●施立棟

全國(guó)人大常委會(huì)于2015年修改的《廣告法》大幅度提升了對(duì)于廣告主使用“最高”“最佳”等絕對(duì)化用語(yǔ)的處罰力度。依據(jù)1994年《廣告法》第39條的規(guī)定，此類行為會(huì)面臨廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下的罰款，而在2015年《廣告法》第57條中，相應(yīng)的罰款額度被修改為20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下。隨著起罰點(diǎn)的提升，舊法中對(duì)絕對(duì)化廣告用語(yǔ)處罰力度偏低的缺陷得到了很大程度的克服。然而，在新《廣告法》實(shí)施后，此類用語(yǔ)的使用并未絕跡。在行政執(zhí)法以及司法實(shí)務(wù)中，圍繞新《廣告法》中絕對(duì)化用語(yǔ)條款的適用問題產(chǎn)生了廣泛的爭(zhēng)議。這在“方林富炒貨店訴杭州市西湖區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局等廣告行政處罰糾紛案”（以下簡(jiǎn)稱“方林富案”）中得到了集中的體現(xiàn)。在該案中，方林富炒貨店因在店鋪墻上及產(chǎn)品包裝袋上使用“杭州最優(yōu)秀炒貨店”“杭州最好吃的栗子”等宣傳用語(yǔ)，被杭州市西湖區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局處以20萬(wàn)元的罰款。該案經(jīng)過(guò)媒體的報(bào)道后引發(fā)了廣泛關(guān)注。社會(huì)公眾普遍認(rèn)為，對(duì)于一家“小本經(jīng)營(yíng)”的炒貨店鋪而言，20萬(wàn)元的罰款金額顯得畸重了。西湖區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局則認(rèn)為，20萬(wàn)元的罰款已是《廣告法》第57條規(guī)定的最低處罰金額，其無(wú)法突破立法者設(shè)定的處罰下限。方林富炒貨店對(duì)該處罰決定不服，向杭州市市場(chǎng)監(jiān)管局申請(qǐng)行政復(fù)議，但遭到維持。而在隨后提起的行政訴訟中，一審杭州市西湖區(qū)法院和二審杭州中院均認(rèn)定被告作出的20萬(wàn)元的處罰決定明顯不當(dāng)，將其變更為10萬(wàn)元?！?〕參見杭州市中級(jí)人民法院（2018）浙01行終511號(hào)行政判決書。

其實(shí)，“方林富案”只顯露絕對(duì)化用語(yǔ)條款適用爭(zhēng)議的“冰山一角”。在新《廣告法》實(shí)施后，類似的案件頻頻發(fā)生，但實(shí)踐部門的處理方式迥然不同。有的地方堅(jiān)守《廣告法》第57條設(shè)置的20萬(wàn)元之罰款底線，〔2〕參見福州市中級(jí)人民法院（2018）閩01行終4號(hào)行政判決書，駐馬店市中級(jí)人民法院（2017）豫17行終290號(hào)行政判決書。有的地方則給予了20萬(wàn)元以下的罰款，〔3〕參見上海市第一中級(jí)人民法院（2018）滬01行終95號(hào)行政判決書，杭州市中級(jí)人民法院（2017）浙01民終6445號(hào)民事判決書。還有的地方作出了不予處罰的決定?！?〕參見常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2016）蘇0412行初11號(hào)行政判決書，鄭州市中級(jí)人民法院（2016）豫01行終556號(hào)行政判決書。同案同判是法治的基本要求，而上述個(gè)案中差異化的處理方式有違反此精神之虞。面對(duì)實(shí)務(wù)中截然不同的案件處理狀況，亟待從理論上厘清如下問題：是否只要使用了絕對(duì)化廣告用語(yǔ)，就應(yīng)當(dāng)一律處罰？如果一律處罰，是否會(huì)產(chǎn)生不利后果？如果允許不予處罰，那么哪些案件可排除在處罰范圍之外？如何尋找具有說(shuō)服力的論證特定案件不予處罰的規(guī)范依據(jù)？本文將從立法史、司法實(shí)務(wù)和比較法的多重視角出發(fā)，對(duì)上述問題一一展開分析，并提出區(qū)分情形處罰絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的方案，以期推動(dòng)《廣告法》第57條的正確適用。

一、絕對(duì)化廣告用語(yǔ)條款的立法本意與適用困境

（一）立法本意：一律禁止使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)

2015年修改的《廣告法》中有關(guān)絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的規(guī)定具體由兩個(gè)條文構(gòu)成。（1）該法第9條規(guī)定，廣告中不得使用“國(guó)家級(jí)”“最高級(jí)”“最佳”等用語(yǔ)。這一條沿襲了1994年《廣告法》第7條中的表述。需要指出的是，此處的“等”字為不完全列舉，在實(shí)踐中，未被該條明文列舉的“最新”“最先進(jìn)”“極品”等絕對(duì)化表述同樣在禁止范圍之列。〔5〕參見《藥品廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》（2007）第10條，《醫(yī)療器械廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》（2009）第10條，《國(guó)家工商行政管理局關(guān)于產(chǎn)品包裝物出現(xiàn)“極品”字樣的處理意見》（2000）等。（2）該法第57條規(guī)定，違反第9條規(guī)定的，對(duì)廣告主處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，還可吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件并在1年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)。相比1994年《廣告法》中以廣告費(fèi)用為基數(shù)計(jì)算罰款額的規(guī)定，新法大幅提升了對(duì)使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)行為的起罰點(diǎn)。

從上述《廣告法》條文的字面規(guī)定可以看出，立法機(jī)關(guān)禁止與取締絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的立場(chǎng)是十分鮮明的。這一點(diǎn)還可以從對(duì)立法史的考察中印證。在本次《廣告法》的修改過(guò)程中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為一概禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)的立法規(guī)定并不科學(xué)，并建議設(shè)置相關(guān)例外免罰的情形。為此，在國(guó)務(wù)院法制辦提交的草案以及全國(guó)人大常委會(huì)公布的一審草案中，曾一度設(shè)置了“依法取得的除外”之例外免罰條款。在征求意見過(guò)程中，有修改建議還主張，應(yīng)將內(nèi)容真實(shí)的絕對(duì)化廣告用語(yǔ)也排除在禁止范圍之外?！?〕參見《地方和中央有關(guān)部門對(duì)廣告法修訂草案的意見》，載王清主編：《中華人民共和國(guó)廣告法解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第237頁(yè)；《廣告法修訂草案向社會(huì)公眾征求意見的情況》，載王清主編：《中華人民共和國(guó)廣告法解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第253頁(yè)。但是，在二審稿中，上述意見并未被采納，甚至之前草案中設(shè)置的“依法取得的除外”之但書規(guī)定也被刪去。在二審稿公布后的征求意見過(guò)程中，仍有一種呼聲建議恢復(fù)之前修訂草案中設(shè)置的但書規(guī)定，〔7〕參見《廣告法修訂草案二次審議稿向社會(huì)公眾征求意見的情況》，載王清主編：《中華人民共和國(guó)廣告法解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第273頁(yè)。但依然沒有被立法者采納，最終通過(guò)的新《廣告法》文本延續(xù)了1994年《廣告法》中的規(guī)定，未設(shè)置任何免罰的例外情形?？梢姡⒎C(jī)關(guān)對(duì)于絕對(duì)化廣告用語(yǔ)一概禁止使用、不設(shè)例外地處罰之意旨是十分明確的。

