沒(méi)有成為一種卡特爾式的利益共同體 ，沒(méi)有形成一個(gè)完備的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和培訓(xùn)體系，真正意義上的法律職業(yè)共同體還沒(méi)有形成。邁克爾·泰格在其《法律與資本主義興起》中認(rèn)為這一共同體實(shí)在13世紀(jì)晚期時(shí)候出現(xiàn)的。在中世紀(jì)，教會(huì)勢(shì)力、王室、封建領(lǐng)主、自治城市等多元集團(tuán)一直在相互影響，且由于彼此之間勢(shì)力并不十分懸殊，使得幾方勢(shì)力之間不得不共存。這樣，在多元的社會(huì)關(guān)系中便催生出了多元的法制，使得西方的法律體系趨于復(fù)雜。尤其是13世紀(jì)以后，貿(mào)易和貿(mào)易法越來(lái)越復(fù)雜，這一切都導(dǎo)致對(duì)受過(guò)訓(xùn)練的律師的需求 。

同時(shí)，也是在這一時(shí)期，歐洲最初的一批大學(xué)相繼出現(xiàn)。在那里，西歐第一次將法律作為一種獨(dú)特的和系統(tǒng)化的知識(shí)體亦即一門科學(xué)來(lái)教授，其中零散的司法判決、規(guī)則以及制定法都被予以客觀的研究，并且依據(jù)一般原理和真理而加以解釋，整個(gè)法律制度均是以這些原理和真理為基礎(chǔ)。 這樣，多元的利益集團(tuán)催生了對(duì)于法律的需要，中世紀(jì)的大學(xué)又將一套系統(tǒng)的法律培訓(xùn)方法教授于學(xué)生，這些人一代又一代的進(jìn)入正在形成的民族國(guó)家和教會(huì)中從事著法律職業(yè)，他們有著共同的法律技術(shù)、思維方式，形成了一個(gè)共同的利益集團(tuán)，至此，作為一個(gè)獨(dú)立階層法律共同體便開(kāi)始興起了。

二、職業(yè)法律人在舊體制內(nèi)的作用

職業(yè)法律階層在法治生成過(guò)程中的貢獻(xiàn)首先是體現(xiàn)在其原有體制內(nèi)部的。法律共同體必須先在其存在的現(xiàn)有體制內(nèi)起作用，因?yàn)槠渌械姆杉夹g(shù)與法律思維皆是以現(xiàn)有體系的存在未前提，否則其用作就會(huì)失去影響，或許還會(huì)失序其職業(yè)法律人的地位。但即使是在其現(xiàn)有的體制內(nèi)部，因?yàn)橐?guī)則都是用普遍通用的詞語(yǔ)所表達(dá)的，則這個(gè)體系里面必然會(huì)存在許多的缺漏和模糊之處，這就使得職業(yè)法律人可以靈活運(yùn)用其技術(shù)在不破壞各種組成因素的自主性的前提下，對(duì)于含混與沖突加以解決——以一種符合其利益的方式。由于商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了大量的法律需求，天然的將職業(yè)法律階層與商人、自由市民階層的利益聯(lián)合在了一起，所以法律職業(yè)共同體便主要是為這一階層的利益服務(wù)的。

首先，職業(yè)法律人通過(guò)對(duì)法律的解釋來(lái)維護(hù)了商人群體的利益，促進(jìn)了早起資產(chǎn)階級(jí)的興起于發(fā)展。由于中世紀(jì)時(shí)期西歐各國(guó)并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的法律權(quán)威，相反的由于多元法律體系的存在，不同法律體系的訴訟程序皆不相同且都十分繁復(fù)。律師作為精通就法律程序的專業(yè)人才可以幫助商人群體通過(guò)實(shí)現(xiàn)約定某些條件或利用法律的缺漏與模糊幫助其繞開(kāi)既定的法庭體制，同時(shí)城市的居民也可以求助于非司法途徑，一些律師有權(quán)威在法庭以外處理訟案，或爭(zhēng)議雙方同意將案件提交仲裁。這作為一種正常的商務(wù)慣例，但同時(shí)卻也可以用作一種手段，借以逃避審訊的嚴(yán)厲和不確定性 。在律師的幫助下，極大的減小了商人交易的成本。除了程序法之外，在實(shí)體法上，由于現(xiàn)有的法律秩序是建立在農(nóng)業(yè)文明的基礎(chǔ)之上的，當(dāng)伴隨著商人群體發(fā)展出來(lái)的商業(yè)文明顯露出時(shí)，原有的法律規(guī)則便會(huì)不適應(yīng)商業(yè)文明的發(fā)展。在這種情況下，律師同樣依靠其對(duì)于法律的獨(dú)特解釋，在不突破現(xiàn)有法規(guī)的前提下合理的維護(hù)了商人群體的利益。土地使用權(quán)是封建土地法的決定性特征，土地的使用者被嚴(yán)格限制土地的轉(zhuǎn)讓與交易，在這種情況下，普通法的律師們便設(shè)計(jì)出一個(gè)十分精巧的方案，避開(kāi)了這一限制規(guī)定。從而促進(jìn)了土地的流轉(zhuǎn)及商人階層的發(fā)展與壯大。

