●俞波濤

在廣泛的理論探討與積極的實踐探索下，“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”呈現出的卻是“有效但有限”的基本質態(tài)?！?〕參見左衛(wèi)民：《地方法院庭審實質化改革實證研究》，《中國社會科學》2018年第6期；汪海燕：《刑事審判制度改革實證研究》，《中國刑事法雜志》2018年第6期。同時，技術改革與結構改革、局部改革與整體改革的觀點仍延續(xù)分化、對立的格局?！?〕分別參見龍宗智：《“以審判為中心”的改革及其限度》，《中外法學》2015年第4期；李文軍：《庭審實質化改革案件適用范圍研究——基于案件類型和審級制度的分析》，《交大法學》2018年第4期；同上注，左衛(wèi)民文；胡銘：《審判中心、庭審實質化與刑事司法改革——基于庭審實錄和裁判文書的實證研究》，《法學家》2016年第4期。如此，改革何以深入進行的詰問，既不能在實踐中找到答案又無法在研究者中達成共識。那么，在當前整體推進審判中心結構性改革尚不具備成熟條件的前提下，發(fā)揮局部技術變革具有的反作用和能動性，通過局部的技術性變革實現庭審實質化目標，就顯得尤為務實。在此背景下提出的即席控辯方式，遵從技術改革與結構改革之關系原理，關注局部改革與整體改革之辯證法則，通過理論推演與實踐感知形成即席控辯方式的理論敘述與實踐展開。

一、即席控辯的基本內涵

基于相關規(guī)定或者沿襲傳承，主要由訴訟各造言行之方法和形式的集合構成的庭審控辯方式，既是現行庭審模式的被動展現形式，更是新機制孕育誕生的溫床。即席控辯，是筆者擬制并賦予特定內涵的一個概念，系指庭審活動中控辯雙方依據訴訟精神和訴訟原則，在“即時性”要素支配下為控訴和辯護行為的方式體系。即席控辯正是重新從庭審基本形態(tài)、庭審虛化根本痼疾等本源問題出發(fā)，從支配庭審實質化若干要素中抽象出來的概念。

（一）即席控辯的語義闡釋

在刑事訴訟閉合程序體系中，庭審程序在訴訟運行目標、方式、規(guī)律等方面均以審判啟動為節(jié)點發(fā)生質變。即席控辯的根本目的在于通過“當場性”+“互動性”共同構成的“即時性”，〔3〕“即時性”構成形式庭審和實質庭審的本質區(qū)別。相當學者也提出此觀點，如劉玫教授鮮明地指出，言詞原則與書面原則的本質區(qū)別在于“即時性”和“互動性”，言詞原則所真正強調的是各訴訟主體之間交流的即時性與互動性。參見劉玫：《論直接言詞原則與我國刑事訴訟——兼論審判中心主義的實現路徑》，《法學雜志》2017年第4期。再如周洪波教授同樣提出“動態(tài)性”和“即時性”的核心要求，他認為，“刑事庭審實質化的關鍵動力是在于對一種特定的訴訟證明方法和事實認定方法的需求，這種方法的核心特征是依賴于法庭來呈現和審查動態(tài)性、即時性的證據。”周洪波：《刑事庭審實質化視野中的印證證明》，《當代法學》2018年第4期。使得庭審活動能夠保持程序正義的基本形態(tài)。庭審實質化的根本要求在于以庭審為節(jié)點，庭審程序與審前程序切斷并發(fā)生質變，這種切斷要求脫離審前的書面卷證和庭外的人為協(xié)調，根據全面的庭審信息“在庭審時、在法庭中”面對面進行控辯行為，此為時空維度即席控辯特有的“當場性”涵義；同時，庭審是互動的活動，若缺少“對話、商談、對抗、追問、競爭”的回應，庭審三方會合的制度必要也便失去基礎，因此，由單方（主要是控方）的敘述轉向多方的詢問和對質，以此庭審實質化要求“以審判的方法”環(huán)扣環(huán)進行控辯行為，此為形態(tài)維度即席控辯獨有的“互動性”內涵。即席的字面含義是“當場+互動”，二者共同構成即席控辯的關鍵技術內核。即席控辯是順應控辯式庭審模式下庭審活動規(guī)律的方式體系創(chuàng)新，其包含了破解庭審虛化的關鍵技術措施——切斷與回應。即席控辯具有深厚的程序法基礎，12世紀后期的英國，隨著專職法庭的興起，法律程序、規(guī)則和審判方式、手段日趨完備和嚴苛，專業(yè)性、技術性的審判要求日益強化，特別是陪審制采用后，增加了對抗式法庭辯論程序，訴訟雙方必須于公堂之上互相質疑、即席答辯，“即席”也成為傳承訴訟精神的技術載體。

即席控辯還可衍生出離席控辯的特殊方式體系，根據控辯活動需要可對特殊規(guī)則作出選擇。其是對傳統(tǒng)靜態(tài)庭審模式的一種反動，系指控辯雙方在法庭調查、法庭辯論等法庭審理環(huán)節(jié)，在法庭允許的空間離開坐席（walk around the courtroom），〔4〕See Cherry, Michael, et al.“Cell tower junk science.”Judicature 95（2011）; 151.借助表情、手勢等身體語言，進行的無案牘、交互式的即興發(fā)問、舉證質證以及辯論。離席控辯是即席控辯的特殊表現形式，屬于即席控辯的范疇，其外延于控辯雙方的外在行為模式，本質上則在于兩造之間司法證明中的論辯論證，具有深厚的法文化基礎。歐美國家庭審活動中檢察官或律師常常會離開座位（walk around the courtroom）〔5〕同上注。進行發(fā)問、舉證質證、辯論等行為。