（二）一律禁止使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)面臨的困境

盡管立法者對(duì)于絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的禁止態(tài)度非常鮮明，但不容忽視的是，一概禁止此類用語(yǔ)之使用，會(huì)引發(fā)如下一系列問題：

1.導(dǎo)致過(guò)罰失當(dāng)。《行政處罰法》（2017年修改）第4條第2款規(guī)定，行政處罰的實(shí)施應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)，這是行政處罰應(yīng)遵循的基本原則之一。盡管《廣告法》第57條對(duì)絕對(duì)化廣告用語(yǔ)設(shè)置了20萬(wàn)元至50萬(wàn)元的量罰區(qū)間，從而賦予了執(zhí)法者一定的裁量空間，但由于該條的起罰點(diǎn)非常高，導(dǎo)致在面對(duì)一些微小經(jīng)營(yíng)者時(shí)，即便按最低的20萬(wàn)元罰款金額處罰，仍會(huì)引發(fā)過(guò)罰失當(dāng)問題。前述“方林富案”發(fā)生后之所以會(huì)引起如此大的社會(huì)反響，其原因也正在于此。

2.誘發(fā)投訴舉報(bào)案件劇增。在廣告宣傳領(lǐng)域，使用絕對(duì)化用語(yǔ)是一個(gè)較為普遍的現(xiàn)象。隨著新《廣告法》的實(shí)施，市場(chǎng)監(jiān)管部門受理的針對(duì)此類行為的投訴舉報(bào)案件也與日俱增。例如在2016年度，杭州市某基層工商所共處理了1800多件廣告投訴舉報(bào)案件，其中針對(duì)絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的案件占到了一半以上?！?〕參見許希靂：《“絕對(duì)化用語(yǔ)”執(zhí)法困境及對(duì)策思考》，《工商行政管理》2017年第23期。在2017年上半年，江蘇海門市場(chǎng)監(jiān)管局共受理了112件針對(duì)家紡用品的“12315”投訴舉報(bào)，其中涉及絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的高達(dá)73件，占到了65.2%?！?〕參見張漢威：《“家紡之都”網(wǎng)銷廣告遇打假，如何賠“最”》，http://www.sohu.com/a/159083415_465396，2019年3月17日訪問。正如一線執(zhí)法人員所指出的，使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的行為之社會(huì)危害性遠(yuǎn)不及其他廣告違法行為，但在頻繁接到對(duì)于絕對(duì)化用語(yǔ)的投訴舉報(bào)后，市場(chǎng)監(jiān)管部門為避免后續(xù)的應(yīng)訴壓力，不得不將有限的執(zhí)法資源轉(zhuǎn)移到對(duì)此類案件的處理之中，由此損害了其他更為重要的監(jiān)管領(lǐng)域的執(zhí)法效能?！?0〕同前注〔8〕，許希靂文。更為嚴(yán)重的是，在新《廣告法》大幅度提升對(duì)絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的處罰力度后，不少職業(yè)打假人伺機(jī)而動(dòng)，以涉嫌欺詐為由要求廣告主依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之規(guī)定承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，甚至還借此對(duì)廣告發(fā)布者實(shí)施敲詐勒索。在前述“方林富案”中，便曾有兩名職業(yè)打假人向方林富提出索賠1000元的要求，因索賠未果才向杭州西湖區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局作了舉報(bào)?！?1〕參見鮑亞飛：《方林富被罰20萬(wàn)，15天內(nèi)須繳清罰款》，《錢江晚報(bào)》2016年3月23日第11版。此類行為對(duì)市場(chǎng)秩序造成了嚴(yán)重干擾。

3.有不當(dāng)抑制商業(yè)言論自由之虞。使用廣告宣傳和推廣自己的產(chǎn)品或服務(wù)，這是憲法賦予經(jīng)營(yíng)者的一種商業(yè)言論自由。商業(yè)言論自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得以健康運(yùn)轉(zhuǎn)的基本構(gòu)成要素之一。禁止使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)，固然有保護(hù)消費(fèi)者免受虛假或誤導(dǎo)性信息干擾之考量，但一概禁止此類用語(yǔ)的使用會(huì)導(dǎo)致打擊面過(guò)寬，不當(dāng)?shù)匾种粕虡I(yè)言論自由?！?2〕有學(xué)者認(rèn)為，《廣告法》的首要目的是保護(hù)消費(fèi)者，在此目的支配下，該法禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)定是正當(dāng)?shù)?。（參見左亦魯：《公共?duì)話外的言論與表達(dá)：從新〈廣告法〉切入》，《中外法學(xué)》2016年第4期。）該觀點(diǎn)忽略了禁止措施本身的合乎比例問題。此外，對(duì)于絕對(duì)化用語(yǔ)是否可信，消費(fèi)者自身作為一個(gè)理性人也會(huì)有基本的判斷。事實(shí)上，使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)等夸張方式進(jìn)行廣告宣傳，這是由廣告本身試圖引起人們注意的內(nèi)在特性所決定的。一律禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)，便是忽略了廣告的此種基本屬性，也難以保障市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)個(gè)性發(fā)展自由?！?3〕參見［德］羅爾夫?施托貝爾：《經(jīng)濟(jì)憲法與經(jīng)濟(jì)行政法》，謝立斌譯，商務(wù)印書館2008年版，第128～129頁(yè)。