其次，職業(yè)法律階層構(gòu)筑了法律秩序、維護(hù)了法律權(quán)威，起到了對(duì)法治文明的承接、傳播作用。法律職業(yè)共同體對(duì)法治實(shí)踐的主體作用突出表現(xiàn)在法律制度的建構(gòu)、法律權(quán)威的樹(shù)立、法治秩序的維護(hù)上。 如前所述，隨著中世紀(jì)大學(xué)的出現(xiàn)，開(kāi)始了系統(tǒng)的培養(yǎng)法律人才，這些法學(xué)生通過(guò)對(duì)于法律的系統(tǒng)學(xué)習(xí)逐步的進(jìn)入職業(yè)法律人階層，在各個(gè)民族國(guó)家擔(dān)任法官、行政人員、律師、公證人以及繼續(xù)研習(xí)法律成為法學(xué)家。并且，這些職業(yè)法律人通過(guò)自身的智識(shí)為西歐社會(huì)構(gòu)建出了各種復(fù)雜而又完畢的法律制度體系，使得法律成為國(guó)家對(duì)社會(huì)實(shí)施控制和管理的主要手段，最終導(dǎo)致了近代“法治國(guó)”的出現(xiàn)。另一方面，出于對(duì)自身利益的考慮，為了維持其在社會(huì)中的地位以及公眾對(duì)于法律的需求，職業(yè)法律人會(huì)盡力地贏得公眾，尤其是商人和自由市民對(duì)于法律的信任，使得法律要具有穩(wěn)定性和確定性，進(jìn)而維護(hù)了法律的權(quán)威。在上述過(guò)程中，職業(yè)法律階層承擔(dān)起了羅馬帝國(guó)覆滅后法律理念一度出現(xiàn)斷層的時(shí)期，法律文明的繼承與傳播的重任。為后續(xù)的資產(chǎn)階級(jí)的發(fā)展以及西方法治傳統(tǒng)的近代發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

三、 職業(yè)法律人在突破體制上的作用

職業(yè)法律人階層除了在現(xiàn)有的體制內(nèi)起作用外，還承擔(dān)著推動(dòng)社會(huì)變革的任務(wù)。當(dāng)現(xiàn)有制度所依據(jù)的基礎(chǔ)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)發(fā)生改變，其體系已不足以再調(diào)整隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而愈趨復(fù)雜的社會(huì)時(shí)，呼吁變革的勢(shì)力便不可阻擋。在這一背景下，職業(yè)法律人階層便同新型的資產(chǎn)階級(jí)形成利益同盟，利用其自身的技術(shù)，尋求對(duì)現(xiàn)有社會(huì)制度的突破。