即席控辯與現有庭審活動中不同程度的間接書面控辯存在根本區(qū)別，是否以“當場性”+“互動性”的“即時性”規(guī)則為控辯行為，構成了二者之間的根本分野。即席控辯與間接書面控辯的區(qū)別并不在于控辯雙方是否朗讀書面內容，而在于法庭能否給予當事人足夠的申辯機會并得到有效答復，法官能否從申辯與答復中獲取案件信息并據此形成裁判。正如學者所做的基本判斷，“是否朗讀書面證言、能否與證人直接交流或者法官是否從卷宗里獲取案件信息，都不是言詞原則與書面原則的區(qū)別。言詞原則所真正強調的是各訴訟主體之間交流的即時與互動性。”〔6〕同前注〔3〕，劉玫文。即席控辯是證據裁判、直接言詞、集中原則的方式準則，具體化為控、辯、審之間現實結構的平衡，以及以證據能力、證明力和相關性為基礎的庭審證據規(guī)則體系；以陳述、詢問和對質為基礎的庭審技術規(guī)則體系；以保障辯護權（尤其是取證權）和控辯平等對抗為基礎的庭審乃至訴訟程序規(guī)則體系的完善和實施?！?〕參見陳實：《刑事庭審實質化的維度與機制探討》，《中國法學》2018年第1期。即席控辯是現有訴訟規(guī)則、庭審規(guī)則體系及其末端的協(xié)同細化、完善，既關涉上述規(guī)則的重新構建，又以打通規(guī)則的“最后一公里”為己任。案件適用范圍上，即席控辯的適用需同時滿足“被告人不認罪”和“重罪案件”兩項條件要求?！?〕同上注。此外，即席控辯需借助于繁簡分流、庭前會議、當庭宣判等配套措施得以推行。

（二）即席控辯的實質特征

即席控辯的實質特征可歸結為行政陳述向司法論證的轉換。通過即席控辯的方式推動庭審結構、事實形成時空的變化，實質促進庭審活動方式向標志“庭審中心”的司法論證的跨越。

1.屬性特征：線性庭審結構向三角形庭審結構的轉換。在刑事訴訟閉合程序體系中，庭審程序在訴訟運行目標、方式、規(guī)律等方面均以審判啟動為節(jié)點發(fā)生質變，偵查程序和起訴程序都服務于庭審程序并接受其檢驗?，F行庭審活動的形式性，使得審前的線性訴訟結構得以延續(xù)。而即席控辯因“當場性”和“互動性”產生的控辯之間的關系變化，改變了公訴權與審判權因事實上相吸產生的不同立場公權之間的合并關系，審判權自動從公訴權之權力側剝離，回歸其中立的裁判角色。由此，作為實質上訴訟式構造的三角形庭審結構得以真正形成。

3.目標特征：庭審虛化向事實形成在法庭的轉換?；貞蛔銓е滦畔o法在庭審各造間交換，對于明顯的爭議、疑問，當場的深入辯論或追問根本無法到位?！靶淌峦徣狈貞?，導致刑事庭審儀式性充足，而實質內容缺乏?！薄?0〕同上注。包含“當場性”和“互動性”的即席控辯，正針對了庭審虛化的病灶。三角形的訴訟式結構的形成，使得庭審三造各自回歸原有角色，辯方可以充分發(fā)表其觀點，并對控方進行盤詢、質疑、辯駁等?？胤絼t在主動的控訴及對辯方積極的回應過程中與辯方形成交互。法官則依據控辯雙方交互論證中的觀點集合進行裁判，逐漸降低審前的先入為主成分。通過當場的控辯，達到案件信息的去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里，以此達成事實形成在法庭的目的，也順應了法庭最初設置“為爭議尋求一個可以獲得充分討論的場所”的功能定位。

（三）即席控辯的作用機理

1.即席控辯可通過即席對抗，使辯方及時發(fā)現并糾正公權力對辯方權利的直接或間接損害?，F行庭審活動方式下，庭審中對辯方權利的侵害以不易察覺或者不宜言說的隱性方式發(fā)生作用。這種隱性的發(fā)生機制，決定了辯方權利活化路徑的反隱性要求，即權力行使方式必須能夠保證一種即刻的、正面的、明確的對辯方的回應。即席控辯以權力“即時”行使的方式，排除了現行控辯雙方以“不作為”的方式隱性排斥法庭規(guī)則，尤其是控方可能發(fā)生的回避辯方問題或對其置之不理等各種情形。因為面對面的即席控辯下，尤其是離席控辯規(guī)則，控方一旦不正面回應辯方追問，便會形成控方“理虧”的表象。顯然控方不會允許這種感覺在法庭蔓延，尤其在司法公開化、民主化的時下。即席所形成的持續(xù)氣氛效應，擠壓、排除了控方消極回應的余地，充分制約了公訴人選擇性回應的行為任意?！?1〕在采用直接言辭規(guī)則的美國，公訴人在庭審中即很難消極回應辯護人的攻勢。參見韓嘉毅：《中美檢察官及律師談：美庭審中的交叉詢問》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTUyMDA0Mg%3D%3D&idx=1&mid=2651941209&sn=d533f18ec2275cf6 e81a6122c339fb04，2019年2月13日訪問。顯性的方式擠壓了公權行使的恣意，使法庭中的權力回歸規(guī)范的法治軌道。