二、實(shí)務(wù)中在《廣告法》之外尋求解困資源的論證路徑存在缺陷

從上面的分析可知，對(duì)絕對(duì)化廣告用語(yǔ)進(jìn)行嚴(yán)厲處罰的立法本意，在其實(shí)際適用過(guò)程中面臨著種種困境。這就解釋了為何不少實(shí)務(wù)部門在個(gè)案中沒有對(duì)此類行為一概進(jìn)行處罰。不過(guò)，這種實(shí)務(wù)上的做法不能自證其合法性。從當(dāng)前相關(guān)個(gè)案的處理情況來(lái)看，實(shí)務(wù)部門普遍嘗試從《廣告法》之外尋求化解其適用困境的規(guī)范資源。具體而言，實(shí)務(wù)中主要采取了兩種論證路徑：一是，援引《行政處罰法》上的“減輕處罰”或“不予處罰”條款；二是，訴諸《行政訴訟法》上的“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)。但在筆者看來(lái)，上述兩種論證思路均存在著缺陷。

（一）援引《行政處罰法》上的“減輕處罰”或“不予處罰”條款及其問題

《廣告法》第57條設(shè)定的針對(duì)絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的罰則，并非構(gòu)成市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)予適用的全部規(guī)范來(lái)源。作為一種身處具體行政領(lǐng)域的處罰規(guī)范，其在適用過(guò)程中還須受《行政處罰法》上的規(guī)則之約束。在這方面，前述“方林富案”中法院的判詞即表明了這一點(diǎn)。針對(duì)被告杭州西湖區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局認(rèn)為其作出的20萬(wàn)元罰款已是《廣告法》設(shè)定的最低罰款金額，其無(wú)法再降格處罰的答辯意見，杭州中院認(rèn)為：“國(guó)家制定有《中華人民共和國(guó)行政處罰法》，該法確定了實(shí)施行政處罰應(yīng)當(dāng)遵循的一些基本原則和制度，應(yīng)當(dāng)為相關(guān)行政機(jī)關(guān)在各該行政管理領(lǐng)域?qū)嵤┬姓幜P時(shí)遵循適用……在對(duì)廣告違法行為實(shí)施行政處罰時(shí)……行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)首先適用廣告法的相關(guān)規(guī)定，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰法的基本原則和制度?！薄?4〕同前注〔1〕?！缎姓幜P法》第27條分設(shè)兩款，分別規(guī)定了行政處罰中的從輕、減輕處罰情形以及不予處罰情形，從性質(zhì)上看，該條與《廣告法》第57條之間構(gòu)成了一種總則與分則的關(guān)系。也就是說(shuō)，作為分則規(guī)定的《廣告法》第57條在適用過(guò)程中須受到《行政處罰法》第27條這一總則條文的約束。即便《廣告法》第57條設(shè)定了最低20萬(wàn)元的罰款幅度，但如果使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的行為符合《行政處罰法》第27條所規(guī)定的減輕或不予處罰情形，還是可以給予20萬(wàn)元以下的罰款甚至不予處罰。

不過(guò)，《行政處罰法》第27條的兩款規(guī)定在緩解嚴(yán)苛的處罰方面的作用不可高估。具體而言，它們分別存在著如下局限：

1.就《行政處罰法》第27條第1款而言，其對(duì)行政處罰的減輕情節(jié)作了列舉式的規(guī)定，所設(shè)定的減輕處罰情形頗為有限。該款共規(guī)定了可減輕處罰的4種情形，分別是“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果”“受他人脅迫有違法行為”“配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)”以及“其他依法……減輕行政處罰”的情形。其中，前3種情形為列舉規(guī)定自無(wú)疑問；而第4種情形看似是開放式的兜底規(guī)定，實(shí)則不然。因?yàn)槠涿鞔_規(guī)定，可構(gòu)成減輕處罰的其他情形必須是“依法”規(guī)定的可減輕處罰的情形。也就是說(shuō)，第4項(xiàng)在性質(zhì)屬于一個(gè)引致規(guī)定，具體可構(gòu)成減輕處罰的其他情形有賴于單行法的一一設(shè)定，因而仍未脫離列舉主義規(guī)定方式的窠臼。在實(shí)務(wù)中，行政機(jī)關(guān)在未滿足上面4種法定減輕處罰情形的情況下擅自對(duì)相對(duì)人進(jìn)行減輕處罰，后續(xù)被司法機(jī)關(guān)以玩忽職守罪或?yàn)E用職權(quán)罪追究刑事責(zé)任的案例并不在少數(shù)?！?5〕參見譚冰霖：《論行政法上的減輕處罰裁量基準(zhǔn)》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第5期?？梢?，無(wú)論是從規(guī)范表達(dá)還是實(shí)踐運(yùn)作情況來(lái)看，均可得出如下結(jié)論：只有滿足了《行政處罰法》第27條第1款規(guī)定的幾種有限的情形，方可減輕處罰。而就針對(duì)絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的處罰而言，這些有限的情形難以滿足實(shí)務(wù)中為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義而減輕處罰的實(shí)際需求。以“方林富案”為例，在該案中，在遭受當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)監(jiān)管部門的調(diào)查后，方林富炒貨店采取了用“頂好吃”“真好吃”等術(shù)語(yǔ)進(jìn)行置換以及用記號(hào)筆輕描覆蓋原有用語(yǔ)（但原有絕對(duì)化用語(yǔ)仍清晰可見）的措施。這種敷衍改正的行為顯然未能達(dá)到“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果”的要求。此外，該店并沒有受他人脅迫實(shí)施違法行為、配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)之情形，廣告法領(lǐng)域中也未曾規(guī)定其他依法予以減輕處罰的情形。這也是一審法院和二審法院雖然在判決書中都提及了《行政處罰法》第27條第1款的規(guī)定，但最終均未援引該條款作為減輕處罰的裁判依據(jù)的重要原因。

