(浙江工商大學(xué)法學(xué)院 浙江 杭州 310018)

一、一般條款的概念

我國學(xué)者們對一般條款概念、范圍都存在不同的看法。梁慧星教授以一般條款的特征為關(guān)鍵詞下了一個完整的定義：所謂一般條款是指法律中的某些不具有確定內(nèi)涵、外延，又具有開放性的指導(dǎo)性規(guī)定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向，其具體內(nèi)涵需要法官于具體個案中依據(jù)價值判斷予以具體化。在一般條款的界定上也主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為一般條款是以一種概括性的方式規(guī)定的具有高度抽象性的法律規(guī)定，它具有原則性的意義，這種條款必須進行價值具體化才能適用到個案中去。比如誠實信用原則、善良風(fēng)俗原則等。該觀點的支持者主要有梁慧星、王澤鑒、楊仁壽教授等。另一種觀點認(rèn)為一般條款不僅包括上述類似原則性的條款，也包括那些以概括性的方式涵蓋了一大類案件的法律條款，這些法律條款與原則性條款的不同之處在于前者規(guī)定了相應(yīng)的事實構(gòu)成或者法律后果，盡管這些事實構(gòu)成或者法律后果具有很大的模糊性和抽象性，需要進行價值判斷才能適用。

二、我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條現(xiàn)狀

正如前文所述，一般條款存在于競爭法領(lǐng)域非常的常見，我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條條文的描述也確是抽象、概括，所以很多學(xué)者或者司法實踐中想當(dāng)然的把它認(rèn)定為我國《反不正當(dāng)競爭法》中的一般條款。

(一)立法現(xiàn)狀

2017年對已經(jīng)實施了20余年的《反不正當(dāng)競爭法》進行了修訂，新的反法也已正式實施。新法的修訂是為了法能更好適應(yīng)現(xiàn)在的社會發(fā)展，但很多有爭議的問題在此次修改中依舊沒有解決，最典型的仍是第二條。對比新舊法條，對第二條沒有進行大幅度的修改，僅將原條文中的“市場交易”改為“生產(chǎn)經(jīng)營活動”同時損害的客體增加了消費者的權(quán)益。立法者也意識到不正當(dāng)競爭行為不僅僅存在于市場交易中，而且很多的惡性競爭行為最終還導(dǎo)致消費者相關(guān)權(quán)益受損，因此這兩處的修改是應(yīng)當(dāng)?shù)囊彩强深A(yù)見的。但是學(xué)者們以及司法實踐中對第二條最期待的修改還在于對其第二條地位的一個明確。新舊版本第二條都包含三款，第一款規(guī)定了該法的價值原則；自愿、平等、公平、誠實信用以及公認(rèn)的商業(yè)道德。①第三款是對經(jīng)營者的一個定義。理論界對這兩款的理解是達成共識的，第一款是原則條款，第三款是經(jīng)營者的定義條款。爭議點一直是第二款，一方面感覺是對“不正當(dāng)競爭行為”定義條款，另一方面采用“違反本法規(guī)定”這幾個字又使得我們摸不著頭腦。因此學(xué)術(shù)界一直對《反不正當(dāng)競爭法》是否設(shè)置一般條款存在激烈的討論。

反不正當(dāng)競爭法需要一般條款，因為正如上文所述，該法是規(guī)制不正當(dāng)競爭行為這一大類案件，縱觀國內(nèi)外的反不正當(dāng)競爭法，大部分國家都采取的是列舉式加一般條款的結(jié)構(gòu)。競爭行為存在多樣性，法律必不能窮盡列舉所有的不正當(dāng)競爭行為，所以需要一個總括性的一般條款，列舉只是例子，法律需要在列舉之余規(guī)定包容的一般條款，以嚴(yán)密法網(wǎng)。我國反法也需要一般條款，新舊法第二條都給我們有一般條款的意思，第二條第二款給我們是對不正當(dāng)競爭行為的一個定義，但細(xì)究又不是，新法依舊未給予解決，導(dǎo)致一般條款的爭議也依舊存在。

