●周林彬

廣義上的流質(zhì)條款包含流押條款，是指抵押人或質(zhì)押人與抵押權(quán)人或質(zhì)押權(quán)人于債務(wù)履行期限屆滿前特約，若債務(wù)人不履約清償，則由債權(quán)人享有抵押物或質(zhì)押物的所有權(quán)?！?〕參見周林彬、官欣榮：《我國商法總則理論與實踐的再思考:法律適用的視角》，法律出版社2015年版，第353頁。鑒于擔(dān)保物權(quán)客體已由傳統(tǒng)的不動產(chǎn)、動產(chǎn)擴展至財產(chǎn)性權(quán)利，“流”的外延也從物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移擴張至財產(chǎn)性權(quán)利的排他性讓與。此外，本文論述之流質(zhì)條款需一并解決讓與擔(dān)保合法化的前置障礙，〔2〕有學(xué)者認為讓與擔(dān)保有違禁止流質(zhì)條款，參見高圣平：《動產(chǎn)讓與擔(dān)保的立法論》，《中外法學(xué)》2017年第5期。司法觀點可見最高人民法院（2017）最高法民再154號民事判決書。因此囊括了歸屬流質(zhì)和清算流質(zhì)，以對應(yīng)歸屬型讓與擔(dān)保和清算型讓與擔(dān)保，解禁歸屬流質(zhì)即債權(quán)人支配了物的所有權(quán)，解禁清算流質(zhì)即債權(quán)人支配了物的處分權(quán)。商事流質(zhì)發(fā)生于商事?lián)！?〕商事?lián)Ｏ瞪淌轮黧w以營利為目的提供的或為商行為提供的擔(dān)保，包括但不限于商事留置、商事動產(chǎn)浮動抵押和商事抵押、質(zhì)押（營業(yè)質(zhì)或典當(dāng)），參見周林彬、王爽：《商事?lián)８拍畛跆健?，《法學(xué)》2013年第3期?；顒又?，其與民事流質(zhì)相區(qū)分的正當(dāng)性根植于商事?lián)Ｅc民事?lián)５牟町悾瑫r也具有獨立的合理依據(jù)和現(xiàn)實需求，本文主要討論此類流質(zhì)。

傳統(tǒng)民法法理上，禁止流質(zhì)條款符合情理，體現(xiàn)公平、等價有償原則，〔4〕參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2016年版，第277～278頁。我國擔(dān)保物權(quán)立法基于此對流質(zhì)條款采取禁止態(tài)度，商事流質(zhì)亦不例外：《中華人民共和國物權(quán)法》（下文簡稱《物權(quán)法》）第186條、第211條、第229條以及《中華人民共和國擔(dān)保法》（下文簡稱《擔(dān)保法》）第40條、第66條規(guī)定，無論屬于動產(chǎn)、不動產(chǎn)還是財產(chǎn)性權(quán)利，無論形式是抵押還是質(zhì)押，流質(zhì)規(guī)范都予絕對禁止。

然而流質(zhì)非法與否的問題不宜草率定音。由全國人大法工委民法室2018年3月提出的《民法典物權(quán)編（室內(nèi)稿）》第191條及第18章中的流質(zhì)條款采取了許可流質(zhì)主義，〔5〕參見陳華彬：《論我國民法典〈物權(quán)編（草案）〉的構(gòu)造、創(chuàng)新與完善》，《比較法研究》2018年第2期。而2018年9月全國人大法工委向社會公布的《民法典各分編（草案）》卻一反其道采取了禁止流質(zhì)主義，可見立法機關(guān)的主張尚搖擺不定。民法學(xué)界內(nèi)，解禁流質(zhì)的觀點均有充分理據(jù)；〔6〕參見孫鵬、王勤勞：《流質(zhì)條款效力論》，《法學(xué)》2008年第1期；王明鎖：《禁止流質(zhì)約款之合理性反思》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2006年第1期；高圣平：《抵押權(quán)實現(xiàn)途徑之研究——兼評〈中華人民共和國物權(quán)法（草案）〉第220條》，《浙江社會科學(xué)》2005年第2期；王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第358頁。商法學(xué)界內(nèi)，營業(yè)自由、交易便捷原則均支持松動禁止流質(zhì)條款，《商事通則》立法建議稿則反映了這一傾向?！?〕參見《商事通則》調(diào)研組：《〈中華人民共和國商事通則〉建議稿》，載王保樹主編：《商事法論集》第20卷，法律出版社2012年版，第11頁。

新時代中國民法典編纂需把握其完善市場經(jīng)濟法律體系的“第一立法”〔8〕《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“加強市場法律制度建設(shè)”要求中，編纂民法典位列第一，制定和完善其他法律法規(guī)緊隨其后，因此民法典是具有基本法和先行法性質(zhì)的“第一立法”。重任的機會，構(gòu)建反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟需求的新規(guī)則和新制度，以面向市民社會和經(jīng)濟活動的各種新情況和新問題。更重要的是，在黨的十九大提出“經(jīng)濟體制改革必須以完善產(chǎn)權(quán)制度和要素市場化配置為重點，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)有效激勵、要素自由流動”的背景下，民法典需適應(yīng)市場化產(chǎn)權(quán)配置的時代要求。具體到商事流質(zhì)的規(guī)范選擇上，其兼具物權(quán)制度的產(chǎn)權(quán)激勵特性和擔(dān)保制度的資金融通功用，更需彰顯民法典的市場經(jīng)濟基本法的品格。

一、商事實踐對禁止流質(zhì)的挑戰(zhàn)

法律的合法性淵源在于對生活、生產(chǎn)經(jīng)營實踐規(guī)律的記錄。〔9〕參見《馬克思恩格斯全集》第4卷，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社1958年版，第121～122頁。在一般條款上采取嚴苛的禁止流質(zhì)主義，會誘生擔(dān)保實踐失序和法律規(guī)避的問題。在既有制度安排下無法獲取交易機會和利益的情形會引致制度變遷，〔10〕參見林毅夫：《關(guān)于制度變遷的經(jīng)濟學(xué)理論：誘致性變遷與強制性變遷》，載［美］羅納德?H?科斯等編：《財產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，劉守英等譯，格致出版社2014年版，第269頁。不經(jīng)濟的合法行為會被排擠出社會實踐中，而經(jīng)濟的非法行為則會對制度產(chǎn)生沖擊?！?1〕參見董淳鍔：《公司法改革的路徑檢討和展望:制度變遷的視角》，《中外法學(xué)》2011年第4期。當(dāng)下我國在民商事基本法中秉持一刀切的禁止流質(zhì)條款，而少數(shù)金融領(lǐng)域的特別條款，僅能以低位階的行政法規(guī)、部門規(guī)章和自治規(guī)范的形式，通過架空一般條款的手段來爭取“合法”空間。一般條款非但沒實現(xiàn)彌補體系缺漏的功能，反而影響了立法實踐、行政實踐和司法實踐的層級分明、體系完整。商事實踐為了規(guī)避擔(dān)保合同的禁止流質(zhì)條款，往往藉由股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、買賣合同等形式，予流質(zhì)以“合法”外衣。