2.就《行政處罰法》第27條第2款而言，其要求不予處罰的前提是須同時(shí)滿足“違法行為輕微”“及時(shí)糾正”以及“沒有造成危害后果”3個(gè)要件，這是一種非常高的適用門檻。一旦其中一個(gè)要件未獲滿足，就將導(dǎo)致無(wú)法適用這一款的規(guī)定。而且，在這3個(gè)要件中，諸如“輕微”“及時(shí)”“危害后果”等語(yǔ)詞都屬于不確定法律概念，存在著較大的解釋空間。對(duì)司法實(shí)務(wù)中有關(guān)不予處罰條款適用情況的實(shí)證研究表明，法官在解釋這些概念時(shí)并未形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在著相當(dāng)大的隨意性，這一狀況有可能使處罰法定原則變得空洞化?！?6〕參見尹培培：《不予行政處罰論——基于我國(guó)〈行政處罰法〉第 27 條第 2 款規(guī)定之展開》，《政治與法律》2015年第11期。而對(duì)于執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，一旦依據(jù)這一不確定性極強(qiáng)的規(guī)定對(duì)使用了絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的相對(duì)人不予處罰，存在著被法院判決敗訴甚至被有關(guān)機(jī)關(guān)追責(zé)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，〔17〕《廣告法》第73條明確規(guī)定，市場(chǎng)監(jiān)督管理部門對(duì)違法廣告行為不依法予以查處的，對(duì)負(fù)有責(zé)任的主管人員和直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。由此導(dǎo)致行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在適用該款規(guī)定時(shí)會(huì)顯得比較謹(jǐn)慎，降低了其在實(shí)踐中被適用的幾率。

（二）訴諸《行政訴訟法》上的“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)及其問題

在前述“方林富案”中，考慮到《行政處罰法》第27條難以適用于該案，法官最終依據(jù)《行政訴訟法》第77條的規(guī)定，認(rèn)定被告西湖區(qū)市場(chǎng)監(jiān)管局對(duì)方林富炒貨店作出的20萬(wàn)元罰款明顯不當(dāng)，并將其變更為10萬(wàn)元?！懊黠@不當(dāng)”系2014年修改后的《行政訴訟法》新引入的一項(xiàng)司法審查標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定于該法第70條以及第77條之中。該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，賦予了法官在具體個(gè)案中改變明顯不合理的行政處罰決定之權(quán)力，這在一定程度上可緩解《行政處罰法》第27條對(duì)減輕處罰適用條件的封閉化設(shè)置狀況以及對(duì)不予處罰適用條件的高階化設(shè)置狀況，使得法官擺脫實(shí)體法的束縛為相對(duì)人提供司法救濟(jì)成為可能。但在筆者看來(lái)，援引《行政訴訟法》上的“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)來(lái)緩解過(guò)于嚴(yán)苛的廣告處罰規(guī)定，依然存在著如下3個(gè)方面的問題：

1.“明顯不當(dāng)”是一項(xiàng)極具不確定性的標(biāo)準(zhǔn)，同樣存在著判斷上的困難。雖然在學(xué)理上一般認(rèn)為，行政行為是否構(gòu)成明顯不當(dāng)，應(yīng)以一個(gè)普通人的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，然而，確定這樣一個(gè)普通人的認(rèn)知內(nèi)容究竟是什么，存在著操作上的困難?！?8〕參見何海波：《論行政行為的“明顯不當(dāng)”》，《法學(xué)研究》2016年第3期。實(shí)際上，不同的群體對(duì)于何為行政行為的明顯不當(dāng)會(huì)給出完全不同的答案。即便對(duì)于具有專業(yè)知識(shí)的法官群體而言，實(shí)證研究已表明，他們?cè)诰唧w個(gè)案中對(duì)于該標(biāo)準(zhǔn)的把握也不盡相同?！?9〕參見于洋：《明顯不當(dāng)審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵與適用——以〈行政訴訟法〉第70條第（六）項(xiàng)為核心》，《交大法學(xué)》2017年第3期。因此，以明顯不當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判涉及絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的行政處罰決定，在說(shuō)服力上仍顯不足。

2.以援引“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的方式來(lái)糾偏過(guò)重的行政處罰，屬于一種事后的救濟(jì)手段，無(wú)法從源頭上為行政機(jī)關(guān)避免在執(zhí)法程序中作出過(guò)重的處罰決定提供思維上的精確指導(dǎo)。

3.借助“明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)，只能實(shí)現(xiàn)對(duì)使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)行為的減輕處罰，無(wú)法將特定類型的行為徑直排除在處罰范圍之外，因而其救濟(jì)效果十分有限。

三、《廣告法》第57條的目的性限縮解釋方案之提倡

鑒于訴諸《行政處罰法》第27條和《行政訴訟法》第77條這兩種借助外部規(guī)范資源的論證思路均存在缺陷，有必要將視角切換回來(lái)，將目光聚焦于對(duì)《廣告法》第57條本身的解釋之上。盡管如前文分析所指出的，立法者對(duì)于絕對(duì)化廣告用語(yǔ)處罰條款進(jìn)行不設(shè)例外適用之意旨是十分清晰的，但這并不意味著該條文在解釋過(guò)程中就沒有任何回旋的余地?！爸贫ǚū攘⒎ㄕ呗斆鳌保瑥闹贫ǚㄖ锌梢越庾x出立法者當(dāng)初未作規(guī)定的判斷。〔20〕參見［德］亞圖?考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999年版，第95頁(yè)。類似的論斷，可參見［德］古斯塔夫?拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2006年版，第115頁(yè)；［德］漢斯?J.沃爾夫、奧托?巴霍夫、羅爾夫?施托貝爾：《行政法》第1卷，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第315頁(yè)；等等。換言之，制定法的缺陷可以通過(guò)適用者的創(chuàng)造性解釋得到化解。實(shí)務(wù)中那種認(rèn)為執(zhí)法者對(duì)于《廣告法》本身存在的缺陷無(wú)能為力，只能通過(guò)修法予以解決的觀點(diǎn)，是值得商榷的。在倉(cāng)促提出修法建議前，應(yīng)躬身自問是否窮盡了所有可能的解釋方案，從而使法律的不完美之處得到克服？在筆者看來(lái)，從《廣告法》第57條的規(guī)范目的出發(fā)，通過(guò)對(duì)該條文進(jìn)行目的性限縮解釋，恰恰是可以化解其適用困境的。

（一）禁止使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的規(guī)范目的

“目的是整個(gè)法的創(chuàng)造者?！薄?1〕［德］伯恩?魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第233頁(yè)。對(duì)于行政執(zhí)法活動(dòng)而言，正確把握適用條文的規(guī)范目的，被認(rèn)為是事關(guān)行政機(jī)關(guān)正確行使裁量權(quán)的首要影響因素?！?2〕參見鄭春燕：《現(xiàn)代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第87頁(yè)。循此思路，值得探究《廣告法》禁止使用絕對(duì)化宣傳用語(yǔ)的規(guī)范目的是什么，這是準(zhǔn)確理解該法第57條設(shè)定的罰則及其適用范圍的密鑰所在。

從已公開的立法資料來(lái)看，立法者禁止使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的目的有兩點(diǎn)：