2.即席控辯可通過即席論辯，使控辯雙方在互動中形成信息的充分交換。既有庭審活動中公訴人的單方表明不僅無法與辯方形成互動，還在相當程度上抑制了辯方的證明，交互的論辯論證幾乎無從談起。而一旦公訴人的表明變?yōu)橹鲃拥淖C明，必然對辯方的證明形成一種呼喚。辯方順勢打破控方主導的“欲辯而不能”的沉悶，雙向的交互關系得以維持?？胤降姆e極主動回應與辯方權利的激活，使得庭審具備了缺一不可的對抗兩要素，為“你來我往”的對抗中的論辯論證奠定了形式基礎，促成控辯兩造的對壘格局。正可謂構建司法人員與律師之間的新型關系，司法機關掌握著主動權?！?2〕參見孟建柱：《依法保障執(zhí)業(yè)權利 切實規(guī)范執(zhí)業(yè)行為 充分發(fā)揮律師隊伍在全面依法治國中的重要作用》，《檢察日報》2015年9月16日?？剞q雙方對爭點進行論辯論證，在事實上為辯方行使權利創(chuàng)造了實質性的空間。論辯空間的釋放，促進法官主導的控權型法庭向有限的控辯主導推進，由此，“辯方在‘間接平衡’的過程中達到權利行使的‘頂峰’，獲得最充分的意見發(fā)表機會”，〔13〕李奮飛：《論控辯關系的三種樣態(tài)》，《中外法學》2018年第3期?？胤絼t在對辯方的直接的、積極的回應中形成論辯論證的支撐，控辯之間的觀點通過交涉達成共識或形成新的分歧，庭審尖銳的對抗局面得以持續(xù)。該對抗中的論辯論證的形成過程，深刻反映了直接言詞原則的落實對庭審活動方式的依賴。

3.即席控辯可通過即席展示，使庭審各造對事實和證據形成親歷性。信息輸出效果要求具備相應的方式條件，如演講、辯論行為，必須以站立或離開席位的方式完成，因為站立或離開席位可以滿足演講對肢體語言、情感釋放、氣勢渲染的條件要求?！?4〕美國刑事法庭中，公訴人與辯護方平等面向法官或陪審團，是為了法官、陪審團能清楚仔細地觀察雙方肢體語言和面部表情，其中體現的當事人主義理念的空間布局，也反映了“突破在席”的實質法治要求。而控辯職能履行，包括向法庭充分展示關于案件的重要事實和證據，同樣需要滿足上述方式要求，以使控辯行為在拓展的空間形成事實和證據的場景構建。而立體呈現的最大益處又在于其對于證據去偽存真的張力，“交叉詢問充滿戰(zhàn)場氛圍，雙方激烈對攻，不給對手喘息之機，使得被詢問人不得不以最為真實的第一反應回答攻勢問題，展露證言真假?！薄?5〕姚舟：《海峽兩岸比較視野下交叉詢問制度之規(guī)則構建》，《湘江青年法學》2016年第1期。龍宗智教授用了“角色表演”一詞，描繪法律運行的藝術性：“庭審的另一特性是角色依賴性，即庭審對抗有賴于雙方的‘角色表演’。如果一方或雙方因能力或責任心不足而不能有效履行其角色，全面有效的審理就難以實現，法官也就不得不從案卷中獲得庭審時未能獲得的信息?！薄?6〕龍宗智：《庭審實質化的路徑和方法》，《法學研究》2015年第5期。

二、即席控辯的規(guī)則構建

即席控辯的提出是基于當前“正當化維持的程序機制不足”〔17〕分別參見郭松：《透視“以偵查案卷為中心的審查起訴”》，《法學論壇》2010年第4期；向燕：《“印證”證明與事實認定——以印證規(guī)則與程序機制的互動結構為視角》，《政法論壇》2017年第6期。的現實情勢認知下，“依賴于合理的程序設計，有針對性地突出審判中程序的地位”〔18〕謝澍：《論刑事證明標準之實質遞進性——“以審判為中心”語境下的分析》，《法商研究》2017年第3期。的庭審實質化推進徑路。程序的根本價值即在于對權力、權利在特定空間、時間中的行為方式進行限制和制約。因此，針對當前庭審控辯方式存在的問題探求相應的程序規(guī)則構建，通過程序的顯規(guī)則運用除斥庭審形式化下的潛規(guī)則運行，以順應法庭程序運轉的基本內在要求。

（一）當前庭審控辯方式存在的問題

首先，傾斜的法庭結構關系帶來失衡的控辯關系。法庭空間布局是法庭權力與權利關系的物質形態(tài)，法庭的物理屬性反映了其法律屬性，法庭的空間布置反映了法庭權力與權利的分配關系?！胺ㄍタ臻g外在布局的差異，往往是內在權力/權利不對等的真實寫照，體現在對于肉體、表面、光線、目光的某種統(tǒng)一分配上，其內在機制能夠產生制約每個人的關系?！薄?9〕［法］米歇爾??？拢骸兑?guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，北京三聯(lián)書店2003年版，第226頁。當前我國呈傘形分布的法庭布局，首先從物理空間上即形成傾斜的法庭結構，不利于平等控辯關系的形成?！靶淌路ㄍゲ贾檬切淌聦徟袠嬙斓闹匾碚?，重塑我國刑事審判構造應當去除目前庭審方式的‘審訊’色彩，加強庭審的‘聽證’性，建立審判中立、控辯平等、當事人主導的‘正等腰三角形’的審判構造?！薄?0〕卞建林、李菁菁：《從我國刑事法庭設置看刑事審判構造的完善》，《法學研究》2004年第3期。

赫文斯的兒童圖書館服務思想與服務實踐相輔相成，服務思想指導著相關服務實踐的開展，服務中的開創(chuàng)性探索又恰是服務思想的具體體現。從赫文斯一生的具體實踐中，我們可以看出赫文斯兒童圖書館服務思想的形成與演變路線，從而歸納提煉出其兒童圖書館服務思想（詳見圖1）。

事實上，無論法庭如何布置，都很難形成完全平衡的權利與權力關系。也因此無論何種布局的法庭都存在控辯離開坐席進行法庭活動的情形或必要，故通過“人”的物理空間移動消解固定的坐席布局帶來的關系局限，通過離開坐席尋求平等博弈的空間正義，也就成為許多歐美國家法庭活動中的常見做法。鑒于此，在當前我國法庭設置不利于“控辯式”庭審模式的情形下推動庭審實質化，采用即席控辯方式消解現有布局模式的局限，更是具有重要的現實意義。