為緩解現(xiàn)實中非上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓機制匱乏和非上市公司股權(quán)質(zhì)押融資需要之間的緊張矛盾，合同流質(zhì)約定在商事實踐中常予運用，但一旦落入典型擔(dān)保物權(quán)的范疇，法官都認為事先約定非上市公司股權(quán)處分方式和處分價格屬無效?！?2〕參見最高人民法院（2015）民二終字第384號民事判決書。而歸屬于非典型擔(dān)保物權(quán)的非上市公司股權(quán)質(zhì)押，則出現(xiàn)了商事實踐與司法實踐的混亂，這一情況見于對賭協(xié)議。在放寬對賭協(xié)議法律效力認定的大背景下，〔13〕參見最高人民法院（2012）民提字第11號民事判決書，最高人民法院（2014）民二終字第111號民事判決書，最高人民法院（2016）最高法民再128號民事判決書。對賭協(xié)議類型中的股份回購型協(xié)議具有借貸關(guān)系搭配擔(dān)保關(guān)系且許可流質(zhì)的性質(zhì)?！?4〕參見李巖：《對賭協(xié)議法律屬性之探討》，《金融法苑》2009年總第78輯。法官發(fā)現(xiàn)了股份回購型對賭協(xié)議中存在著債權(quán)債務(wù)關(guān)系和擔(dān)保關(guān)系，但對于股份回購模式本身是否涉及擔(dān)保、是否違反禁止流質(zhì)條款則未予置評。筆者認為，擔(dān)保物權(quán)不能僅在法定擔(dān)保物權(quán)類型內(nèi)進行探尋，一個交易模式是否具備敦促償債的功能〔15〕參見王樂兵：《金融創(chuàng)新中的隱性擔(dān)保——兼論金融危機的私法根源》，《法學(xué)評論》2016年第5期。和物上優(yōu)先權(quán)的本質(zhì)〔16〕參見崔建遠：《“擔(dān)保”辨——基于擔(dān)保泛化弊端嚴重的思考》，《政治與法律》2015年第12期；宋宗宇：《優(yōu)先權(quán)制度在我國的現(xiàn)實與理想》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第1期。才是識別標準，否則在學(xué)理上和司法實踐中被普遍肯認效力的非典型擔(dān)保就是脫法行為。沿而述之，雖然投資方注資被投資方難稱發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但股份回購型對賭協(xié)議中被投資方實則負擔(dān)購買股權(quán)的債務(wù)，而被投資方可以約定為這一債務(wù)提供物保，同時投資方取得的股權(quán)具有所有權(quán)擔(dān)保的功能和本質(zhì)。復(fù)雜的對賭協(xié)議完全可以施加債務(wù)人以流質(zhì)和一般擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的雙重償債壓力。雖學(xué)界和司法實務(wù)界都尚未論述股份回購型對賭協(xié)議是否可與非典型擔(dān)保相辨別，但至少可以說明，商事實踐可以借用對賭協(xié)議包裝股權(quán)流質(zhì)條款，且司法也存在援引禁止流質(zhì)條款否定某些對賭協(xié)議的模糊地帶。

買賣型擔(dān)保也是制度的一大缺口。這一交易實踐常借合同買賣之表象，但實為實現(xiàn)融資，有學(xué)者稱其為“名為買賣，實為借貸”〔17〕參見車輝、萬璐：《對名為買賣實為借貸擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)法律問題的思考》，《中國審判》2015年第16期?；颉百I賣型擔(dān)保”?！?8〕參見莊加園：《“買賣型擔(dān)保”與流押條款的效力——〈民間借貸規(guī)定〉第24條的解讀》，《清華法學(xué)》2016年第3期。作為一種非典型擔(dān)保方式，債權(quán)人通過買賣等方式將標的物轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，其實質(zhì)目的是為擔(dān)保債務(wù)的履行而非買賣交易。即使法官可以揭開買賣合同面紗，卻對于其中的流質(zhì)規(guī)范看法不一：部分案例中，法官對買賣型擔(dān)保中的流質(zhì)效力予以了肯定評價；〔19〕參見最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書，最高人民法院（2015）民提字第55號民事判決書，福建省高級人民法院（2015）閩民申字第1688號民事裁定書。在另一些案例中，最高人民法院認為買賣型擔(dān)保實為融資擔(dān)保的流抵條款，但僅在約定內(nèi)容顯失公平的前提下當(dāng)事人才可申請撤銷；〔20〕參見最高人民法院（2008）民申字第222號民事裁定書。而也有法院認定此交易安排違反禁止流押條款而無效?！?1〕參見最高人民法院（2013）民提字第135號民事判決書。

應(yīng)收賬款質(zhì)押上也存在著變相豁免流質(zhì)規(guī)范的情形?！段餀?quán)法》中動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的基本規(guī)范對權(quán)利質(zhì)權(quán)制度起著補充作用，《物權(quán)法》第219條所規(guī)定的動產(chǎn)質(zhì)押實現(xiàn)方式，即折價、變價、拍賣，原則上應(yīng)同樣適用于應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)。然而，由于應(yīng)收賬款本身流動性差，次債務(wù)人的資信狀況難以把握等原因，事前事后都無法獲得應(yīng)收賬款的清償率以及市場價值。如將質(zhì)押應(yīng)收賬款再行拍賣、變賣，耗時長而且易造成清償率下降，甚至現(xiàn)實中還會出現(xiàn)質(zhì)押應(yīng)收賬款本身屬性不適宜拍賣等情況。關(guān)乎應(yīng)收賬款質(zhì)押的實現(xiàn)方式，即使可能依《中華人民共和國合同法》（下文簡稱《合同法》）第73條中的代位權(quán)方式來實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，但實操中存在著若干適用障礙，〔22〕參見趙萬一、余文焱：《應(yīng)收賬款質(zhì)押法律問題》，《法學(xué)》2009年第9期；陳本寒、黃念：《一般債權(quán)質(zhì)押問題之探討——兼評我國〈物權(quán)法〉（草案）相關(guān)條款之規(guī)定》，《法學(xué)評論》2006年第4期。進而極大阻礙了應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)。最高人民法院發(fā)布的第53號指導(dǎo)性案例中，出現(xiàn)了一種立法規(guī)則未涉及的應(yīng)收賬款質(zhì)押實現(xiàn)方式，認同“質(zhì)權(quán)人可請求法院判令其直接向出質(zhì)人的債務(wù)人收取金錢并對該金錢行使優(yōu)先受償權(quán)，故無需采取折價或拍賣、變賣之方式”，這一應(yīng)收賬款實現(xiàn)方式學(xué)理上稱為“質(zhì)權(quán)人直接收取債權(quán)方式”，〔23〕參見謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第1043～1044頁。即由質(zhì)權(quán)人直接請求次債務(wù)人給付應(yīng)收款，以回款優(yōu)先受償保障債權(quán)，不必通過公力救濟。應(yīng)收賬款這一債權(quán)當(dāng)然沒有“處分權(quán)”或者“所有權(quán)”的內(nèi)容，但其作為財產(chǎn)性權(quán)利，排他性收益權(quán)就是全部價值所在，債權(quán)人私力取得應(yīng)收賬款的收益權(quán)即等同于取得了應(yīng)收賬款的財產(chǎn)性權(quán)利。司法許可的質(zhì)權(quán)人直接收取債權(quán)方式，其本質(zhì)即應(yīng)收賬款這一財產(chǎn)權(quán)利讓與，體現(xiàn)的是傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)自不動產(chǎn)、動產(chǎn)擔(dān)保向權(quán)利擔(dān)保發(fā)展的過程中，對禁止流質(zhì)條款的拋棄。

