孫燕云

（華東政法大學研究生院，上海 200042）

縱觀中國五千年歷史，從先秦時期孔子的“志士仁人，無求生以害仁，有殺身以成仁”到漢代董仲舒的“正其誼不謀其利,明其道不計其功”再到宋代程頤的“餓死事小，失節(jié)事大”，都能看出名節(jié)是中國人最看重的，根植于每個人的內(nèi)心深處。莎士比亞在《奧賽羅》中寫到“無論男人女人，名譽是他們靈魂里面最切身的珍寶?！墒钦l偷去了我的名譽，那么他雖然并不因此而富足，我卻因為失去它而成為赤貧了”。可見，無論是國內(nèi)還是國外，從古至今，社會對名譽都十分重視，同時也嚴格保護名譽。

名譽是指人們對特定自然人或法人的品德、才能以及其他素質(zhì)的社會綜合評價，包括內(nèi)部名譽和外部名譽。第三人對特定的民事主體存在價值的評價是外部名譽，此為名譽權(quán)的客體[1]。名譽權(quán)是民事主體所享有的保護自己的名譽不被以侮辱、誹謗等方式加以丑化的權(quán)利[2]。

誹謗，出自《韓非子·難言》，指以不實之辭毀人。隨著現(xiàn)代社會的高速發(fā)展，有的公民往往不懂得言論自由與侵害他人名譽權(quán)之間的嚴格界限，肆意制造、傳播誹謗他人的言辭，給被侵權(quán)人造成精神困擾和財產(chǎn)損失等問題。實務(wù)中，名譽權(quán)侵權(quán)糾紛在是否侵權(quán)和責任承擔兩方面的認定上還存在一些問題。有鑒于此，筆者試圖對名譽權(quán)侵權(quán)認定中的難點進行分析，闡述自己的一些看法。

一、構(gòu)成要件認定的難點及對策

（一）是否構(gòu)成名譽權(quán)侵權(quán)的難點

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》的相關(guān)規(guī)定，侵害名譽權(quán)責任應從以下四個方面進行認定：一是受害人確有名譽被損害的事實；二是行為人行為違法；三是違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系；四是行為人主觀上有過錯。本文探討的“口頭誹謗”致?lián)p，是以口頭形式侮辱或者誹謗他人，損害他人名譽的情況。但因口頭方式的特殊性，導致在實踐中存在很多問題和難點。

1．確定“是誰”難。日常生活中，誹謗大多數(shù)以口口相傳即口頭的形式出現(xiàn)，侵權(quán)人只是在閑聊中將詆毀他人的言辭傳輸出來，而沒有采用書面、電子等方便留存、固定證據(jù)的方式實施誹謗他人的行為，這導致被侵權(quán)人在尋找真正侵權(quán)人時難以找尋謠言源頭，進而確認并搜集侵權(quán)人侵權(quán)事實的相關(guān)證據(jù)也無從下手。法官在認定實際侵權(quán)人時存在困難，但此時被侵權(quán)人的整體社會評價已降低，受損的事實亦已存在。

2．確定因果關(guān)系難。即使受害人能夠確定侵權(quán)人，但受害人所受損失，如丟失工作機會造成經(jīng)濟收入損失、已建立的某種社會關(guān)系遭受破壞等，因第三方礙于情面，并不會將其拒絕的真實意思予以表達，而是以其他理由告知。此時被侵權(quán)人將難以舉證侵權(quán)人的行為與自身所受損失之間的因果關(guān)系是確定、唯一的。如甲因與乙共同競爭公司的一個崗位，為了能讓自己被錄取，就通過散布乙的不實言論，導致公司在考慮人選時產(chǎn)生偏倚，最終乙自己獲得晉升，公司在向甲解釋未選定其原因時一般會告知其他原因，而不會告知其真實原因。

3．證人尋找難。在以口頭誹謗起訴至法院請求解決的案件中，最主要的證據(jù)大多數(shù)是證人證言，因口頭形式特殊，有時只有相關(guān)證人能夠證明侵權(quán)人確實實施過侵害行為，但因口頭誹謗大多數(shù)發(fā)生在熟人之間，證人一般都有人情顧慮或害怕被打擊報復等心理不會出庭作證，或因有利害關(guān)系等會導致證言不會被采信。

（二）認定應注意的問題

因口頭誹謗相較于書面誹謗等難以固定證據(jù)，所以在實踐中被侵權(quán)人大多數(shù)以證人證言等證據(jù)進行舉證，此時對于侵權(quán)人是否構(gòu)成名譽權(quán)侵權(quán)應從以下幾方面進行綜合考慮和認定。