其次，書面證據的依賴抑制了庭審中的控辯活動。前文所述，間接的書面審理無疑是庭審實質化實現的最主要制約。偵查中心主義慣性下在卷的書面證據成為偵查向起訴、審判傳遞偵查認定的重要載體，偵查認定的傾向會較為頑強地支配起訴、審判過程中的證據、事實導向。證人出庭的量值低與形式化使得書面證言在庭審中無忌地通行，同時也使得控辯雙方以書面宣讀的舉證、質證方式參與庭審活動。卷宗對審判的主導極大抑制了庭審中的控辯活動，進一步加劇了庭審中的控辯不平等。

因此，首先要對書面證據的法庭適用進行適度限制。一方面起訴書一本主義不適合我國的國情，另一方面當前我國卷宗采行的全卷移送方式，又是造成庭審虛化的主要原因?！?1〕陳瑞華即鮮明地指出全卷移送帶來的“審判流于形式”和“摧毀抗辯式庭審方式的制度基礎”等法律風險。參見陳瑞華：《評〈刑事訴訟法修正案（草案）〉對審判程序的改革方案》，《法學》2011年第11期。因此，不能盲目地通過呼吁構建起訴書一本主義來解決當前存在的問題，而應直面案卷移送制度與審判中心主義改革之間的矛盾，并在該制度的框架下，討論如何在我國更好地實現審判中心主義。〔22〕有學者指出，“當前需要關注的，并不是——書面案卷存在于刑事司法全程——這一基本事實，而是其擔當的‘戲份’是否過猶不及?！睂O皓：《司法文牘主義與開庭日——關于刑事辦案模式的實驗性研究》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期。

再次，行政方式的單向認定取代了控辯交互論證。庭審中的質證是法官心證重構的重要來源，質證質量的優(yōu)劣決定了庭審實質化程度的高低。質詢和質疑是質證的應有之義，而交互對抗又是質詢和質疑必經的程序方式。而當前庭審活動中顯然控審之公權力側對庭審的主導性更強，辯方在證據獲取等方面尚不能與控方抗衡，控辯之間的交涉性嚴重不足，質詢和質疑無法交替并保持連續(xù)的對抗，證據無法在持續(xù)的對抗中去偽存真，證據裁判難以有效落實。

以對質權為主要內容的事實之間的競爭，是庭審實質化面臨的最為核心的問題。有學者提出“改變庭審虛化狀況的當務之急是圍繞對質權保障來展開庭審程序及相關制度的改革。”〔23〕同前注〔2〕，胡銘文。對質通常在兩種意義上使用，一種是作為查明事實真相方法的對質，另一種是作為被告人法庭權利的對質，我國則更加側重于查明事實真相。對質權是辯護權的關鍵，是案件質疑獲得終極“回應”的根本保障。

最后，靜態(tài)性證明排斥控辯交涉結果的有效植入?？傮w而言，當前我國刑事證明整體呈印證化趨向，而印證證明屬于靜態(tài)性證明?！?4〕周洪波：《刑事庭審實質化視野中的印證證明》，《當代法學》2018年第4期。靜態(tài)性證明違背人類的認知規(guī)律，“印證的過程及證據間相互印證的效果恰恰掩蓋了事實認定的認識論屬性。”〔25〕王星譯：《“印證理論”的表象與實質——以事實認定為視角》，《環(huán)球法律評論》2018年第5期。實踐中，一方面我國庭審所具有的明顯的書面化、形式化構成印證證明的內在動因，同時，程序機制的不足又強化了印證證明。另一方面法官印證仰賴之下的司法認知行為慣性，使得審前的實體認定圍繞卷宗展開。法官通常“在偵控機關單方建構的有罪偏向證據體系的基礎上進行的比較、權衡”?！?6〕左衛(wèi)民：《“印證”證明模式反思與重塑：基于中國刑事錯案的反思》，《中國法學》2016年第1期。圍繞卷宗展開的印證證明在實踐中異化為筆錄證據印證，由于印證證明仍然沒有脫離自由心證體系，〔27〕參見龍宗智：《印證與自由心證——我國刑事訴訟證明模式》，《法學研究》2004年第2期。這種認知模式便會因為缺少操作性、〔28〕有一線法官提出，印證證明模式的可操作性十分有限。參見楊濰陌：《刑事訴訟中事實認定的邏輯思維及應用》，《法律適用》2018年第11期。可視性、內省性而造成事實認定中的認知失衡。

這種認知失衡需要借助庭審實質化條件下的融合心證加以平衡?！?9〕參見龍宗智：《刑事印證證明新探》，《法學研究》2017年第2期。有學者即指出，“推動以審判為中心與庭審實質化改革，改善法官形成心證的條件，提升心證證明的有效性?！薄坝行У挠∽C證明不應脫離必要的經驗觀察?！薄?0〕同上注。即席控辯規(guī)則作用下，情態(tài)證據的形成有助于證據的全面披露，以使法官在不同的待證事實之間展開競爭，降低卷宗證據印證形成的前見在證明中的比例。證據法專家張保生教授即指出，“法庭認識論的動力是控辯審三方互動?！薄?1〕張保生：《事實、證據與事實認定》，《中國社會科學》2017年第8期。即席控辯符合訴訟認識論的原理，保證法官從“即時性”的控辯中形成對于事實的內心確信。因此，對法官的印證證明進行平衡是降解法官任意裁量的有效手段。