在不良資產(chǎn)處置問題上，以物抵債是民事債權(quán)救濟的經(jīng)常手段。以物抵債與流質(zhì)的區(qū)別，在于前者具有公力救濟性、處分限制性以及抵償合意發(fā)生于債務(wù)期限屆滿后的特征，而后者強調(diào)私力救濟性、處分自由性以及抵償合意發(fā)生于債務(wù)期限屆滿前。不良資產(chǎn)涉及的擔(dān)保標的物常屬于缺乏市場公允價格的財產(chǎn)，由于缺乏價格的比較標準，此時公權(quán)力機關(guān)強加交易公平與否的事后評價難圓其說，也存在司法執(zhí)行障礙，法律整體運行的經(jīng)濟效益成為唯一可選擇的公平判斷標準?！?4〕參見［美］理查德?波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第15～17頁。即便具備市場公允價格，合理設(shè)計流質(zhì)條款的優(yōu)勢在于提高擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)效率。作為商事?lián)说奈锏南嚓P(guān)不良資產(chǎn)在處置時，司法機關(guān)也傾向于繞開禁止流質(zhì)條款，肯定債務(wù)清償期限屆滿前約定的“以物抵債”，將處分權(quán)交之債權(quán)人，只需“以物抵債”行為經(jīng)過折價、拍賣或變賣等正當(dāng)程序即可?！?5〕參見陸青：《以房抵債協(xié)議的法理分析——〈最高人民法院公報〉載“朱俊芳案”評釋》，《法學(xué)研究》2015年第3期。相關(guān)司法判決可見最高人民法院（2016）最高法民申2145號民事裁定書，最高人民法院（2014）民申字第2139號民事判決書，廣東省高級人民法院（2016）粵民申421號民事判決書。適度解禁商事流質(zhì)，可在確保程序正義的前提下提升不良資產(chǎn)處置的效率，防止因不良資產(chǎn)處置受阻而拉長債務(wù)違約鏈條、誘生系統(tǒng)性風(fēng)險。

二、商事流質(zhì)的價值確認

（一）貫徹擔(dān)保物權(quán)商化的理念

商事?lián)娬{(diào)交易安全、〔26〕參見曾大鵬：《商事?lián)Ａ⒎ɡ砟畹闹厮堋罚斗▽W(xué)》2013年第3期。交易效率與便捷價值特性，〔27〕參見范?。骸渡淌?lián)５臉?gòu)成與責(zé)任特殊性》，《法學(xué)》2013年第3期。以及進行商事?lián)；顒拥闹黧w、行為的營利性，〔28〕同前注〔3〕，周林彬、王爽文。因此其法理基礎(chǔ)上與民事?lián)４嬖谳^大的差別。而隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，物權(quán)理論在民法、商法之間的差異同樣顯著。民法上的物以靜態(tài)、有體、特定、人格性、〔29〕民法學(xué)者關(guān)于人格物的討論通常只與侵權(quán)法問題相關(guān)，但有學(xué)者提出物權(quán)法、擔(dān)保法研究同樣需要關(guān)注人格物的特殊規(guī)則，參見冷傳莉：《人格物確立的法理透視》，《政法論壇》2010年第6期。社會性〔30〕在土地和住宅等與人民群眾基本社會生活息息相關(guān)的領(lǐng)域，我國民事立法必須重視物（權(quán)）的社會性，參見朱振：《財產(chǎn)權(quán)的兩重性與住宅建設(shè)用地使用權(quán)續(xù)期的制度安排》，《法制與社會發(fā)展》2017年第6期；呂軍書：《論社會保障性物權(quán)立法的價值取向及改革走向》，《理論與改革》2015年第5期。為其特征，而商法上的物，已大大向動態(tài)、無體、種類、非人格性、非社會性拓展。傳統(tǒng)民事物權(quán)法保護財產(chǎn)歸屬秩序，為“財貨歸屬法”，與商事物權(quán)法之“財貨轉(zhuǎn)移法”有動靜之別，〔31〕參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第2頁。商法上的物應(yīng)著重“處分權(quán)”歸屬以發(fā)揮流通效能，名義上的所有權(quán)、占有并非關(guān)鍵。被傳統(tǒng)民法歸入債的財產(chǎn)性權(quán)利，以及兼具身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的股權(quán)、需行政確認或賦權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)甚至權(quán)利憑證等，在商法視野下早已納入“物”的范疇，并可作為擔(dān)保標的物，羅馬法上無體物易受無形侵害的理論邏輯要求權(quán)利救濟觀由傳統(tǒng)民事物權(quán)的事前事中排除妨礙、恢復(fù)原狀、返還原物改變?yōu)樯淌挛餀?quán)的事后損害賠償，〔32〕參見吳漢東：《羅馬法的“無體物”理論與知識產(chǎn)權(quán)制度的學(xué)理基礎(chǔ)》，《江西社會科學(xué)》2005年第7期。使得形式上的禁止規(guī)范失去了理論基礎(chǔ)和實踐可能，忽略事前的令行禁止而重視事后的價值評價才是實質(zhì)合理的解決思路。商事實踐中“物”的開放性發(fā)展，導(dǎo)致更加強調(diào)其交易屬性，而非保障基本人權(quán)屬性，甚至可以認為任何物都具有替代物，都可尋得衡量價格，立法者和法官應(yīng)當(dāng)默認商事交易當(dāng)事人可以理性地從事?lián)＝灰住ｋS著物之營利性交換意義的上升，人格性專屬意義不斷下降，削弱了司法介入財產(chǎn)權(quán)糾紛的公平正義理據(jù)。在現(xiàn)代商法理論中，除不動產(chǎn)交易仍具有殘余的公共政策性，在動產(chǎn)交易上的交易秩序價值明顯優(yōu)越于社會民生價值，而在完全無體的財產(chǎn)性權(quán)利交易中更是如此。

（二）包容我國既有的金融慣例

典當(dāng)作為我國傳統(tǒng)金融生活的產(chǎn)物曾一度被取締改造，后因中小企業(yè)融資的迫切需要才重新進入了人民群眾的生活。典當(dāng)實為平民金融機關(guān)，〔33〕參見楊肇遇：《中國典當(dāng)業(yè)》，商務(wù)印書館1933年版，第2頁。其親民便捷的特性使其優(yōu)于銀行等金融機構(gòu)，仍葆有經(jīng)濟生命力，學(xué)界通說也支持典當(dāng)制度的保留，〔34〕參見崔建遠：《民法分則物權(quán)編立法研究》，《中國法學(xué)》2017年第2期；汪瓊枝、高圣平：《典當(dāng)立法中若干爭議問題探究》，《武漢金融》2010年第6期；徐潔：《典權(quán)存廢之我見》，《法學(xué)》2007年第4期。其可謂我國的金融慣例。

依《典當(dāng)管理辦法》第43條的規(guī)定，當(dāng)物估價以3萬為界線，價格大于3萬的當(dāng)物在絕當(dāng)后按照《物權(quán)法》《擔(dān)保法》等有關(guān)規(guī)定處理，而價格小于3萬的當(dāng)物，絕當(dāng)后典當(dāng)行有權(quán)自行變賣或折價，損溢自負。最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》中認可了典當(dāng)管理部門規(guī)章的特別法效力，許可了小額典當(dāng)中的流質(zhì)，但該規(guī)定與現(xiàn)行法律不合。在司法實踐中，典當(dāng)中的絕當(dāng)規(guī)則既有被肯定的，〔35〕參見最高人民法院（2016）最高法民申3191號民事裁定書，最高人民法院（2014）民提字第14號民事判決書。也有被否定的，〔36〕參見最高人民法院（2017）最高法民申1445號民事裁定書，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2016）新民申757號民事裁定書，山東省高級人民法院（2015）魯商終字第523號民事判決書。判決說理紛繁復(fù)雜。與此形成鮮明對比的是，我國臺灣地區(qū)“民法典”通過第899條第2款的營業(yè)質(zhì)與第8章典權(quán)制度保護了典當(dāng)傳統(tǒng)中流質(zhì)條款的合法性，日本的《典當(dāng)商營業(yè)法》第19條也明確肯定了典當(dāng)商流質(zhì)權(quán)。我國亟待通過立法確立并保護典當(dāng)之金融慣例，結(jié)束立法禁止、行政部分許可、司法混亂的局面。