1．公權(quán)力機關(guān)證據(jù)。在實務(wù)中，侵權(quán)人和受害人之間在訴諸法律前一般會進行先期溝通，若有調(diào)解機構(gòu)介入，可根據(jù)調(diào)解機構(gòu)所作，雙方當事人均認可的筆錄、調(diào)解協(xié)議等予以認定；或雙方因此事發(fā)生肢體沖突等，公安機關(guān)介入，可調(diào)取相關(guān)筆錄證據(jù)，通過有關(guān)人員的表述予以綜合判定。

2．證人證言。在以口頭方式進行誹謗的情況下，受害人舉證大多數(shù)以證人證言為主，認定證人證言的效力就應從證人的身份、證言與待證事實之間的關(guān)系，證人與當事人之間是否存在利害關(guān)系等方面綜合評判，在證人證言與當事人提交的證據(jù)不一致的情況下，證人證言的證據(jù)可不予采信。

3．錄音錄像。現(xiàn)代社會用手機錄音錄像來固定、搜集證據(jù)的有很多，但在認定時要尤其注意此項證據(jù)的完整性、關(guān)聯(lián)性和合法性，即錄音錄像不能有剪接、編輯或偽造等情況，要完整呈現(xiàn)所要證明的事實，客觀真實并連貫；錄音錄像要與所需證明的事實有關(guān)聯(lián)，是直接能夠證明相關(guān)事實的，而不是間接證據(jù)；最關(guān)鍵的是錄音錄像應合法，不能侵犯他人隱私權(quán)。

二、承擔責任方式的難點及對策

（一）消除影響范圍的確認

我國司法解釋規(guī)定，消除影響一般應與侵權(quán)所造成不良影響的范圍相當。但實務(wù)中，誹謗的話語就像一把無形的刀，“造謠動動嘴，辟謠跑斷腿”。尤其是現(xiàn)代社會我國人口流動量大，誹謗言辭的傳播速度就像細菌繁殖一樣又快又猛，且在傳播過程中都會摻雜傳播者個人的主觀想法，可能會導致最后的傳言早已與最開始時的信息不一致，對受害人造成更大的傷害，此時不良影響的范圍就難以界定。如原告甲訴被告乙名譽權(quán)糾紛一案，甲與乙之子丙戀愛，后因性格不合分手，但乙欲促成甲和自己兒子丙的婚事多次找甲家商議，均被拒絕。后甲嫁給與乙家同村的丁，在婚禮當天乙在去幫忙辦婚禮的過程中在多名村民面前中傷詆毀甲的名聲，在同村村民中間造成極其不好的影響，謠言傳播到最后已嚴重變樣，最后導致丁因不堪父母及村民異樣眼光等壓力與甲離婚。甲遂起訴至法院，要求乙賠禮道歉、消除影響、賠償舉辦婚禮的所有支出及精神損害賠償。如何確定消除影響的范圍，就應從侵權(quán)人生活工作區(qū)域即其散播謠言的大致范圍進行確定，在雙方當事人共同的生活區(qū)域內(nèi)消除影響，防止因消除影響范圍過大，導致其他不知情況的人了解誹謗內(nèi)容，對受害人造成二次傷害。

（二）損害賠償?shù)恼J定

因名譽權(quán)與其他侵權(quán)不同，其可量化性小，一般不認為自然人名譽權(quán)具有財產(chǎn)性，所以在實務(wù)中對受害人到底遭受多少損失，尤其是精神損失認定時沒有統(tǒng)一標準，需依照案件實際情況予以認定。一般來說，被侵權(quán)人遭受的損失可分三個部分：一為已存在的社會關(guān)系和利益因社會評價降低導致被破壞；二為預期利益的獲得被阻斷；三為精神上受到傷害，進而導致心理疾病。

1．已存在的利益受損。已存在的社會利益和社會關(guān)系因有前期狀態(tài)可對比，因此只要證明受害人現(xiàn)時利益和關(guān)系發(fā)生較大改變是因侵權(quán)人的行為，即可予以認定，同時可就產(chǎn)生損失向侵權(quán)人進行主張。

2．預期利益受損。預期利益是指締約時可以預見到的履行利益，又稱可得利益或間接損失。受害人因侵權(quán)人的行為導致其預期利益受損，在主張時應不予以認定。預期利益是未來可能發(fā)生的利益，而不是確實存在的，因為具有不確定性而不能認定為受害人的損害。

3．精神損害賠償。精神損害即生理或心理之痛苦?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第八條規(guī)定，精神損害只有造成嚴重后果才能向法院主張精神損害撫慰金。但如何界定嚴重后果卻無相應標準，在實務(wù)中大多數(shù)由法官自由裁量。筆者認為，精神損害賠償應結(jié)合侵權(quán)人過錯大小、產(chǎn)生影響的范圍、受害人心理承受能力等方面綜合考慮。