1.避免欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。1994年《廣告法》通過(guò)后不久，在全國(guó)人大法工委組織編寫的一本釋義書中，對(duì)禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)條文的立法理由做了如下闡釋：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、明白，不得誤導(dǎo)消費(fèi)者。使用最高級(jí)形容詞，是不實(shí)、含混廣告的一個(gè)具體體現(xiàn)。因此，本法禁止在廣告中使用國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)?！薄?3〕卞耀武主編：《中華人民共和國(guó)廣告法釋義及相關(guān)法律法規(guī)》，中國(guó)方正出版社1995年版，第33頁(yè)。可見，立法機(jī)關(guān)之所以禁止使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)，是考慮到不真實(shí)的絕對(duì)化用語(yǔ)會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生欺騙作用，或者含混的絕對(duì)化用語(yǔ)具有誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性。2015年《廣告法》修改后，在全國(guó)人大法工委編寫的新的釋義書中依然保留上述立法目的，并進(jìn)一步對(duì)絕對(duì)化廣告用語(yǔ)為何會(huì)欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者作了解釋：“經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活是不斷發(fā)展變化的，對(duì)商品或服務(wù)的任何表述都不可能是絕對(duì)化的?！薄?4〕王清主編：《中華人民共和國(guó)廣告法解讀》，中國(guó)法制出版社2015年版，第19頁(yè)。此類解釋在執(zhí)法實(shí)務(wù)中以及在學(xué)界也廣為接受。〔25〕參見國(guó)家工商總局廣告監(jiān)督管理司：《中華人民共和國(guó)廣告法釋義》，中國(guó)法制出版社2016年版，第33頁(yè)；隋彭生：《廣告法律實(shí)務(wù)新論》，工商出版社1998年版，第24頁(yè)；應(yīng)飛虎：《信息、權(quán)利與交易安全——消費(fèi)者保護(hù)研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第162頁(yè)。

不過(guò)，筆者并不贊成這類解釋。理由有兩點(diǎn)：（1）廣告用語(yǔ)是否具有違法性的判定時(shí)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)及于其發(fā)布及運(yùn)行的期間。如果廣告已經(jīng)下架，不能因之后經(jīng)濟(jì)社會(huì)情況的發(fā)展變化，來(lái)認(rèn)定此前的廣告行為違法。因此，只要能證明在絕對(duì)化廣告用語(yǔ)發(fā)布及運(yùn)行的整個(gè)期間，其宣傳客觀真實(shí)、不至于引人誤解，則應(yīng)不在禁止范圍之列。（2）客觀上有一小部分絕對(duì)化廣告用語(yǔ)（比如宣傳某一技術(shù)是該公司最先發(fā)明的）是不會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)情況發(fā)生變化的。前述解釋意見以絕對(duì)的發(fā)展觀來(lái)否認(rèn)所有的絕對(duì)化廣告宣傳用語(yǔ)之合法性，是不科學(xué)的。

2.避免引起同類商品或服務(wù)之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。對(duì)于此立法目的的闡述，見之于2015年新《廣告法》頒布后的新立法釋義書之中：“在廣告中使用絕對(duì)化用語(yǔ)，不但容易誤導(dǎo)消費(fèi)者，而且可能不正當(dāng)?shù)刭H低了同類商品或者服務(wù)，因此法律明確予以禁止?！薄?6〕同前注〔24〕，王清主編書，第19頁(yè)。其實(shí)，這一立法目的是在前一立法目的的基礎(chǔ)上衍生出來(lái)的。即只有當(dāng)所使用的絕對(duì)化用語(yǔ)存在著虛假或引人誤解的情形之時(shí)，才有可能引發(fā)廣告主與同類競(jìng)爭(zhēng)者之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；相反，如果所使用的絕對(duì)化用語(yǔ)是真實(shí)無(wú)誤的，這類與同行之間的比較廣告是為法律所允許的，不會(huì)產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

（二）對(duì)《廣告法》第57條的目的性限縮

從《廣告法》第57條的上述雙重立法目的之角度加以檢視，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，若將該條的規(guī)范涵義解讀為一切使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的行為均具有可罰性，此一文義上的解釋是過(guò)于寬泛的，超出了立法者意欲實(shí)現(xiàn)的立法目的之范圍。這是一個(gè)因立法者的疏忽所產(chǎn)生的法律漏洞，應(yīng)通過(guò)目的性限縮之解釋方法加以填補(bǔ)，將不會(huì)產(chǎn)生欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者作用的絕對(duì)化用語(yǔ)以及不會(huì)引起同類商品或服務(wù)之間不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的絕對(duì)化用語(yǔ)排除在應(yīng)受處罰的行為范圍之外。實(shí)際上，如筆者即將指出的，允許在這些情形之中使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)是域外廣告法上普遍的做法。在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，亦不乏判決接受了此類目的性限縮解釋方案。

1.不會(huì)欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的絕對(duì)化用語(yǔ)應(yīng)不在禁止范圍之列。以下絕對(duì)化廣告用語(yǔ)不會(huì)產(chǎn)生欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者的作用，應(yīng)在允許使用的范圍之列：

（1）陳述真實(shí)的絕對(duì)化用語(yǔ)。既然禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)的目的之一在于防止其欺騙消費(fèi)者，那么若該用語(yǔ)是客觀真實(shí)的，就不應(yīng)在禁止和處罰的范圍之列。此處進(jìn)一步引申出一個(gè)問題：在廣告行政處罰案件中，對(duì)于絕對(duì)化廣告用語(yǔ)是否具有真實(shí)性的證明責(zé)任，應(yīng)由廣告主還是執(zhí)法機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)？《廣告法》第4條第2款規(guī)定：“廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)?！痹趯?shí)務(wù)中有不少觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為，應(yīng)由廣告主一方對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性承擔(dān)證明責(zé)任。〔27〕同前注〔25〕，國(guó)家工商總局廣告監(jiān)督管理司書，第19頁(yè)；程遠(yuǎn)：《廣告法理論與實(shí)務(wù)》，法律出版社2018年版，第108～109頁(yè)。從比較法上來(lái)看，在美國(guó)、瑞典、芬蘭、日本等國(guó)確實(shí)存在著將證明責(zé)任科加于廣告主一方的做法。〔28〕See Ivan L.Preston, Puffery and Other Loophole Claims: How the Law’s Don’t Ask, Don’t Tell Policy Condones Fraudulent Falsity in Advertising, 18 Journal of Law and Commerce 49, 56（1998）; James R.Maxeiner and Peter Schotth?fer（eds.）, Advertising Law in Europe and North American, Kluwer Law International, 1999, p.433; Lord Campbell of Alloway and ZahdYaqub（eds.）, The European Handbook on Advertising Law, Cavendish Publishing Limited, 1999, p.403.參見陳肖盈：《日本廣告行為行政規(guī)制研究》，法律出版社2016年版，第160～161頁(yè)。