（三）契合金融創(chuàng)新的實踐訴求

融資融券（和轉(zhuǎn)融通）業(yè)務(wù)作為國際上成熟證券市場的一種廣泛流行的交易方式，在我國證券法解禁后已蓬勃發(fā)展。依照《證券公司監(jiān)督管理條例》第48條規(guī)定，融資融券業(yè)務(wù)是指將擔(dān)保標的物存入債權(quán)人名義下的特定賬戶，其轉(zhuǎn)移所有權(quán)、移交表決權(quán)，〔37〕參見《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第32條。以及在符合約定條件時證券公司（和證券金融公司）有權(quán)處分〔38〕參見《證券公司監(jiān)督管理條例》第54條，《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第26條。的制度構(gòu)造，實質(zhì)上違背了禁止流質(zhì)條款的強制性規(guī)范。〔39〕參見劉繆：《析我國融資融券交易風(fēng)險防范法律制度的不足與完善》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2010年第4期；胡畢軍、柴艷：《我國融資融券交易的法律問題探析》，《河北法學(xué)》2009年第6期；廖煥國：《論我國融資融券交易擔(dān)保機制的法律構(gòu)造——以最高額質(zhì)押為視點的框架分析》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2009年第5期；陳紅：《我國證券信用交易風(fēng)險控制的幾個法律問題研究》，《法商研究》2008年第5期。然而司法機關(guān)在判斷債權(quán)人強制處分擔(dān)保標的物的合法性時，也僅會依據(jù)雙方合同和行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)則，遵循《合同法》的意思自治原則進行裁判。流質(zhì)的現(xiàn)行法律構(gòu)造借信托之法律外殼，〔40〕參見《證券公司監(jiān)督管理條例》第53條，《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》第14條、第31條和第32條，《轉(zhuǎn)融通業(yè)務(wù)監(jiān)督管理試行辦法》第21條。反而可能造成與現(xiàn)行國家經(jīng)濟政策和金融體系分業(yè)經(jīng)營規(guī)則的不調(diào)和，誘致制度構(gòu)建更深層次的問題。為解決融資融券業(yè)務(wù)的合法化問題，《中華人民共和國證券法（修訂草案）》第72條、第164條創(chuàng)設(shè)了“信托型讓與擔(dān)?！保髨D使之“名正言順”。但由于我國信托制度供給不足，而一物一權(quán)理念根深蒂固，該修正草案所確立的規(guī)則無論是借信托之名還是借讓與擔(dān)保之名，首要挑戰(zhàn)仍為禁止流質(zhì)條款對被擔(dān)保人不得享有擔(dān)保物的所有權(quán)或處分權(quán)的嚴苛限制，令該條文生效的最簡便之舉即是對禁止流質(zhì)條款做出調(diào)整或廢止。

票據(jù)買斷式回購、股票買斷式回購和債券買斷式回購等以金融資產(chǎn)為標的的買斷式回購，又稱為開放式回購，與質(zhì)押式回購相比，區(qū)別在于初始交易時金融資產(chǎn)持有人是將金融資產(chǎn)賣給金融資產(chǎn)購買方，而不是質(zhì)押凍結(jié)，因而發(fā)生金融資產(chǎn)的所有權(quán)或財產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)移，其本質(zhì)為買賣型擔(dān)保。票據(jù)買斷式回購，是根據(jù)《票據(jù)交易主協(xié)議》買斷式回購特別條款部分第2條和第3條、《票據(jù)交易管理辦法》第41條、《上海票據(jù)交易所票據(jù)交易規(guī)則》第1.4條和第6.1條等規(guī)定，通過票據(jù)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以擔(dān)保貨幣債權(quán)，避免一般票據(jù)質(zhì)押追償資金時間和價值的不確定性弊端。隨著資產(chǎn)證券化的推廣，票據(jù)買斷式回購已成為上海票據(jù)交易所的常規(guī)業(yè)務(wù)。股票買斷式回購具體操作為：融資方將所持股票出售給出資方充當(dāng)優(yōu)先級投資人，過橋資金提供方充當(dāng)一般級投資人，通過結(jié)構(gòu)設(shè)計取得資金，在約定期限屆滿后，融資方需將前期轉(zhuǎn)讓的股票購回。債券買斷式回購交易常見為交易一方通過賣出一筆國債以獲得對應(yīng)資金，并在約定期滿后以事先商定的價格從對方回購?fù)P國債。根據(jù)《全國銀行間債券市場債券買斷式回購業(yè)務(wù)管理規(guī)定》第2條、《上海證券交易所國債買斷式回購交易實施細則》第2條，債券買斷式回購的對象包含普遍意義上的債券，不局限于國債。債券買斷式回購存在于銀行間市場，交易參與方僅限于證券公司、銀行等商事主體。

我國當(dāng)下正歷經(jīng)金融創(chuàng)新的許可流質(zhì)主義需求與立法規(guī)則的禁止流質(zhì)主義供給相沖突的階段。金融的本質(zhì)是資產(chǎn)與負債在空間與時間上的分配、風(fēng)險的再分配。于金融產(chǎn)品而言，無謂所有權(quán)的歸屬，而更關(guān)注風(fēng)險的歸屬。上述所有金融產(chǎn)品流質(zhì)權(quán)人僅將流質(zhì)財產(chǎn)視為信用增級、敦促償債的工具，而非旨在取得流質(zhì)財產(chǎn)的所有權(quán)，乘人之危、侵害擔(dān)保人權(quán)益的假設(shè)鮮能成立。此外，滯后的民事救濟大都無法介入金融活動，金融產(chǎn)品的迅捷流轉(zhuǎn)會使得恢復(fù)原狀的司法判決成為具文。更為重要的是，金融創(chuàng)新的基本邏輯為降低體系的不穩(wěn)定性，〔41〕參見何佳：《中國金融監(jiān)管與創(chuàng)新的邏輯》，《中國金融》2016年第18期。商事流質(zhì)作為充分、及時的違約救濟，價值評價應(yīng)從微觀個體的公平上升至宏觀系統(tǒng)的穩(wěn)定。金融體系的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)使得金融產(chǎn)品存在零散個體和聚集中心，許可商事流質(zhì)作為金融創(chuàng)新的成分，通過轉(zhuǎn)移個體可預(yù)期的擔(dān)保財產(chǎn)以彌補中心虧損，符合防范系統(tǒng)性風(fēng)險的要求。