三、其他應注意的問題

對因口頭傳播誹謗言辭損害自然人名譽權(quán)的認定，必須以侵權(quán)行為構(gòu)成要件進行分析，但因名譽權(quán)的特殊性，在認定時還需注意以下幾個方面。

（一）侵權(quán)行為構(gòu)成的認定

1．侵權(quán)人的主觀過錯。主觀過錯是侵權(quán)人在實施誹謗行為時的心理狀態(tài)，即侵權(quán)人在實施行為時的心態(tài)是積極的，且為了達到損害他人名譽的目的。筆者認為，侵權(quán)人的主觀應為故意，而故意可分為直接故意和間接故意。直接故意是指侵權(quán)人故意采取編造不實言論的誹謗行為，造成被侵權(quán)人名譽的損害；間接故意是指侵權(quán)人全然不顧事實真?zhèn)味M行的散布行為。在實務(wù)中，侵害名譽權(quán)的受害人一般以口頭誹謗的源頭為被告，但謠言在傳播過程中有著間接故意的侵權(quán)人，即不顧事實真?zhèn)味M行散播的人，筆者認為其亦可成為賠償主體，對受害人承擔次要責任。

2．行為和損害間的因果關(guān)系。名譽權(quán)侵權(quán)相較于其他侵權(quán)最大的特點是，行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系大多數(shù)為非必然、直接的，即因被侵權(quán)人個體差異問題，同樣的侵權(quán)行為并不當然導致相同的結(jié)果。這就要求我們在實務(wù)中需根據(jù)個案特征，被侵權(quán)人因此次侵權(quán)導致的原有利益受損，可認定為具有因果關(guān)系。而對于可能產(chǎn)生的預期利益應慎重認定。

（二）責任承擔形式的認定

1．非財產(chǎn)性賠償?shù)姆秶Ｒ蚍秦敭a(chǎn)性賠償具有抽象性、無形性的特征，在審判實踐中，需要法官在當事人訴求的基礎(chǔ)上，根據(jù)過錯大小、侵權(quán)行為嚴重程度、產(chǎn)生不良影響的范圍大小等因素綜合權(quán)衡[3]，同時還應根據(jù)雙方當事人的身份關(guān)系、消除影響的可行性兩方面進行綜合考慮。

2．財產(chǎn)性賠償?shù)姆秶?。財產(chǎn)性賠償包括損害賠償和精神損害賠償兩個方面，在實務(wù)中，大多數(shù)將因侵權(quán)遭受的直接性損失歸于精神損害賠償范圍內(nèi)。但筆者認為，應根據(jù)案件實際情況，將被侵權(quán)人因侵權(quán)導致的正在進行能夠產(chǎn)生收益的活動停止所遭受的損失、為恢復名譽所支出的相關(guān)費用以及為因心理壓力過大而導致的心理疾病治療費用等歸于損害賠償范圍。

對精神受到損害的被侵權(quán)人給予金錢賠償和補償?shù)姆删葷鞘直匾?。但是，這種金錢方式的救濟不同于合同責任或者侵害財產(chǎn)權(quán)的賠償責任，而是具有補償性、懲戒性的特征[4]。誹謗的言辭就像釘進墻里的釘子，即使能拔出來也會留下不可彌補的傷痕。精神損害賠償應結(jié)合侵權(quán)人誹謗內(nèi)容、傳播的時長和范圍、被侵權(quán)人心理承受能力和社會經(jīng)濟發(fā)展水平等方面進行衡量。

3．懲罰性的賠償。在實務(wù)中，對于懲罰性的賠償我國現(xiàn)在并未支持，對待懲罰性的賠償一直持慎重態(tài)度，有很多爭議。筆者認為，在對名譽權(quán)的賠償方式里應有懲罰性的賠償。對于受害人因受誹謗而產(chǎn)生的后續(xù)影響雖然能夠通過賠償相應損失和精神損害賠償金等方式對受害人予以賠償，但在實際生活中關(guān)于受害人的整體評價并不會因得到賠償而恢復原有狀態(tài)，有時只能通過時間來慢慢淡化不利影響。受害人所要付出的各種財產(chǎn)性與非財產(chǎn)性支出都會比較大，此時相對于侵權(quán)人來講，雖然支付相應賠償金，但并不一定會對其造成多大影響，而懲罰性賠償可對侵權(quán)人構(gòu)成心理遏制，同時也會給其他人產(chǎn)生警示效應，有利于保護自然人人格權(quán)。