首先，這種突破表現(xiàn)在尋求法律的自治。昂格爾認(rèn)為，法律的自治，也即立法與行政的分離以及審判與行政的分離，恰恰是法治理想的核心 。法律的自治主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：實(shí)體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法與職業(yè)。 在這四個(gè)方面中，法律職業(yè)的自治則是更為基礎(chǔ)的方面，從法律發(fā)展的歷史看，只有在一個(gè)自治且強(qiáng)大的法律職業(yè)共同體的努力下，法律的實(shí)體內(nèi)容、法律機(jī)構(gòu)、法律方法論的獨(dú)立以及自治才成為可能。在英國(guó)，職業(yè)法律人以行會(huì)的形式把自身組織起來(lái)，成立律師公會(huì)（Ins of Court）自主管理公會(huì)內(nèi)部的事務(wù)，以抵御其他社會(huì)勢(shì)力對(duì)法律行業(yè)不適當(dāng)?shù)那址概c干預(yù)，實(shí)現(xiàn)行業(yè)的一體化和自治。在法國(guó)，14世紀(jì)受過(guò)法律專業(yè)訓(xùn)練且具有資產(chǎn)階級(jí)背景的職業(yè)法官已經(jīng)在巴黎法院里取代了教士、男爵以及貴族朝臣。通過(guò)職業(yè)法律人階層的自治化運(yùn)動(dòng)，法律人逐步的取得了司法的審判權(quán)并且也開(kāi)始在立法上有所作為。一方面在程序上他們發(fā)展出了區(qū)別于令狀制度的衡平法院，以適應(yīng)不斷擴(kuò)大的貿(mào)易糾紛對(duì)于訴訟的需求，另一方面在實(shí)體上職業(yè)法律人與新興的資產(chǎn)階級(jí)聯(lián)合，在議會(huì)中改革法律制度，在稅收、貿(mào)易、繼承、土地等制度上不斷突破原有的規(guī)定，以適應(yīng)資產(chǎn)階級(jí)的發(fā)展。

其次，隨著法律職業(yè)共同體的不斷壯大，其要求社會(huì)變革的呼聲也越來(lái)越高，不少的法學(xué)家開(kāi)始了對(duì)舊制度的批判，為資產(chǎn)階級(jí)建立法治社會(huì)提供了理論基礎(chǔ)。經(jīng)過(guò)許多世紀(jì)的發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)逐漸的發(fā)展壯大起來(lái)，趨于成熟的資產(chǎn)階級(jí)不再滿足于在封建體系內(nèi)部進(jìn)行改革，而是要求進(jìn)行社會(huì)的變革。很多較為激進(jìn)的觀點(diǎn)以及在議會(huì)外進(jìn)行戰(zhàn)斗的意圖表達(dá)了出來(lái)，并積極尋求自身的合法性。自然法學(xué)家的觀點(diǎn)反映了這一時(shí)期人民的愿望，他們主張社會(huì)契約、權(quán)力分立，他們不再謀求改革體制，而是想要推翻它，用另一種社會(huì)關(guān)系體制取代之。 泰格稱之為“造反”法理學(xué)。正式這一時(shí)期英國(guó)和法國(guó)的革命，以及早先遍及歐洲各地的市民起義，產(chǎn)生了我們生活與其中的法律體制，而這一體制便是有這些職業(yè)法律家為我們描繪的。

四、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)以上的論述我們可以看到，在法治的生成過(guò)程中，職業(yè)法律階層始終參與其中。他們通過(guò)分別用于現(xiàn)有的體系內(nèi)部與體系外部，利用其自身的技術(shù)，促成社會(huì)的變革，幫助一個(gè)新興起的商人階層發(fā)起了向舊秩序的挑戰(zhàn)。一個(gè)獨(dú)立且強(qiáng)大的職業(yè)法律階層對(duì)于法治的生成是必要的，只有一批法律職業(yè)共同體分別作用于社會(huì)各個(gè)的職能部門，才可能形成真正的法治。

注釋：

夏錦文.法律職業(yè)的形成及其條件.江海學(xué)刊.2008（1）.第1頁(yè)，第3頁(yè).

[美]邁克爾·E·泰格著.繼琨譯.法律與資本主義興起（第1版）.上海辭書出版社.2014年版.第141頁(yè).

[美]哈羅德·J·伯爾曼著.賀衛(wèi)方，等譯.法律與革命—西方法律傳統(tǒng)的形成（第1版）.法律出版社.2008年版.第115頁(yè).

[美]邁克爾·E·泰格著.繼琨譯.法律與資本主義興起（第1版）.上海辭書出版社.2014年版.第146頁(yè).

公丕潛.法治中國(guó)視域下法律職業(yè)共同體的建構(gòu).北方論叢.2015（6）.第2頁(yè).

[美]R·M·昂格爾著.吳玉章，等譯.現(xiàn)代社會(huì)中的法律（第1版）.譯林出版社.2001年版.第51頁(yè).

黃文藝.法律家與法治.法學(xué)研究.2005（1）.第3頁(yè).