（二）即席控辯的規(guī)則構建

首先，以“人”的移動消解固化于“物”的法庭關系失衡。訴訟參與人依據各自的位置在法庭中活動，位置在不同程度上影響了法庭中獲取有利于自己資源的能力。即席控辯的目標在于消解固化于“物”的法庭關系，推動與控辯平衡、人權保護、司法信任相適應的法庭構型關系。具體而言：①在法庭調查、法庭辯論等法庭審理環(huán)節(jié)，控辯雙方在對方應當回應而無回應的情形下，可以離開坐席進行追問等控辯行為，當然，離開坐席的物理空間范圍應作出限制和規(guī)范。②涉嫌非暴力罪或取保候審的被告人在訊問階段坐于訊問席，〔32〕參見鄒宇婷、丘志新：《司法改革框架下的“硬件升級”：我國法院刑事法庭空間布局的再探索——以平衡“權”與“利”為切入點》，《法律適用》2016年第1期。其余階段與辯護人聯(lián)席而坐?！?3〕有庭審實質化改革試點地區(qū)即在庭前會議中安排被告人與辯護人相鄰而坐，以便于辯護人與被告人及時交換意見。參見郭彥、魏軍：《規(guī)范化與精細化：刑事庭審改革的制度解析——以C市法院“三項規(guī)程”試點實踐為基礎》，《法律適用》2018年第1期。③圍繞控方證據合法性等進行程序性辯護，可以離開坐席進行。

場域理論中關于“位置—關系”的分析，〔34〕參見梁劍兵、馬曉甜、王元孜：《論我國刑事法庭的布局改革——基于場域理論的視角》，《遼寧師范大學學報》（社會科學版）2018年第3期。為我們消解法庭布置局限提供了全新的思維視角?！伴L期以來，庭審虛化問題始終都是困擾刑事司法良性運作的痼疾，而基于控辯力量失衡引發(fā)的‘對抗不能’無疑是重要溯因?！薄?5〕同前注〔22〕，孫皓文。如此的“對抗不能”主要源于控審方對論辯程序缺乏引導乃至對于程序權利壓制的間接故意。這種間接故意，主要體現為單向的追訴動機、對辯方觀點的消極回應、控審權力行使的任意，集中反映了控審行為的過場化、去客觀化、形式化。離開坐席的精妙之處即在于，其以一種可以瞬間引起法庭各方關注的超顯性方式，逼迫對方只能以即刻的、正面的、明確的方式作出回應，使得隱性的控辯失衡關系難以藏匿，真正的交涉對抗由此引發(fā)。離席控辯正是利用動態(tài)形式與間接故意的抵消，客觀上激活或釋放了被壓抑的權利空間，促使控審程序朝著有利于辯方的、有利于發(fā)現事實真相的程序格局不斷分化。程序的分化促成庭審中的互相配合與互相牽制，庭審各造都有效參與了決定的過程。離席對程序權利在運行中的分配，促成庭審程序的分化，形成健康的庭審結構。

其次，以書面證據的適度限制“切斷”卷宗前見。需要通過證據規(guī)則的適度變革，從證據能力和證明力的雙重角度切入，主要分兩種路徑，一是適度限制書面證據的證據能力，即①有條件的對書面證言進行排除。限制不出庭證人證言的證據能力，對于證人不出庭作證將導致質證無法充分進行，則該份證據存有不得用于事實認定的可能性。當然，也存有直接言詞的例外情形。二是適度限制在卷證據的證明力，即②矛盾證言的處理。當在卷證據與庭審現場的被告人供述、證人證言以及其他口頭證據存在矛盾之時，法官若采信在卷證據需有充分的理由，并將該理由明確記載于裁判文書。③以《嚴格排除非法證據規(guī)定》中偵查辦案人員出庭作證的規(guī)定為契機對其進行規(guī)則再設計，在非法證據排除等特殊情形中偵查人員不出庭作證的，其所提供的書面材料則不能作為證據存在和使用，〔36〕參見日本《刑事訴訟法》第321條即規(guī)定，司法工作人員（主要指警察）可以針對其提供的勘察結果，在公審時期出庭作證，并接受控辯雙方的詢問，若不能出庭作證，那么其所提供的書面材料則很有可能不能作為證據存在和使用。參見孫偉：《國外偵查人員出庭作證法律制度評述》，《學理論》2018年第6期。同時，賦予被告人與偵查人員對質的權利?！?7〕根據聯(lián)合國《公民權利與政治權利國際公約》第14條，被告人面對刑事指控時即享有與證人對質的權利。

全案卷證移送的現實兩難，催生了改良的、折中的案卷移送的“第三條道路”。當前證據能力和證明力的規(guī)范，尤其是非法證據的排除仍是庭審形式化慣性下的實踐難題，因此從最基本的證據排除入手并形成帶動效應，才能沿著現實主義的進路，〔38〕參見胡銘：《法律現實主義與轉型社會刑事司法》，《法學研究》2011年第2期。漸次形成庭審實質化的良性循環(huán)。即席控辯通過剝離式的“切斷”，層層削弱圍繞卷證展開的接力棒式的庭外實質審查，將刑事訴訟重心逐漸抬高至庭審程序中。即席控辯有利于實現程序沖突中內在矛盾的轉換，提高庭審程序的平衡能力。