筆者認(rèn)為，在行政處罰案件中，對(duì)于絕對(duì)化廣告用語(yǔ)真實(shí)性的證明責(zé)任應(yīng)由行政機(jī)關(guān)一方來(lái)承擔(dān)。一方面，按照“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的一般原理，既然是行政機(jī)關(guān)主張廣告主的宣傳行為違法，就應(yīng)由其承擔(dān)對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)不具有真實(shí)性的證明責(zé)任。另一方面，在證明責(zé)任的分配上，應(yīng)充分考慮舉證的便利性，應(yīng)將證明義務(wù)交由具備舉證優(yōu)勢(shì)的一方當(dāng)事人來(lái)承擔(dān)。“如果一方應(yīng)該能夠以低成本獲得對(duì)自己有利的證據(jù)（如果這種證據(jù)存在），其未能提交這樣的證據(jù)會(huì)使事實(shí)的裁判者推斷該方?jīng)]有這樣的證據(jù)而且應(yīng)當(dāng)因此輸?shù)暨@場(chǎng)官司?！薄?9〕［美］波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第886頁(yè)。就絕對(duì)化用語(yǔ)是否真實(shí)的證明而言，行政機(jī)關(guān)要證偽某一廣告屬于絕對(duì)化廣告用語(yǔ)宣傳的情形，只需提供一個(gè)反面情形即可完成證明，這比廣告主從正面一一加以證實(shí)要簡(jiǎn)便得多。要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)不真實(shí)的證明責(zé)任，符合證明責(zé)任分配的經(jīng)濟(jì)性原則，并不會(huì)發(fā)生有學(xué)者所擔(dān)憂的執(zhí)法成本巨大之問題?！?0〕有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的陳述是否真實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，會(huì)給行政機(jī)關(guān)帶來(lái)巨大的執(zhí)法成本，據(jù)此反對(duì)按陳述事實(shí)是否真實(shí)對(duì)其進(jìn)行區(qū)分處罰。同前注〔25〕，應(yīng)飛虎書，第162頁(yè)。

從我國(guó)司法實(shí)務(wù)來(lái)看，就有將證明責(zé)任科加于行政機(jī)關(guān)一方，要求其對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)的真實(shí)性承擔(dān)證明義務(wù)的案例。例如在“青縣榮盛建材有限公司訴青縣市場(chǎng)監(jiān)督管理局工商行政處罰案”中，河北青縣榮盛建材有限公司在其網(wǎng)站首頁(yè)標(biāo)注了“本地區(qū)最具實(shí)力的路橋工程企業(yè)”的字樣，被青縣市場(chǎng)監(jiān)督管理局處以了20萬(wàn)元罰款。在訴訟中，青縣法院認(rèn)為，被告未能提供證據(jù)證明該絕對(duì)化用語(yǔ)不具有真實(shí)性，據(jù)此撤銷了其處罰決定。〔31〕參見河北省青縣人民法院（2017）冀0922行初9號(hào)行政判決書。至于《廣告法》第4條第2款規(guī)定的性質(zhì)，筆者認(rèn)為其并不是有關(guān)行政處罰案件中證明責(zé)任分配的程序法規(guī)則，而是強(qiáng)調(diào)廣告主對(duì)其虛假?gòu)V告行為須承擔(dān)責(zé)任的實(shí)體法規(guī)則。

（2）陳述雖不真實(shí)，但不至于引人誤解的絕對(duì)化用語(yǔ)。在廣告領(lǐng)域中，完全客觀真實(shí)的絕對(duì)化用語(yǔ)其實(shí)是較為罕見的。這是因?yàn)?，廣告的首要功能在于影響和說(shuō)服，而單純陳述客觀事實(shí)是很難吸引顧客的?！?2〕See Warren S.Grimes, Control of Advertising in the United States and Germany: Volkswagen Has a Better Idea, 84, Harvard Law Review（1971）.在此意義上，日本學(xué)者指出，廣告業(yè)其實(shí)生活在一種“既不真實(shí)又不虛偽”的狀態(tài)之中，此種狀態(tài)并非是由于從業(yè)者的道德水平低下所致，而是由現(xiàn)代廣告宣傳的內(nèi)在特征所決定的，這也正是廣告的魅力所在?！?3〕參見［日］八卷俊雄、梶山皓：《廣告學(xué)》，采湘、毓朗譯，廣東人民出版社1986年版，第27頁(yè)。就絕對(duì)化廣告用語(yǔ)而言，如下兩類虛假陳述內(nèi)容并不會(huì)引發(fā)消費(fèi)者誤解，應(yīng)屬于可被允許使用的廣告內(nèi)容：

第一，以明顯夸張、戲謔的方式進(jìn)行絕對(duì)化廣告用語(yǔ)宣傳。從比較法上看，此類絕對(duì)化用語(yǔ)在奧地利、比利時(shí)、加拿大、意大利等國(guó)均允許使用。〔34〕同前注〔28〕，James R.Maxeiner, Peter Schotth?fer主編書，第 11 頁(yè)，第 35～36 頁(yè)，第 71 頁(yè)；同前注〔28〕，Lord Campbell of Alloway, ZahdYaqub主編書，638～639頁(yè)。這一條規(guī)則的背后，其實(shí)預(yù)設(shè)了一個(gè)理性消費(fèi)者的形象，即消費(fèi)者自身對(duì)廣告的真實(shí)性具有一定的判斷能力，以明顯夸張的方式所做的絕對(duì)化用語(yǔ)宣傳盡管不具有真實(shí)性，但由于消費(fèi)者很容易辨識(shí)其屬于廣告主的藝術(shù)性表達(dá)手法，不會(huì)誤信，故不應(yīng)在禁止使用的范圍之列。