(二)司法適用現(xiàn)狀

市場的繁榮、科技的進步，各種新型不正當(dāng)競爭行為接踵而至，已然遠遠超過我國《反不正當(dāng)競爭法》原先第二章具體列舉的11種類型。雖然對我國《反不正當(dāng)競爭法》是否存在一般條款有爭議，但司法實踐中對處于司法判案的需要，法官們還是應(yīng)然的認(rèn)為第二條是一般條款，將其看作一般條款予以適用。援引適用的方式主要分為兩種情形：

1、當(dāng)人事的行為屬于第二章列舉的典型行為，第二條與有關(guān)列舉條款一并使用。

這種情況非常的常見，法官在判案說理階段，在論證了違法行為符合具體列舉不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件情況下，一般最后會加第二條來進行輔助說明證明上述行為的過錯。根據(jù)吳峻教授抽取最高人民法院裁判或公告的38件案例中進行分析，共有16件裁判屬于這種情形。

2、獨立援引第二條，判斷非典型行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

隨著互聯(lián)網(wǎng)與市場經(jīng)濟的發(fā)展，大量的非列舉不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)，為了規(guī)范市場經(jīng)濟，法官從第二條出發(fā)，論證該行為違反商業(yè)道德或者符合不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件來進行規(guī)制。雖然2010年最高院在“海帶配額案”裁定書中的闡述對適用第二條提供了重要指導(dǎo)，指出適用反不正當(dāng)競爭法第二條第一款和第二款認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。但是在地方法院審理新型不正當(dāng)競爭案件時在援引《反不正當(dāng)競爭法》第二條的方式以及對司法適用條件的闡釋方面，仍存在一定的差異性。在百度訴青島奧商不正當(dāng)競爭糾紛案中，山東高院認(rèn)為在判斷經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，應(yīng)當(dāng)考慮以下方面：一是行為實施者是反不正當(dāng)競爭法意義上的經(jīng)營者；二是經(jīng)營者從事商業(yè)活動時，沒有遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了反不正當(dāng)競爭法律規(guī)定和公認(rèn)的商業(yè)道德；三是經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為損害正當(dāng)經(jīng)營者的合法權(quán)益。這些差異性，究其實質(zhì)，還是因為第二條對不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件規(guī)定的模糊，存在立法上的缺陷。

三、對我國《反不正當(dāng)競爭法》第二條定性探究

(一)一般條款地位爭論

學(xué)界對于《反不正當(dāng)競爭法》第二條是否為一般條款地位爭議一直存在，學(xué)者們從反不正當(dāng)競爭法的立法本意、立法宗旨、條文結(jié)構(gòu)、法律責(zé)任等不同角度進行了分析，主要存在三種聲音——法定主義說、一般條款說、有限的一般條款說。

1、法定主義說

第二條并不構(gòu)成一般條款，我國《反不正當(dāng)競爭法》也不存在一般條款。因為第二條第二款對不正當(dāng)競爭行為進行定義時增加“違反本法規(guī)定”的限制性表述，說明立法者的意圖是將不正當(dāng)競爭行為類型限定在第二章列舉的幾類，不應(yīng)該做擴大解釋，不屬于第二章的行為也就不應(yīng)該認(rèn)為是不正當(dāng)競爭行為。

2、一般條款說

該說認(rèn)為第二條就是我國的《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款。首先，為了適應(yīng)市場經(jīng)濟、科技不斷翻新的情況，設(shè)置一般條款能夠彌補法律滯后性的缺陷，因為反不正當(dāng)競爭法設(shè)置一般條款有其必要性。其次，對于“違反本法規(guī)定”的理解并不必然表示僅指第二章列舉行為，應(yīng)做擴大解釋，只要符合不正當(dāng)競爭行為構(gòu)成要件的情況均可對其處罰，賦予我國《反不正當(dāng)競爭法》長久的生命力。

3、有限的一般條款

肯定了第二條一般條款的地位，但是需要分情況討論。從法律責(zé)任角度分析，第二條并沒有對應(yīng)的行政責(zé)任條款，行政執(zhí)法機關(guān)并不能依據(jù)該條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，②因此對于執(zhí)法機關(guān)來說不是一般條款。但是對于在涉及不正當(dāng)競爭的民事訴訟中，法院可以依據(jù)第二條對行為的正當(dāng)性進行判定。