再次，以交互對抗的充分保障“回應”事實爭議。既強調對質權的權利屬性，又要將對質權的實現建立在直接言詞原則的基礎之上。通過植入即席控辯“即時性”因素打破現行庭審活動方式下爭議“有始無終、未置可否、不了了之”的困局，實現“肇始于針鋒相對的分歧，終了于再無可置疑?！薄?9〕楊波：《審判中心主義視域下刑事冤錯案防范機制研究》，《當代法學》2017年第5期。具體包括：①建立關鍵證人出庭保障機制。檢察機關在移送起訴時就申請關鍵證人出庭作證，同時通知辯護人有權申請，審判機關則在庭前會議中盡快確定關鍵證人出庭事項，形成控辯審三方協(xié)同的關鍵證人出庭保障機制。〔40〕同前注〔15〕，姚舟文。②以交叉詢問規(guī)則替代輪替詢問方法?！?1〕盡管對于引入交叉詢問規(guī)則存有不同的聲音，但當前主流學術觀點均認同英美法系對抗式訴訟機制的合理內核，希望通過交叉詢問規(guī)則的引入觸發(fā)庭審活動的去形式化。以控辯為主、法官為輔，進一步明確主詢問、反詢問、再主詢問等多輪詢問的順序，明確控辯雙方同時申請同一證人、法院依職權傳喚證人以及對被害人的詢問順序，同時適度引入誘導性詢問規(guī)則。在庭前證言與當庭證言出現矛盾，或者證人與主詢問方存在不利于作證關系等特殊情形下誘導性詢問確不可少，應借鑒英美法系國家的誘導性詢問規(guī)則，在反詢問中設計可以適用誘導性詢問的情形。③確立法官對被告人的客觀照料義務。在發(fā)現有利于被告的無罪、罪輕證據而被告方又無法自行取證的情況下，法官應依職權主動調取證據。④構建侵犯對質權的審判無效制度?！?2〕參見易延友：《證人出庭與刑事被告人對質權的保障》，《中國社會科學》2010年第2期。對于侵犯被告人對質權的審判行為，應當認定為無效。

對質權曾被形象地描述為“眼球對眼球的權利”〔43〕易延友：《眼球對眼球的權利——對質權制度比較研究》，《比較法研究》2010年第1期。，其在事實查明過程中的“面對面”成為最具典型的“即時性”要素。后現代科學認為，事物只有通過主體相互的交往才能完成信息的秩序重構。主體到場不是為了信息的靜態(tài)確認，如果只是信息的靜態(tài)確認，完全沒有必要多方主體處于同一時空。同一時空的在場，根本目的是實現主體之間信息的交換和對峙，在于舉證質證、詢問訊問、辯論陳述形成的信息在主體間的圖譜重構。交互論證的方式使一方的說明在不斷吸收對方觀點過程中再次被修正，已有解釋在論辯中不斷向新的觀點過渡。刑事訴訟中的事實證據，不是存在意義的，而是認知意義的，是訴訟參與主體依據事先構建的規(guī)則完成的案件復原圖景。美國學者說，“法律事實并不是自然生成的，而是人為造成的，一如人類學家所言，它們是根據證據法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護技巧、法官的雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事務而構設出來的，總之是社會的產物。”〔44〕［美］克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平：《法律的文化解釋》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1994年版，第80頁。即席控辯的優(yōu)勢在于，通過主體到場后的交涉性保障必要的程序競爭。即席控辯通過競爭式的“回應”，逐漸縮小事實爭議的包圍圈，將事實證據查明從卷中認定有效拉回到庭審之中。

最后，以“動”的認知矯正成形于“靜”的法官印證證明。通過即席控辯的“即時性”認知矯正法官心證的偏頗與任意。具體而言：①“法官卷宗”的適度限制。2012年《刑事訴訟法》修改，也旨在通過單邊強化公訴人出庭支持公訴和證人、鑒定人出庭作證制度來削弱法官閱卷產生的預判力，以此增強“控辯式”庭審模式?！?5〕有觀點指出，“單純靠調節(jié)法官庭前接觸案卷材料的范圍還不足以解決法官預斷的問題，難以使法官真正重視庭審活動，還應輔以其他關聯(lián)制度的改革，如直接審理原則、直接言辭原則的真正貫徹落實等?！被羝G麗、余德厚：《論以審判為中心完善刑事案卷移送方式》，《法律適用》2016年第12期?？蓢L試對法官閱卷進行適度限制，由法官助理閱卷后形成包含爭議焦點、待查事項等內容的閱卷筆錄供法官查閱。〔46〕如成都中院在刑事庭審實質化改革試點的過程中，自發(fā)嘗試了限制審判長庭前閱卷的舉措。②法官心證進行公示。在判決書中明確寫明爭議焦點、證明責任的分配、證明程度以及適用的法律依據等，同時圍繞控辯雙方舉證質證、法律適用的爭點，對具有實質意義的控辯主張逐條進行回應?！?7〕普通法中對抗式的訴訟機制，即要求法官必須對當事人的質疑給予有效回應。③書面口供“印證”限制規(guī)則。對被告人庭前書面口供“印證”規(guī)則進行有條件的限制，禁止以“口供印證主義”代替直接言詞原則?！?8〕參見初殿清：《直接言詞原則的雙重價值維度及其在我國的適用》，《法學雜志》2014年第10期。

辯護權可為法官提供異于公訴意見的論證思路。審判權倘若可以透明行使，更可限制法官自由裁量權行使的任意。即席控辯促成的庭審中證據的強勢展現、淘汰、浸入過程，同時也是在書面證據的優(yōu)勢確信中對卷宗前見的有效“切斷”過程。如此，法官便可獲得足夠的判斷資源并促使其僅在規(guī)范和制度價值的范疇上進行裁判?！?9〕參見陳肇新：《麥考密克法律論證理論視角下的辯護權》，《國家檢察官學院學報》2017年第5期。事實上，所有圍繞即席控辯展開的庭審規(guī)則運行的結果，都最終通過植入法官認證得以體現，通過規(guī)則變革對法官裁判的改變構成一切改革的根本指向。

三、即席控辯配套機制的完善

改革不是一次或一組相互配合的行動，而必將是一個艱巨、漫長的磨合過程。尤其作為一項集合性的變革，即席控辯以其微觀規(guī)則的體系性構建，觸及、統(tǒng)合了庭審實質化之宏大敘事中各個層面的矛盾，無疑亟須相關配套機制并予以不斷完善。

（一）構建即席控辯的理論與實踐共識

共識是變革以預期狀態(tài)展開的基本前提。離開法律職業(yè)共同體的共識，變革將淪為自娛自樂。對于認同法律基本內涵的法律職業(yè)共同體而言，對于只變更形式而不改變內涵的即席控辯形成共同認知并非難以逾越的鴻溝；尤為重要的，即席控辯方式體系所涵養(yǎng)的司法、審判之“元”要素，恰恰是新時代司法改革新的起點，甚至可以引發(fā)更為系統(tǒng)的體現法律基本內涵的深層次改革，這也將成為新時代司法主體達至更深層次共識的基礎。