我國(guó)有實(shí)踐部門對(duì)此類夸張性絕對(duì)化用語(yǔ)的使用持贊成態(tài)度。例如，在一個(gè)發(fā)生于廣東揭陽(yáng)市的案件中，珠海市格力電器粵東銷售有限公司因使用了“完美變頻?唯有格力”的廣告語(yǔ)，被人舉報(bào)這一廣告語(yǔ)中的“完美”一詞系絕對(duì)化用語(yǔ)。對(duì)此，揭陽(yáng)市工商局在其答復(fù)意見中指出：“在經(jīng)濟(jì)生活中，商品宣傳常常具有一定的夸張性，廣告更需要具有一定藝術(shù)夸張成分。倘若采取的夸張性宣傳形式不足以引人誤解，就不必按照引人誤解的虛假宣傳論處?！薄?5〕遺憾的是，在本案原告起訴該答復(fù)意見后，揭陽(yáng)市工商局改變了原行政行為，認(rèn)定珠海市格力電器粵東銷售有限公司的行為屬于虛假宣傳，并對(duì)其作出了相應(yīng)的行政處理。相關(guān)案情，請(qǐng)參見廣州市中級(jí)人民法院（2014）穗中法行初字第304號(hào)行政裁定書。最高法院在一個(gè)司法解釋中亦明確指出：“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為?！薄?6〕《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2007）第8條。

第二，絕對(duì)化用語(yǔ)系對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)品質(zhì)所做的主觀性評(píng)價(jià)。對(duì)于純粹主觀評(píng)價(jià)性質(zhì)的絕對(duì)化用語(yǔ)（例如最美味、最奢華），由于每個(gè)人的評(píng)價(jià)尺度不一，廣告主沒法去證實(shí)它，其無(wú)法歸入陳述真實(shí)的廣告用語(yǔ)范疇之列。但從前述證明責(zé)任的分配規(guī)則來(lái)看，由于行政機(jī)關(guān)要承擔(dān)證明責(zé)任，而此類用語(yǔ)缺乏客觀的衡量尺度，難以加以證偽，因此行政機(jī)關(guān)無(wú)法對(duì)其處罰，只能放任。另外，同樣對(duì)于一個(gè)理性的消費(fèi)者而言，實(shí)際上也不會(huì)對(duì)純粹主觀性質(zhì)的廣告用語(yǔ)信以為真，因而難以產(chǎn)生誤導(dǎo)作用。

從比較法上看，在絕對(duì)化用語(yǔ)的容許性問題上，美國(guó)、德國(guó)、芬蘭等國(guó)普遍按所描述事項(xiàng)的不同，實(shí)行客觀陳述和主觀陳述的兩分法：如果所使用的絕對(duì)化用語(yǔ)系對(duì)商品或服務(wù)品質(zhì)的主觀性描述，那么應(yīng)容許其使用?！?7〕同前注〔32〕，Warren S.Grimes文；同前注〔28〕，Lord Campbell of Alloway，ZahdYaqub主編書，第 403～404頁(yè)。反觀我國(guó)的司法實(shí)踐，實(shí)際上在一些民事案件中，已有法院接受這種二分法，認(rèn)定廣告主使用主觀評(píng)價(jià)性質(zhì)的絕對(duì)化用語(yǔ)不構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者的欺詐和誤導(dǎo)?！?8〕參見廣州市中級(jí)人民法院（2017）粵01民終19413號(hào)民事判決書。類似的民事判決，還可參見杭州市中級(jí)人民法院（2017）浙01民終668號(hào)民事判決書，廣州市中級(jí)人民法院（2017）粵01民終20869號(hào)民事判決書。既然此類主觀性評(píng)價(jià)用語(yǔ)不會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生欺騙與誤導(dǎo)，那么就不會(huì)損害絕對(duì)化用語(yǔ)條款旨在保護(hù)的法益，行政機(jī)關(guān)據(jù)此不應(yīng)對(duì)其處罰。前述杭州“方林富案”中所使用的“最優(yōu)秀炒貨店”“最好吃的栗子”等用語(yǔ)就屬于此類情形，故將其列入處罰范圍是不正確的。

2.不會(huì)損害同行間正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的絕對(duì)化用語(yǔ)應(yīng)不在禁止范圍之列。絕對(duì)化用語(yǔ)的使用，通常會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生與同類商品或服務(wù)之間的比較，正因?yàn)槿绱?，虛假或誤導(dǎo)性的絕對(duì)化廣告用語(yǔ)會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤判，繼而產(chǎn)生損害同行間正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之后果。在此意義上，絕對(duì)化用語(yǔ)在理論上也被歸入比較廣告的范疇之下，屬于間接比較廣告?！?9〕See Sallie Spilsbury, Guide to Advertising and Sales Promotion Law, Cavendish Publishing Limited, 1998, p.99。參見許明月、鄧宏光：《論比較廣告的法律規(guī)制》，《法學(xué)》2005年第10期。但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，其實(shí)并非任何絕對(duì)化廣告用語(yǔ)都會(huì)發(fā)生與同行比較的效果。如下兩類絕對(duì)化用語(yǔ)純粹是對(duì)自身商品的描述，就難以影響到同類商品或服務(wù)：

（1）所使用的絕對(duì)化用語(yǔ)系廣告主進(jìn)行的自我比較分級(jí)。廣告主所使用的絕對(duì)化用語(yǔ)，有時(shí)是對(duì)自身相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)所進(jìn)行的排序。例如，房地產(chǎn)商對(duì)所開發(fā)樓盤使用“最小戶型”的用語(yǔ)，汽車4S店對(duì)所銷售的某品牌汽車使用“頂配車型”的用語(yǔ)。此類排序的效果僅限于廣告主自身，不會(huì)產(chǎn)生損害同行間競(jìng)爭(zhēng)的效果。從我國(guó)的廣告行政執(zhí)法與司法實(shí)踐來(lái)看，存在著認(rèn)可此類用語(yǔ)的個(gè)案。例如在“田偉訴洛陽(yáng)市工商行政管理局老城分局工商行政處罰案”中，洛陽(yáng)銀行老城支行在電子屏上宣傳該行的“三陽(yáng)開泰”投資組合包產(chǎn)品是消費(fèi)者投資的“最好選擇”，原告田偉看到此宣傳用語(yǔ)后向被告洛陽(yáng)老城工商分局投訴，要求查處該絕對(duì)化用語(yǔ)。老城工商分局經(jīng)立案調(diào)查后查明，洛陽(yáng)銀行所使用的“最好選擇”用語(yǔ)是對(duì)該行同時(shí)推出的三款投資產(chǎn)品所作的內(nèi)部比較，并認(rèn)為這不屬于《廣告法》第9條第3項(xiàng)禁止的絕對(duì)化用語(yǔ)，據(jù)此未對(duì)洛陽(yáng)銀行作出行政處罰。原告田偉不服該決定，提起行政訴訟，洛陽(yáng)市瀍河回族區(qū)法院判決支持了老城工商分局的處理決定?！?0〕參見洛陽(yáng)市瀍河回族區(qū)人民法院（2017）豫0304行初9號(hào)行政判決書。