（四）回應(yīng)營商環(huán)境的制度健全

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》將“建設(shè)法治化營商環(huán)境”提列為到2020年全面深化改革的主要任務(wù)和重大舉措。作為全球營商環(huán)境的權(quán)威評價和我國營商環(huán)境的重要參考，世界銀行《2018年營商環(huán)境報告》經(jīng)濟體排名中，中國位列第78名。根據(jù)報告基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，“獲得信貸”指標項下“合法權(quán)利指數(shù)”等四個二級指標中，我國“合法權(quán)利指數(shù)”的得分最低，滿分10分僅得4分，低于印度和俄羅斯（8分）、亞太國家平均分（7.2分），甚至低于亞太經(jīng)合組織成員國平均分（6分）?！?2〕參見羅培新：《世行營商環(huán)境評估，占55%權(quán)重的上海如何提高中國得分率？》，https://www.jfdaily.com/news/detail?id=83948，2018年11月25日訪問。在世界銀行的調(diào)查問卷中，第二題讓與擔(dān)保的法律法規(guī)、第十九題私力救濟擔(dān)保權(quán)益的可行性、第二十題流質(zhì)規(guī)范的合法性三個問題上，我國都只能予以否定回答，得分為0?！?3〕參見羅培新：《世行營商環(huán)境評估，如何挽回我國的每一個冤枉失分點》，https://www.jfdaily.com/news/detail?id=88033，2018年11月25日訪問。這三個問題都側(cè)面反映出在世界銀行評價體系下，禁止流質(zhì)條款是阻礙商事活動的，對營商環(huán)境會產(chǎn)生負面影響。這一評價標準得到了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會觀點的佐證，在其示范性文件《貿(mào)易法委員會擔(dān)保交易立法指南》第10章“目的”第3款、第138條等，《貿(mào)易法委員會擔(dān)保交易示范法》第75條、第76條，以及《貿(mào)易法委員會擔(dān)保交易示范法頒布指南》中都對各國提出了解禁禁止流質(zhì)條款的立法建議。

這一觀點是否為法律文化的片面之詞或商事法律的僵化推廣，需要置于法律普遍發(fā)展趨勢下周而觀之。英美法系國家通過制定法和普通法上的按揭和止贖制度構(gòu)建了私力救濟下的流質(zhì)規(guī)范，并延續(xù)至今。按揭系為擔(dān)保債權(quán)之償還而設(shè)立的財產(chǎn)利益讓與或其他留置，〔44〕See Edward Burn, John Cartwright, Cheshire and Burn’s Modern Law of Real Property, 16th edition, Butterworths 2005, p.716.按揭權(quán)人先是獲得按揭人的永久財產(chǎn)權(quán)，按揭權(quán)人在按揭人清償債務(wù)后將財產(chǎn)權(quán)回轉(zhuǎn)給按揭人；〔45〕Id.p.322.止贖是指司法機關(guān)宣告按揭人的衡平法回贖權(quán)消滅，按揭權(quán)人成為法定所有人?！?6〕參見［英］黛安?查佩爾：《土地法》（影印本），法律出版社2003年版，第361頁。而作為英美法系商法的集大成者，《美國統(tǒng)一商法典》第9編“動產(chǎn)擔(dān)保交易制度”是法典中最具革命性和最成功的一編，〔47〕See Carl Felsenfeld, But the Proposed Uniform Commercial Code was Adopted, 26 Loyola of Los Angeles Law Review（1993）,p.697.其第9-601條第1款擔(dān)保權(quán)益斷贖規(guī)范明確受擔(dān)保方可以切斷擔(dān)保人對擔(dān)保財產(chǎn)的回贖權(quán)利，獲得擔(dān)保財產(chǎn)完整的所有權(quán)，實質(zhì)與商事流質(zhì)無異?！?8〕參見季秀平：《論流質(zhì)契約的解禁》，《河北法學(xué)》2005年第4期。

彼時學(xué)者往往提及大陸法系國家強調(diào)法院等公權(quán)力機關(guān)介入擔(dān)保財產(chǎn)的實現(xiàn)程序，〔49〕參見高圣平：《擔(dān)保物權(quán)實行途徑之研究——兼及民事訴訟法的修改》，《法學(xué)》2008年第2期。然而客觀來看，大陸法系國家或多或少、或遲或早都對承繼于羅馬法的禁止流質(zhì)條款予以松綁，尤其是在商事流質(zhì)規(guī)范上。

德國于《德國民法典》第1149條、第1229條明文規(guī)定了禁止流質(zhì)條款，效力延及動產(chǎn)、不動產(chǎn)擔(dān)保。即使德國民法形式上管制最為嚴厲，仍存在著緩和情況：其第1228條第2款規(guī)定，在債權(quán)至少一部分屆清償期時，再行約定流質(zhì)條款可被正當(dāng)化；第1221條、第1259條的設(shè)定意味著存在公允價值計量或商業(yè)居間人的情況下，以民法形式、商法實質(zhì)的條款確認了流質(zhì)的法律效力；〔50〕同前注〔3〕，周林彬、王爽文。第1295條許可本票、匯票及其他證券質(zhì)押的逾期直接處分規(guī)則。

法國對于在2006年修改《法國民法典》前后變化顯著。原《法國民法典》第2078條表明了對動產(chǎn)質(zhì)押、流質(zhì)的態(tài)度，第2088條對不動產(chǎn)擔(dān)保的流質(zhì)做出了禁止性規(guī)定。法國民法改革后，新修訂的《法國民法典》第2348條、第2459條對原來的禁止流質(zhì)主義予以全面推翻。此外，第2459條、第2460條規(guī)定了流質(zhì)的清算條款，以實現(xiàn)對擔(dān)保人與擔(dān)保權(quán)人的平等保護，第2348條第2款和第3款規(guī)定了流質(zhì)在缺乏清算價值時的實現(xiàn)程序，〔51〕參見石佳友：《法國2006年3月23日改革擔(dān)保制度的法令述評（綱要）》，http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26687，2018年11月25日訪問。多層次地構(gòu)建了流質(zhì)的解禁與限制規(guī)則。

日本法對流質(zhì)于民法領(lǐng)域和商法領(lǐng)域采取不同的法律效果評價。民法上，于《日本民法典》第349條確定禁止流質(zhì)主義，而商法上，《日本商法典》第515條采納了日本民商法學(xué)界的普遍觀點，〔52〕參見［日］我妻榮：《新訂擔(dān)保物權(quán)法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第135頁；［日］三潴信三：《物權(quán)法提要》，孫芳譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第317～318頁。以法典形式確立了商事流質(zhì)的特別法規(guī)則，另有《典當(dāng)商營業(yè)法》規(guī)范典當(dāng)商流質(zhì)權(quán)。韓國法模式與日本法相似，即《韓國民法典》第339條禁止民事流質(zhì)，《韓國商法典》第59條許可商事流質(zhì)。

2007年，我國臺灣地區(qū)對“民法典”物權(quán)編進行了修訂。在此之前，我國臺灣地區(qū)原“民法典”對流押和流質(zhì)均做出了無效認定?！懊穹ǖ洹毙抻喓?，其第873條、第893條認可了擔(dān)保合同中的流質(zhì)條款，轉(zhuǎn)向了許可流質(zhì)主義。此外，絕當(dāng)規(guī)則在“民法典”中一直具備合法性基礎(chǔ)。

商事流質(zhì)的發(fā)展趨勢，顯現(xiàn)出普遍化、進步化的特征，而商事流質(zhì)的許可程度選擇、具體運行制度以及再限制制度設(shè)計，體現(xiàn)了各個國家的立法邏輯和學(xué)界智慧。優(yōu)化營商環(huán)境的重要一環(huán)，是解禁禁止流質(zhì)條款并加以全新構(gòu)造。而將民法的絕對禁止態(tài)度貫之于各個主體、各個行為、各個領(lǐng)域和各個情形，是一種立法粗糙化的表征，阻礙的是商事環(huán)境的國際化改良和商事制度的現(xiàn)代化發(fā)展。