對于檢察機關而言，即席控辯可謂是適應員額制和司法責任制改革的必然產物。員額制改革和司法責任改革意味著獨立行使權力、獨立承擔責任、客觀履行義務。其中包含的理念要求、能力要求、動力要求，必將依托一定的行為規(guī)則得以貫徹落實。即席控辯方式體系的實施，正是對應法律主體管理規(guī)則產生的法律制度運行規(guī)則。這種對應關系，決定了即席控辯規(guī)則與當前司法改革的呼應性，進而決定了即席控辯規(guī)則之于檢察機關的共識性。對于審判機關而言，即席控辯同樣構成“庭審中心”的正向增值行為。即席控辯與當前部分法院推進的集中審理、當庭宣判改革具有相同的內在機理和價值取向，都是將審判的庭外活動重新拉回到規(guī)范的、本源的庭審形態(tài)中，結果是以等值的時間換回更加符合司法意義的庭審產品，是正義、效率雙重法律價值的有機實現。對于律師而言，理論上他們應是即席控辯最大的支持者和擁護者。作為同一案件的不同立場的法律闡述者和維護者，律師通過公訴人即席對法庭結構的轉換而獲得與公訴人平等的庭審地位。僅此而言，即席控辯總體有利于律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的實質進步，即便無法杜絕律師阻撓甚至排斥等極端個例，但并不會阻擋或改變這項改革推進律師履職環(huán)境整體向好的趨勢。

進言之，相較于實踐者的直觀感知，堅信可控、服膺預期是共識中更為重要的意志因素。一項全新的制度運行過程中，難免會產生預期目標的偏離。對于即席控辯而言，需要評判控辯雙方即席行為在法治標準之上或之下的波動幅度，即是否整體可控以及合預期發(fā)展，才可能形成內心確信并迸發(fā)出磅礴的實踐活力。其一，要防止標準之上的僭越。即席既然能突破時空的形式限制，以流動的形式順應刑事訴訟規(guī)律，充分顯示了其改革創(chuàng)新先進性，也就易超出自由的限度。一方面，即席的過程給予控辯雙方更加廣闊的空間和賦予更有氣勢的言行，勢必形成更加激烈的法律素質的博弈。同時，具有生物的人和法律的人雙重特征的庭審主體在激烈對抗中非常容易發(fā)生角色混亂，即在法律的角色處于被動狀態(tài)時，人的生物本性可能處于上位，出現了庭審的不理智狀態(tài)，甚至出現身體和語言的沖突。另一方面，即席控辯具有一定程度的“角色表演”意蘊和藝術化表達，但也要防止法庭表演的過度。法庭論辯論證的內容是正式化、制度化層面的活動，過度的表演手段運用會破壞法律的嚴肅，會對庭審效果產生負面效果。其二，要防止標準之下的不足。前文對即席控辯在理論上進行論證，但只有實踐達到了理論的要求，才會實現預期效果。由于每個公訴人或律師在專業(yè)、適應等方面的能力不同而將產生不同的實踐效果，有的甚至根本無法達到即席控辯應有的目標。所以，應該預料實踐中法律論辯論證程度尚不能達到實質庭審程度等可能出現的情形。簡而言之，一面要避免標準之上的過猶不及，另一面也要防止“低強度”即席控辯情形下“溫吞”帶來實質庭審的“失真”?；谝陨狭⒁?，即席控辯的模式規(guī)則、條件程序、限制措施等經實踐成熟后應納入相關出庭規(guī)范并對既有出庭規(guī)范進行修改，以技術化的方式對技術化變革過程中的問題進行修正。

（二）強化控辯雙方的舉證質證能力

能力保障是僅次于實踐共識的現實問題。法律職業(yè)主體訴訟能力的強弱，直接決定了即席控辯方式體系變革的成效高低?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，“有法治尚須有治人”，以抽象的立法精神和條文考量現實的法律關系，法律職業(yè)主體的能力不可忽視。著名法學家哈耶尼曾一再強調法律職業(yè)主體能力的重要性，他申明，“對正義的實現，操作法律的人比操作的法律的內容更重要?！薄?0〕Evan Haynes, The Selectionand Tenureof Judges, Newark, NJ, National Conference of Judical Councils, 1944J, p.5.如果法律職業(yè)主體不能在有限的庭審時空作出正確的判斷、敏捷的反應，并充分調動其各種知識、經驗和技能，〔51〕參見龍宗智：《論我國刑事庭審方式》，《中國法學》1998年第4期?！皬碗s的法律機器便會陷入停頓?！薄?2〕［美］H.W.埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、尚鴻鈞譯，清華大學出版社2002年版，第90頁。回到我國的刑事審判，早在1996年我國即初步引入控辯式審判模式，但多年司法實踐的效果卻不盡人意，辯護乏力、控辯失衡、缺乏對抗的問題長期難有改觀。〔53〕參見胡銘：《對抗式訴訟與刑事庭審實質化》，《法學》2016年第8期。調查發(fā)現，實踐中控辯雙方的舉證較為僵硬與機械，面對突發(fā)情況采取的應對，公訴人和律師往往是被動機械地讀念書面材料，法官的庭審駕馭也略顯簡單粗暴。這些實踐中的困境，很大程度上源于法律職業(yè)主體訴訟能力的不足。