(二)第二條并非嚴(yán)格意義上的一般條款

一般條款實際上是以德國為代表的傳統(tǒng)民法法系上的一個基礎(chǔ)性概念，在我國對《反不正當(dāng)競爭法》第二條存在那么大的爭議情況下，大家為何不約而同使用“一般條款”來指代第二條？有學(xué)者提出，原來在規(guī)范層面上，“一般條款”一詞可以最早追溯到德國1896年的《反不正當(dāng)競爭法》，而非之前較早的德國民法典的編撰過程。商法密切相關(guān)的競爭法處在法律發(fā)展的前沿，較之于民事法律，社會實踐促使這些法律對于依靠一般條款而產(chǎn)生的法律的靈活性有著更多的需求，因此，一般條款最早產(chǎn)生于不正當(dāng)競爭法并不意外。1909年德國的《反不正當(dāng)競爭法》就將第一條作為一般條款：商業(yè)交易中以競爭為目的的違背善良風(fēng)俗者，得請求其不作為和損害賠償。接下去很多國家紛紛效仿，我國也不例外，但我國1993年的第一部《反不正當(dāng)競爭法》在法律移植上沒有盡善盡美，導(dǎo)致之后的第二條看似跟德國一樣是一般條款，實則又不是。

本文認(rèn)為新舊版本的第二條都不屬于嚴(yán)格意義上的一般條款。首先第二條第二款不是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x條款，不正當(dāng)競爭行為的界定依舊模糊不清?！斑`反本法規(guī)定”的內(nèi)涵依舊沒有給出解釋，按照上述兩種理解，如果僅僅包含第二章中列舉的行為，按照嚴(yán)格的法定主義，那么這一款就是被架空的，無作用可言，完全可以被刪除；如果作擴大解釋，那么就包括違反第二條第一款的原則條款，對不正當(dāng)競爭行為就可以定義為：是經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反自愿、平等、公平、誠信的原則、違反商業(yè)道德且擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。那么歸根結(jié)底法官需要論證的依舊是第一款的內(nèi)容。所以無論怎么理解第二條第二款在一定程度上都是可以刪除的。它不具備一般條款的特征也沒有上述一般條款帶來的功能。其次，一般條款跟原則條款不一樣，一般條款可以作為裁判依據(jù)，法官在判案中可以直接援引使用。但條文對不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件不明確，沒有概括或抽離出不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)，導(dǎo)致法官在判案過程中自由裁量的空間很大，同案不同判的情況也就變得常見。再次，《反不正當(dāng)競爭法》的威懾力來自于行政機關(guān)的處罰，然而法無授權(quán)即禁止是行政執(zhí)法最明顯的特征，對于新型不正當(dāng)競爭行為的行政處罰，立法沒有明確。沒有法律后果的條款形同虛設(shè)，法律的威懾性也就大打折扣。因此93年、18年的《反不正當(dāng)競爭法》都沒有給司法機關(guān)跟行政機關(guān)界定新型不正當(dāng)競爭行為時給出指引。

四、結(jié)語

一般條款應(yīng)該是成文反不正當(dāng)競爭法的靈魂，盡管采取了列舉具體的不正當(dāng)競爭行為的方法，但立法者的意圖可能受挫，因為不誠實的商人憑借其才智會開拓新的不正當(dāng)競爭方法。正如德國2004 年《反不正當(dāng)競爭法》的立法理由書中指出：“因為立法者不可能預(yù)知所有的不正當(dāng)行為并將這些預(yù)知的所有情形一一單個地規(guī)定，所以這樣一般性的禁止規(guī)定非常有意義。因此對一般條款明確的意義遠大于具體條款的增減與修正，為了使國家反不正當(dāng)競爭法具有持久的生命力，一般條款的設(shè)立必不可少。18年新《反不正當(dāng)競爭法》才正式實施，對新法再次進行修改會嚴(yán)重影響法律的穩(wěn)定性和威懾性，因此相關(guān)司法解釋的出臺就顯得極其重要。通過司法解釋對第二條的地位進行明確，同時對不正當(dāng)競爭行為定義、構(gòu)成要件、本質(zhì)進行明確，從而更好保護正當(dāng)?shù)氖袌鼋?jīng)濟，促進市場競爭良好、有序得進行。

【注釋】

①我國新《反不正當(dāng)競爭法》第 2 條第 1 款規(guī)定：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。

②孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法的適用與完善》，法律出版社 1998 年版，第 53-57 頁。