三、法經(jīng)濟學(xué)視角下商事流質(zhì)的正當(dāng)性證成

物權(quán)法的經(jīng)濟分析需要探究物權(quán)法所確立的財產(chǎn)權(quán)益配置與經(jīng)濟主體的交易效率之間的關(guān)聯(lián)性。〔53〕參見周林彬、李勝蘭：《法律經(jīng)濟分析與我國物權(quán)法創(chuàng)新》，《河北法學(xué)》2001年第5期。商事?lián)７懂犗碌纳淌铝髻|(zhì)，其擔(dān)保標的物可區(qū)分為具備公允市場價值〔54〕具備公允市場價值的擔(dān)保標的物包括房地產(chǎn)、商品、股票、債券、買斷式回購金融資產(chǎn)、開放式基金份額、倉單、存款單等。與缺乏市場價格〔55〕缺乏市場價格的擔(dān)保標的物包括非上市公司股權(quán)、應(yīng)收賬款、浮動動產(chǎn)（生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等構(gòu)成的整體）、票據(jù)等。兩種情形，二者的立法經(jīng)濟基礎(chǔ)需要區(qū)別考量。

（一）擔(dān)保標的物具備公允市場價值情形下的分析

對于擔(dān)保標的物具備公允市場價值的情形，考量核心在于效率。商法倚重效率，因此商法規(guī)范之設(shè)定大都體現(xiàn)為簡便敏捷而富有彈性，允許犧牲個案公平以換取市場整體的效率和利益?！?6〕參見馮果、卞翔平：《論私法的二元結(jié)構(gòu)與商法的相對獨立》，載王保樹主編：《中國商法年刊》（2001年卷），法律出版社2001年版，第119～134頁。商事流質(zhì)基于效率之考量，是由于擔(dān)保權(quán)人若不能及時受償，易致?lián)Ｖ贫炔荒馨l(fā)揮其應(yīng)有功能，為以最大化個人利益為目的的債務(wù)人提供轉(zhuǎn)移、揮霍財產(chǎn)的可能，進而降低擔(dān)保債權(quán)的清償程度，〔57〕同前注〔6〕，高圣平文。損及擔(dān)保權(quán)人正當(dāng)利益，不效率的直接后果即不公平。從另一個角度考慮，具備公允市場價格即意味著市場交易相對自由，自由市場受變化多端的供給需求關(guān)系影響，公允市場價格顯現(xiàn)的時效性、不確定性特征，無法與程序煩瑣、成本高而效率低的傳統(tǒng)擔(dān)保財產(chǎn)實現(xiàn)制度相適應(yīng)，頑固堅持交易雙方折價、人民法院拍賣與變賣的擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式是徒增社會成本，阻礙交易機會。此外，具備市場公允價格之假設(shè)前提，即交易雙方自我抉擇、自我擔(dān)責(zé)應(yīng)被充分尊重，民商法作為調(diào)整平等民商事主體之間關(guān)系的法律，法律父愛主義不應(yīng)擅自傾倚保護單方交易主體，公平原則不應(yīng)設(shè)置“頒布禁令”這一前置門檻，而應(yīng)以“司法審查”這一后置救濟來實現(xiàn)。

商事流質(zhì)有利于提高商事?lián)５倪\行效率，可以簡化擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序，進而實現(xiàn)擔(dān)保物價值之最大化。時間價值作為商事活動的關(guān)鍵考量，其重要性超出傳統(tǒng)民法的關(guān)注范圍。當(dāng)下?lián)Ｎ餀?quán)實現(xiàn)的時間成本、經(jīng)濟成本極高，〔58〕參見中國人民銀行研究局、世界銀行集團外國投資咨詢服務(wù)局、國際金融公司中國項目開發(fā)中心：《中國動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)與信貸市場發(fā)展》，中信出版社2006年版，第56頁。折價或變賣的重新協(xié)商將增加事后交易成本?！?9〕事后交易成本是指簽訂契約后，為解決契約本身所存在的問題，從改變條款到退出契約所花費的費用。See Oliver E.Williamson, The Economic Institutions of Capitalism: Firms, Markets, Relational Contracting, Free Press 1985, pp.20-22.若擔(dān)保交易雙方選擇約定流質(zhì)條款，且法律許可流質(zhì)，可節(jié)約擔(dān)保交易雙方二次談判或司法清算流程的運作成本。從更長遠來看，在擔(dān)保財產(chǎn)具備公允市場價值的特定情形下，許可商事流質(zhì)有助于構(gòu)建商事?lián)５男蔬`約機制，〔60〕See Charles Kahn, Gur Huberman, Default, Foreclosure, and Strategic Renegotiation, 52 Law and Contemporary Problems（1989）,pp.49-61.當(dāng)事人在交易成本較低且市場進出自由的前提下，可衡量違約以讓渡擔(dān)保財產(chǎn)所有權(quán)的預(yù)期損益與清償債務(wù)的資金流出之間是否存在盈余。商事流質(zhì)通過降低融資擔(dān)保交易成本，將物權(quán)法、擔(dān)保法從單純懲惡揚善的市民社會法律工具轉(zhuǎn)變?yōu)槔硇耘渲蒙虡I(yè)風(fēng)險的市場經(jīng)濟法律手段。

（二）擔(dān)保標的物缺乏市場價值情形下的分析

對于擔(dān)保標的物缺乏市場價值的情形，考量核心在于避免“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象。此時商事流質(zhì)中的所有權(quán)控制相較于處分權(quán)控制更為重要，也更具有制度正當(dāng)性。由于市場交易各方所擁有的信息數(shù)量和質(zhì)量存在差異，出現(xiàn)了信息不對稱現(xiàn)象。商業(yè)領(lǐng)域，尤其是金融領(lǐng)域，信息不對稱現(xiàn)象最為嚴重。獲取信息必然需要成本，而在擔(dān)保交易中提供擔(dān)保財產(chǎn)的擔(dān)保人占有信息數(shù)量多、成本低，而提供貸款的擔(dān)保權(quán)人搜尋信息數(shù)量少、成本高，信息不對稱情況難以徹底消除，只能在信息不對稱假設(shè)下進行相關(guān)的制度設(shè)計及權(quán)利配置。

在擔(dān)保財產(chǎn)清算價值信息不對稱的假設(shè)下，如禁止商事流質(zhì)，可以適用喬治?阿克洛夫的逆向選擇模型?！?1〕See George A.Akerlof, The Market for“Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 The Quarterly Journal of Economics（1970）, p.492.假設(shè)融資借貸市場中優(yōu)質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)與劣質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)并存，在僅有借入方知道自己的擔(dān)保財產(chǎn)是優(yōu)質(zhì)還是劣質(zhì)而貸出方無法分辨時，借入方鼓吹自己的擔(dān)保財產(chǎn)是“優(yōu)質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)”均是最好的策略。但貸出方知道融資借貸市場中所有擔(dān)保財產(chǎn)的期望價值遠低于優(yōu)質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)的價值，〔62〕See Robert J.Barro, The Loan Market, Collateral, and Rates of Interest, 8 Journal of Money, Credit and Banking（1976）, p.442.僅會審慎選擇貸出所有擔(dān)保財產(chǎn)的期望價值。結(jié)果，一些擁有優(yōu)質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)的借入方寧愿留下財產(chǎn)自用，逐漸退出融資借貸市場，最后導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象——融資借貸市場上，只存在較小部分愿意提供劣質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)的借入方和接受其的貸出方，市場規(guī)模遠不及中小企業(yè)資金融通需求，進而增大相關(guān)企業(yè)的借貸成本，使之轉(zhuǎn)投缺乏規(guī)制的高利貸，劣質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)和以劣質(zhì)財產(chǎn)作擔(dān)保的貸款泛濫，不利于控制系統(tǒng)性風(fēng)險。