這種不足的改觀，又面臨著現實的觀念性、體制性羈絆。社會意識具有繼承性，在訴訟領域表現為對舊有慣性的依賴和怠于變革的內傾。長期以來植根于司法傳統(tǒng)和制度環(huán)境而形成的卷證制度和書面審理模式，不僅僅是一種審判習慣，而已經成為布爾迪所言的，深刻地存在于系統(tǒng)中，作為一種技藝存在的慣習?！?4〕參見［法］皮埃爾?布迪厄、［美］華康德：《實踐與反思——反思社會學引論》，李猛、李康譯，中央編譯出版社2004年版，第165頁?？茖咏Y構的司法權配置系統(tǒng)，導致檢察官、法官個體行為彈性的抑制。個體在權力行使空間上的狹促局限著履職方式的創(chuàng)造性運用，例行公事的照本宣科反而成為合乎理性的選擇。即便偶有打破常規(guī)的萌動，也會逐漸萎縮于科層塑造的“集體理性”之中。因此，寄希望于“歲月靜好”中的理念培養(yǎng)、文化育人等言說難以從根本上激發(fā)法律職業(yè)主體求變的動機。欲實現能力的跨越式發(fā)展，必須借助于一種外力的介入，打破、瓦解長期以來形成的職業(yè)慣習。

顯然，即席控辯足以產生這種推動力。之于即席控辯，主體能力局限與主體能力促進是互為表里的兩個問題。即席控辯既需要能力的保障又能夠促進能力的躍進，通過能力的促進達到能力的保障，構成即席控辯的價值外溢。即席控辯的倒逼方式，正對癥下藥瓦解頑固的法律職業(yè)之慣習，促進能力的快速躍進。因為控辯一旦“即時性”地行使，公訴人和律師在為控辯行為時便無異于室外裸泳。即席控辯意味著控辯雙方無外力援助的近距離交鋒，庭審的現場性、直播性必定倒逼公訴人和律師產生迫切提升自身審查能力、判斷能力、表達能力、應對能力的求變動機。而對于法官，即席控辯意味著當庭認證、闡明、總結甚至宣判，如若可以承受庭審實質化之重,提高審判的綜合能力必定也將成為法官一種自發(fā)的需求。即席控辯的倒逼方式，定將有效推動法庭工作群體精英化目標的跨越式接近。

（三）建立適度的檢察機關訴監(jiān)分離機制

阻礙平等對抗的隱性機理之所以能夠發(fā)揮作用，根本原因在于背后的公權配置對其形成支配性力量。訴審一體的公權相吸、訴監(jiān)一體對訴審一體的再次強化，使得兼具指控與監(jiān)督功能的檢察權成為掣肘法庭平衡的主要力量?！皺z察機關作為法律監(jiān)督者可能改變刑事訴訟中要求控辯平等（法律地位平等、訴訟手段對等）的訴訟機理，導致結構的失衡?！薄?5〕龍宗智：《中國法語境中的檢察官客觀義務》，《法學研究》2009年第4期。對抗因素逐漸增強的法庭關系需要法庭三邊力量的均衡，如果不排除訴監(jiān)一體對等腰三角形一邊形成的力量牽制，法庭將繼續(xù)保持其“傾斜的法庭”形態(tài)，其中將難以產生真正意義的即席控辯，整體的刑事庭審活動方式改革也將難以深入推進。

我國檢察機關是憲法明確的法律監(jiān)督機關，因此其不同于大部分國家檢察機關指控犯罪的一元化職能，而是具有指控犯罪和法律監(jiān)督的二元化特點。中國檢察權一元分立、職能二元的特征使得“檢察行為不再是單純的訴訟行為，而成為國家法律體系及其運行機制的基本組成部分之一，而各項具體的檢察行為，均應納入法律監(jiān)督的范疇，受法律監(jiān)督屬性及其制度要求的約束?！薄?6〕同上注。對于這種訴訟與監(jiān)督高度一體化的模式，一方面，“要用馬列主義的辯證統(tǒng)一的世界觀和方法論，理性審視職權二元論”；〔57〕樊崇義：《法律監(jiān)督職能哲理論綱》，《人民檢察》2010年第1期。另一方面也應當看到，監(jiān)督者對居于等腰三角形頂點審判方的超越性與指控者作為等腰三角形一邊的平等性之間存在一定的沖突。既做裁判員又做運動員的檢察官難以做到操作中的人格分離，控訴權固有的犯罪追訴傾向不可能完全隔離于監(jiān)督權的行使中。司法實踐中，有的檢察官以法律監(jiān)督者自居，對于一些不規(guī)范或者違反庭審活動的行為，不分輕重緩急，一律當庭提出監(jiān)督意見，對于一審裁判，立足于控方立場，常常注重“抗輕”忽略“抗重”。〔58〕參見王樹茂：《審判中心主義視野中的偵訴、訴辯、訴審關系重構——兼論審查起訴的職能定位》，《湘潭大學學報》（哲學社會科學版）2016年第5期。

中國檢察制度的這種特質，就需要我們處理好矛盾特殊性與普遍性之間的關系，即自上而下監(jiān)督關系與平等對抗訴訟關系的矛盾，順應檢察權的監(jiān)督性與刑事訴訟程序的制約性之間的矛盾規(guī)律，平衡檢察官的護法職能與指控角色的沖突?；氐綄嵺`，就是要把握監(jiān)督的時機和藝術，通過“錯時”和“換人”的方式化解這種權力危機。建議遵循庭后監(jiān)督原則，出庭檢察官在庭后將監(jiān)督線索移送專門的訴訟監(jiān)督部門處理，或者由檢察長在列席審委會時依法提出監(jiān)督意見，實行依托、服務于訴訟又繞開、超脫于訴訟的策略。適度的訴監(jiān)分離順應了檢察權在憲治層面功能的統(tǒng)一性和在訴訟層面功能屬性的差異性，讓具有不同性質、承載不同功能的兩種權力各自回到原本的運行軌道，讓法庭重新回歸控辯審之間的平衡關系，以此適應對抗因素逐漸增強的訴訟模式，真正為控審分離、控辯平等、審者中立的即席控辯方式體系改革創(chuàng)造條件。