（2）所使用的絕對(duì)化用語(yǔ)系廣告主設(shè)定的自我追求目標(biāo)。有的時(shí)候，廣告主使用的絕對(duì)化用語(yǔ)乃是表達(dá)自身追求某種最高目標(biāo)的愿景，例如，商家使用“追求卓越”“打造完美品質(zhì)”等用語(yǔ)。此類用語(yǔ)與自我比較廣告一樣，其效果僅及于廣告主自身，同樣不會(huì)發(fā)生損害同行競(jìng)爭(zhēng)的問題。我國(guó)的行政執(zhí)法與司法實(shí)踐對(duì)此類用語(yǔ)亦有不予處罰的個(gè)案。例如，在“趙正軍與鄭州市工商行政管理局撤銷立案決定糾紛上訴案”中，鄭州丹尼斯百貨有限公司鄭東二分公司在所銷售的“可居”牌泡椒花生包裝袋上標(biāo)示了“打造花生行業(yè)第一品牌”之用語(yǔ)，原告趙正軍發(fā)現(xiàn)后向被告鄭州市工商行政管理局舉報(bào)，要求對(duì)該公司進(jìn)行處罰。被告經(jīng)立案調(diào)查后認(rèn)為，該公司使用的用語(yǔ)并不違反法律規(guī)定，據(jù)此撤銷了立案。原告趙正軍不服提起行政訴訟，二審鄭州中院認(rèn)為：“標(biāo)注‘打造花生行業(yè)第一品牌’，應(yīng)當(dāng)理解為企業(yè)給自己設(shè)立的奮斗目標(biāo)，并非自稱是‘第一品牌’……因此不違法廣告法的相關(guān)規(guī)定?！薄?1〕鄭州市中級(jí)人民法院（2012）鄭行終字第329號(hào)行政判決書。

需要指出的是，以上兩類不會(huì)影響同行競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的絕對(duì)化用語(yǔ)，并非在任何情形下均不具有可罰性。如果所使用的自我比較或自我設(shè)定目標(biāo)的絕對(duì)化用語(yǔ)不真實(shí)或具有誤導(dǎo)性，由于其侵犯了第一種法益（保護(hù)消費(fèi)者免受欺騙或誤導(dǎo)），仍應(yīng)在處罰范圍之列。

四、結(jié)論：絕對(duì)化用語(yǔ)條款不可被絕對(duì)化地適用

本文的分析表明，《廣告法》之所以禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)，目的在于防止該用語(yǔ)欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，以及避免引發(fā)同行間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。從上述規(guī)范目的加以審視，可以發(fā)現(xiàn)，《廣告法》第57條設(shè)定的行政處罰這一規(guī)制工具是有特定“射程”邊界的，其難以及于所有類型的絕對(duì)化用語(yǔ)。因此，基于法條文義以及立法原意得出的認(rèn)為該條文適用于所有絕對(duì)化用語(yǔ)的觀點(diǎn)應(yīng)予糾正。對(duì)于《廣告法》在立法過(guò)程中產(chǎn)生的這一法律漏洞，可在適用過(guò)程中通過(guò)目的性限縮的方式加以填補(bǔ)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如果罔顧這一點(diǎn)，對(duì)絕對(duì)化用語(yǔ)條款進(jìn)行絕對(duì)化適用，就偏離了該項(xiàng)處罰設(shè)立的規(guī)范目的，進(jìn)而構(gòu)成學(xué)理上的“裁量怠惰”這一裁量瑕疵情形。〔42〕所謂“裁量怠惰”，又稱“裁量怠慢”或“怠于裁量”，是指在依法有裁量余地的情況下，行政機(jī)關(guān)因故意或疏忽未能行使裁量權(quán)。相關(guān)闡述，可參見［德］哈特穆特?毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第130頁(yè)；王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第126～127頁(yè)；等等。對(duì)《廣告法》第57條的規(guī)范涵義作出目的性限縮，也可以避免因一律處罰絕對(duì)化用語(yǔ)所產(chǎn)生的過(guò)罰失當(dāng)、誘發(fā)職業(yè)打假人舉報(bào)、不當(dāng)限制商業(yè)言論自由等問題，推動(dòng)該條獲得理性、正確適用。

需要指出的是，就《廣告法》第57條所欲實(shí)現(xiàn)的前述兩種立法目的而言，該法第55條（處罰虛假和引人誤解的廣告行為）以及第59條第1款第4項(xiàng)（處罰貶低其他同行的廣告行為）亦可分別達(dá)到。在此意義上而言，《廣告法》第57條與這兩個(gè)條文之間存在著制度設(shè)計(jì)上的疊床架屋問題。也正因?yàn)槿绱耍腥酥鲝垊h除《廣告法》上禁止使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)之規(guī)定?！?3〕同前注〔27〕，程遠(yuǎn)書，第 171～172 頁(yè)。不過(guò)，這是立法論上應(yīng)當(dāng)考慮的問題。本文所作的是解釋論層面的分析，即在《廣告法》第57條尚未廢止的情況下，通過(guò)對(duì)其規(guī)范涵義作出目的性限縮，縮小其適用范圍，這在一定程度上亦可減緩其與同法其他條文之間的功能重疊問題。至于對(duì)未被排除可罰性的絕對(duì)化用語(yǔ)，《廣告法》第57條在適用過(guò)程中仍會(huì)與該法第55條以及第59條第1款第4項(xiàng)產(chǎn)生規(guī)范競(jìng)合，執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)此應(yīng)在個(gè)案中按“擇一重處”的原則加以適用，不可一事二罰。瓜子二手車直賣網(wǎng)在2018年因使用虛構(gòu)的“創(chuàng)辦一年，銷售量就遙遙領(lǐng)先”的絕對(duì)化用語(yǔ)被罰款1250萬(wàn)元，北京海淀工商分局在其處罰決定中依據(jù)的是《廣告法》第55條而非第57條的規(guī)定，便是明證?！?4〕參見北京市工商行政管理局海淀分局京工商海處字（2018）第2170號(hào)行政處罰決定書。換言之，即便對(duì)具有可罰性的絕對(duì)化廣告用語(yǔ)而言，《廣告法》第57條亦非當(dāng)然適用。這構(gòu)成了該條文不可被絕對(duì)化地適用的另一維度。