在擔(dān)保財產(chǎn)清算價值信息不對稱的假設(shè)下，若允許商事流質(zhì)，可以適用約瑟夫?斯蒂格利茨的信號甄別模型?！?3〕參見王?。骸缎畔⒔?jīng)濟學(xué)》，中國農(nóng)業(yè)出版社2008年版，第11頁。通過簡化博弈分析，任何情況下借入方鼓吹自己的擔(dān)保財產(chǎn)是“優(yōu)質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)”都不劣于誠實聲稱自己的擔(dān)保財產(chǎn)是優(yōu)質(zhì)還是劣質(zhì)的策略，此時擁有劣質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)的借入方接受商事流質(zhì)條款都不劣于其僅接受傳統(tǒng)財產(chǎn)擔(dān)保實現(xiàn)方式（即交易雙方折價、人民法院拍賣與變賣）的策略，而擁有優(yōu)質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)的借入方只愿意約定傳統(tǒng)財產(chǎn)擔(dān)保實現(xiàn)方式以避免超額損失。因此，對于任意給定的違約率，擁有劣質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)的借入方“聲稱為優(yōu)質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)”且“約定商事流質(zhì)”是其納什均衡選擇，擁有優(yōu)質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)的借入方“聲稱為優(yōu)質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)”且“約定傳統(tǒng)財產(chǎn)擔(dān)保實現(xiàn)方式”也是其納什均衡選擇，二者有著明顯區(qū)分的理性選擇結(jié)果。即使存在信息不對稱，貸出方仍能通過觀察交易雙方約定的財產(chǎn)擔(dān)保實現(xiàn)方式，有效分辨不同質(zhì)量的擔(dān)保財產(chǎn)，會發(fā)生信號甄別進而解決“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象——融資借貸市場上，愿意提供優(yōu)質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)的借入方和接受其的貸出方相匹配，愿意提供劣質(zhì)擔(dān)保財產(chǎn)的借入方和接受其的貸出方相聯(lián)系，符合市場的資源配置功用，有利于擴大融資借貸市場規(guī)模，提升金融商業(yè)活力，拓寬中小企業(yè)利用各種質(zhì)量等級的擔(dān)保財產(chǎn)獲取不同資本成本貸款的渠道。

簡而言之，在禁止流質(zhì)條款普遍適用于融資借貸市場時，提供擔(dān)保標的物的借入方都會夸大財產(chǎn)價值、隱瞞財產(chǎn)缺陷，以獲取更高額貸款。在許可商事流質(zhì)的法律環(huán)境下，擁有劣質(zhì)擔(dān)保標的物的借入方會選擇約定商事流質(zhì)條款，一是實現(xiàn)增信以獲取高額貸款，二是與鼓吹財產(chǎn)價值相配合，嘗試取得更高額貸款，而擁有優(yōu)質(zhì)擔(dān)保標的物的借入方只可能選擇傳統(tǒng)擔(dān)保實現(xiàn)方式?；诙咤漠惖硇缘倪x擇，貸出方可以分辨出擔(dān)保標的物的真實價值，通過匹配貸款金額和風(fēng)控措施，最大化滿足企業(yè)融資需求并有效遏制自身風(fēng)險。

四、商事流質(zhì)“入典”的模式選擇

如前所述，流質(zhì)條款普遍存在于商事領(lǐng)域，而禁止流質(zhì)條款的例外規(guī)則也都集中于商事領(lǐng)域，因此商事流質(zhì)是一個現(xiàn)實立法需求問題，而不只是一個抽象學(xué)理問題。如前所述，編纂民法典是我國市場經(jīng)濟法律體系完善的“第一立法”要務(wù)，商事流質(zhì)必須置于民法典編纂“為商事活動提供基本遵循”這一宏觀戰(zhàn)略下進行立法安排。

在立法原理上，流質(zhì)條款應(yīng)用于商法領(lǐng)域，著重于商事主體的交易效率和擔(dān)保制度的運行效率，是基于理性人的假設(shè)，對商事交易雙方自身經(jīng)驗、風(fēng)險承受能力和商業(yè)慣例予以充分尊重，因此國家立法和司法官員不宜代之做出商業(yè)判斷。與此相異的是，流質(zhì)條款于民法領(lǐng)域確實有違民法公平、等價有償優(yōu)先之原則，且民事?lián)４蠖紴椴粍赢a(chǎn)按揭借貸，事關(guān)民生，需從嚴管理。此外，民事?lián)Ｖ校艉戏ɑ髻|(zhì)條款，由于作為借入方的自然人與作為貸出方的銀行等金融機構(gòu)之間不屬于強式平等關(guān)系，具有資金優(yōu)勢的銀行往往會利用格式條款等手段強迫自然人接受流質(zhì)這一不動產(chǎn)擔(dān)保實現(xiàn)方式，更擴大了自然人在國家整體經(jīng)濟不暢或個人財務(wù)不良時的弱勢，這一制度設(shè)計的惡果在2008年金融危機肇始之美國不動產(chǎn)違約止贖潮中一覽無遺。

流質(zhì)的商法一般條款與民法一般條款在本質(zhì)上有差異，因此在民法典物權(quán)編中不應(yīng)采取統(tǒng)攝商事流質(zhì)的普遍禁止流質(zhì)主義，亦不應(yīng)采納侵及民事流質(zhì)的普遍許可流質(zhì)主義，民事流質(zhì)與商事流質(zhì)應(yīng)在相對的民商合一立法體例下分別規(guī)范，商事流質(zhì)的“入典”模式選擇因而成為一個重要議題。

（一）民法典采取許可主義，規(guī)定民事主體例外

即模仿《民法典各分編（草案）》第470條商事借款合同和第476條商事保證合同的立法語言，在民法典物權(quán)編中規(guī)定“擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，可以與擔(dān)保人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人處分或所有，但是自然人之間流押、流質(zhì)的除外”。

該立法模式僅見于民法典合同編，這是由于民法典合同編所繼受之《合同法》可謂以商事合同法為主，〔64〕我國《合同法》制定的關(guān)鍵性參考文件有兩個，一是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，二是《國際商事合同通則》，兩者本質(zhì)上都是商事合同法，參見韓世遠：《〈國際商事合同通則〉與中國合同法的發(fā)展》，《環(huán)球法律評論》2015年第6期；王利明：《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉與我國合同法的制定和完善》，《環(huán)球法律評論》2013年第5期。民法典合同編的商法規(guī)范加入問題實為考慮民法規(guī)范的加入問題，即將民法公平、等價有償、意思表示為重等元素“入典”以保護民事主體利益，因此這一立法模式僅存在于民法典合同編是合乎邏輯的。但民法典物權(quán)編所沿用的《物權(quán)法》是自羅馬法一脈相承的大陸法系物權(quán)體系，具有濃厚的民法淵源與特征，僅有星星點點新近增加的商法規(guī)范，因此民法典物權(quán)編的商法規(guī)范加入問題需考慮爭取民法規(guī)范之兜底或例外空間，即將商法中交易便捷和交易效率等原則“入典”以特別規(guī)制商事主體。質(zhì)押、抵押隸屬于物權(quán)制度是我國民法典的既成安排，質(zhì)押、抵押規(guī)范列于民法典物權(quán)編中，而民法典合同編并沒有將質(zhì)押合同、抵押合同類型化為有名合同，商事流質(zhì)條款需沿用民法典物權(quán)編的規(guī)范，而如上所述，在物權(quán)編中許可流質(zhì)但規(guī)定民事主體例外的體例并不可取。

（二）民法典采取限制主義，規(guī)定商事主體除外

此模式下的第一種立法形式為民法典直接授權(quán)商事主體有權(quán)商事流質(zhì)，即模仿《民法典各分編（草案）》第187條商事動產(chǎn)浮動抵押的立法語言，在民法典物權(quán)編中規(guī)定“特殊主體在債務(wù)履行期屆滿前，可以與擔(dān)保人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人處分或所有”，特殊主體可以設(shè)定為營利法人、合伙企業(yè)或者其他商事主體。

第二種立法形式為民法典間接豁免商事主體不適用禁止流質(zhì)條款，即模仿《民法典各分編（草案）》第239條商事留置的立法語言，在民法典物權(quán)編中規(guī)定“擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與擔(dān)保人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人處分或所有，但特殊主體之間流押、流質(zhì)的除外”，特殊主體可以設(shè)定為營利性法人、合伙企業(yè)或者其他商事主體。

該模式下的兩種立法形式均符合立法語言之應(yīng)用先例，立法成本較低。商事流質(zhì)僅存于商業(yè)實踐中，典當(dāng)、融資融券業(yè)務(wù)、金融資產(chǎn)買斷式回購交易、非上市公司股權(quán)質(zhì)押以及應(yīng)收賬款質(zhì)押均法定或慣例上為營利法人等商事主體所為，商事主體之間的交易遵循商法之交易便捷和交易效率原則，例外地放開商事主體流質(zhì)的立法模式既總結(jié)了社會實踐規(guī)律，又符合法理邏輯，因而具備理性基礎(chǔ)。相比之下，上述第二種立法形式用更少的法條實現(xiàn)了相同的法律規(guī)制效果，更易被立法機關(guān)采納。

（三）民法典采取限制主義，法律另有規(guī)定除外

即模仿《民法典各分編（草案）》第177條擔(dān)保物權(quán)一般規(guī)定的立法語言，在民法典物權(quán)編中規(guī)定“擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與擔(dān)保人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人處分或所有，但法律另有規(guī)定的除外”。

該立法模式符合我國法律條文的立法語言中常見的準用性規(guī)范慣例。但是，所有情況下的特殊法律規(guī)則無法通過列舉方式窮盡，商事流質(zhì)應(yīng)用范圍愈明確，愈不足以涵蓋所有情形，易產(chǎn)生掛一漏萬的后果。同時，該模式依賴特別法的制定或修正，如商法通則、證券法、證券投資基金法、票據(jù)法以及相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性法律文件，一方面商法通則立法建議稿在短時間內(nèi)無法通過立法機關(guān)審議，另一方面商事單行法起草機關(guān)難以顧及“細枝末節(jié)”的商事流質(zhì)利益，因此建構(gòu)周全的商事流質(zhì)體系的成本較高。

（四）民法典采取禁止主義，商法通則或商事單行法采取許可主義

在民法典物權(quán)編中規(guī)定“擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與擔(dān)保人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人處分和所有”，同時在商法通則或商事單行法中規(guī)定“商人之間設(shè)定的抵押、質(zhì)押，可以約定債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押物、質(zhì)物歸抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人所有”。

該商事流質(zhì)一般條款立法模式利用特別法優(yōu)先的原理，優(yōu)點在于無需民商事基本法的改動。但民法典編纂提取的是民法與商法領(lǐng)域的“公因式”，民法典物權(quán)編若仍采取禁止流質(zhì)主義，則沒有完成消解商事規(guī)則與民商事基本法之間矛盾沖突的歷史任務(wù)。但與此恰好相反的是，更多現(xiàn)象表明，在民法典編纂中，立法機關(guān)有必要且必須置民法、商法的協(xié)調(diào)于重要考量。

為緩和民法規(guī)則與商法規(guī)則在流質(zhì)條款上的沖突，實現(xiàn)民法典編纂下民法規(guī)范與商法規(guī)范的設(shè)置科學(xué)化，民法典作為形式理性主義的產(chǎn)物，在抽象民法規(guī)范之外，同時需應(yīng)用立法技術(shù)解決我國商法典在立法上不被關(guān)注而致商法規(guī)范“居無定所”的問題。當(dāng)前，要在我國確立商事流質(zhì)的效力仍無法擺脫對民法典的路徑依賴，民法典禁止而商法通則或單行法例外許可的做法暫難以施行，借鑒商事留置的立法語言則最為實際。

有疑問的是，解禁商事流質(zhì)是否會致其成為商事主體之間交易只注重效率和成本、不顧及公平正義的濫觴？其實不然。如前所述，通過設(shè)計再限制制度可以實現(xiàn)體系化的商事流質(zhì)制度。現(xiàn)行再限制規(guī)范已包含惡意串通無效規(guī)范、顯失公平撤銷規(guī)范、債權(quán)人權(quán)益受損撤銷規(guī)范等，未來再限制規(guī)范還可考慮加入強制清算規(guī)范、〔65〕參見孟強：《〈民法典物權(quán)編〉應(yīng)允許流質(zhì)流抵》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第4期。營業(yè)質(zhì)規(guī)范等，〔66〕參見王利明：《我國民法典物權(quán)編的修改與完善》，《清華法學(xué)》2018年第2期；高圣平：《民法典擔(dān)保物權(quán)法編纂：問題與展望》，《清華法學(xué)》2018年第2期。并在特別條款中構(gòu)建商事活動的流質(zhì)保護措施等，〔67〕美國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)止贖規(guī)范許可不動產(chǎn)流質(zhì)后，有相關(guān)的流質(zhì)保護措施。See Andra Ghent, How Do Case Law and Statute Differ? Lessons from the Evolution of Mortgage Law, 57 The Journal of Law and Economics（2014）, pp.1111-1113.真正構(gòu)建起民商協(xié)調(diào)、松緊結(jié)合、一般條款與特別條款有序共存的流質(zhì)體系。

五、結(jié)語

民法和商法的關(guān)系不能僅從普通法和特別法的角度進行理解，需要深究商法規(guī)范與民法規(guī)范之間的替代、補充和沖突關(guān)系，并依此三類關(guān)系為標準，以提萃民法規(guī)范與商法規(guī)范的“公因式”為指導(dǎo)，最大限度地加入反映市場交易基本規(guī)律的商法規(guī)范，實現(xiàn)商法規(guī)范與民法規(guī)范有序共存。

商事流質(zhì)涵蓋于商事?lián)Ｎ餀?quán)制度中，價值導(dǎo)向要求其在保障市場經(jīng)濟正常秩序和交易安全的前提下，盡可能地提升物的利用價值和流轉(zhuǎn)效率，以滿足商事主體的營利需要和融資需求。而民事?lián)Ｎ餀?quán)則一貫延續(xù)了公平價值，強調(diào)公權(quán)力機關(guān)介入和事后恢復(fù)性救濟。負責(zé)起草民法典的立法工作者在面對商事流質(zhì)“入典”的命題時，應(yīng)該多一點商法思維——不僅考慮交易公平，還需注意交易效率，不能視商事流質(zhì)是否“入典”為一個規(guī)范選擇的小問題，而應(yīng)視商事流質(zhì)“入典”為一個直接體現(xiàn)市場需求的商法基本制度安排問題。對有悖市場交易規(guī)律的一些傳統(tǒng)民法規(guī)范（例如禁止流質(zhì)條款），應(yīng)當(dāng)通過立法技術(shù)，如借鑒商事留置的立法模式，通過但書將商事流質(zhì)條款加入物權(quán)編，而不應(yīng)罔顧市場經(jīng)濟主體的立法需求，更不宜一味采取暫不規(guī)定或留待特別法解決的不作為思路，由此會產(chǎn)生商事流質(zhì)領(lǐng)域的民商立法沖突甚而缺少民法典與商事法律的制度接口，一而再、再而三地犯在商法規(guī)范“入典”過程中出現(xiàn)的“加入不足”或“加入過度”錯誤，使通過編纂民法典完善市場經(jīng)濟立法體系的價值大打折扣。