于 瑩， 韓 玲

(東北財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院, 遼寧 大連 116000)

一、幫助行為正犯化概述

幫助行為在人們的日常生活中十分常見，大都不會構(gòu)成犯罪。本文所說的“幫助行為”是指刑法領(lǐng)域內(nèi)的幫助行為。目前，我國刑事立法中并未對幫助行為的概念進行明確界定。一般認為，幫助行為是指在他人實行犯罪行為之前或犯罪過程中對其進行幫助，使其犯罪行為更容易被完成。于志剛所持觀點較有代表性，他認為，幫助行為正犯化就是將表面上屬于犯罪行為的幫助犯，實質(zhì)上已然具有獨立性的“技術(shù)上的幫助犯”等幫助行為，擴張解釋為相關(guān)犯罪的實行犯，即不再依靠共犯理論對其進行評價和制裁，而是將其直接視為正犯，對其適用刑法分則條文中相關(guān)的基本犯罪構(gòu)成[1]。幫助行為雖然只是一個刑法概念，但其對于幫助行為正犯化的研究卻具有十分重要的意義。

近幾年，我國刑法學(xué)界對幫助犯正犯化的討論日趨熱烈，幫助行為正犯化現(xiàn)象在我國刑法立法過程中也并不罕見。在1979年《刑法》的起草階段，我國學(xué)者雖對采用何種共犯分類方式來對幫助犯進行規(guī)定存在一定的爭議，但卻一致認為幫助行為具有可罰性，這具體體現(xiàn)在當時規(guī)定的“介紹賄賂罪”上，其中的介紹行為被認定為一種典型的幫助行為。此后，幫助行為正犯化便在我國刑事立法中開啟了緩慢的進程。1997年頒布的《刑法》增加了運輸型、容留型等幫助行為的正犯化，之后的幾個刑法修正案也一直在對幫助行為正犯化進行不斷探索，這一趨勢在2015年頒布的《刑法修正案(九)》中體現(xiàn)得尤為明顯。《刑法修正案(九)》增設(shè)了“幫助恐怖活動罪”“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”“資助非法聚集罪”等獨立的幫助行為，并規(guī)定了相應(yīng)的法定刑。至此，僅從罪名設(shè)置角度看，我國《刑法》已有多項明顯的幫助行為正犯化罪名。這不僅體現(xiàn)在罪名的增加上，而且在相關(guān)行為方式上對幫助行為入罪進行了擴張。如《刑法修正案(九)》將原有的 “資助恐怖活動罪”更名為范圍更大的“幫助恐怖活動罪”，體現(xiàn)了我國立法者對幫助行為正犯化這一現(xiàn)象的態(tài)度從抑制到擴張的轉(zhuǎn)變。

由于幫助行為相比于實行行為來說缺少定性，所以法條中對于幫助行為的規(guī)定一直處于相對較為分散雜亂的狀態(tài)。本文將我國刑法中的幫助行為正犯化立法分為四種類型：提供資助或協(xié)助型、居間介紹型、不作為犯罪型和提供特殊幫助或工具型。提供資助或協(xié)助型是指那些為特定的對象或組織提供資金或者行為上的幫助的行為，典型的如“資助非法聚集罪”和“協(xié)助組織賣淫罪”。居間介紹型是指那些利用自己的身份或便利條件，為其他雙方或者多方的非法行為提供幫助的行為，“介紹賄賂罪”和“介紹賣淫罪”就是常見的居間介紹型犯罪。不作為犯罪型是指那些法律明確規(guī)定有義務(wù)監(jiān)督并防止他人的非法行為，卻故意不履行義務(wù)，對他人的犯罪行為視而不見的行為。目前在我國刑法學(xué)界備受爭議的“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”就是這一類型的犯罪。提供特殊幫助或工具型是指那些為他人的犯罪行為提供場合、信息、工具的行為，但不同于一般的資助、協(xié)助行為，這類幫助本身具有一定的特殊性，通常是犯罪成立的關(guān)鍵或者本身就具有極大的社會危害性，如近幾年同樣被廣泛討論的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”就是典型的此類犯罪。

二、幫助行為正犯化的立法困境

(一)網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化理論存在分歧

2015年頒布的《刑法修正案(九)》在網(wǎng)絡(luò)犯罪方面增加了新罪名：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。這兩個網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化罪名的設(shè)立，意味著我國幫助行為正犯化趨勢不斷擴大的同時，也引發(fā)了諸多理論上的爭議。

1．網(wǎng)絡(luò)幫助行為性質(zhì)之爭

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立，對技術(shù)幫助、金融服務(wù)、廣告宣傳等幫助行為規(guī)定了統(tǒng)一的罪名和法定刑，實現(xiàn)了共犯行為的獨立化，將理論上的共犯行為正犯化通過立法的方式變成現(xiàn)實。在立法明文規(guī)定新罪名的背景下，我國學(xué)者對該罪名的性質(zhì)產(chǎn)生了不同的理解。

張明楷雖然認可以立法的形式設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，但他認為這只是一種幫助犯的量刑規(guī)則。張明楷認為，可以將我國幫助行為正犯化的立法分為三種情形，即幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化和量刑規(guī)則[2]。例如，資助恐怖活動罪中的資助行為，不管被資助者后來是否實施了恐怖活動的相關(guān)犯罪，只要行為人進行了資助行為，就構(gòu)成該罪，而且其教唆、幫助行為同時成立共犯，這就是典型的幫助犯的絕對正犯化。而在協(xié)助組織賣淫罪中，幫助行為是否入罪要取決于被幫助者是否實施了組織賣淫的正犯行為，同時考慮幫助行為本身是否對社會管理秩序造成了侵害，這就是幫助犯的相對正犯化。反觀幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，幫助犯的量刑獨立于正犯的處罰規(guī)定，不再適用總則中的相關(guān)規(guī)定，幫助犯依然是幫助犯，并沒有提升為正犯，故而這只是一種量刑規(guī)則。

對于張明楷將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪視為一種量刑規(guī)則的觀點，于志剛提出了不同意見。于志剛只認可存在幫助犯的正犯化，不認可量刑規(guī)則這種說法[3]。從我國司法實務(wù)的角度來說，幫助恐怖活動的可罰性是否以被幫助者實施了正犯行為為前提仍然存在爭議，協(xié)助組織賣淫行為也是如此，二者都是相對的，立法上并未將其規(guī)定為絕對可罰的行為。在正犯并未實施犯罪行為時，本身是否可罰都存在爭議，自然也無法明確共犯的可罰性。

劉艷紅同樣不認同張明楷關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪性質(zhì)的觀點。劉艷紅認為，該罪是因為被規(guī)定為獨立的罪名，繼而才擁有獨立的法定刑，獨立的法定刑是以行為能夠獨立成罪為前提的，對該罪的立法不是對正犯處罰規(guī)定的補充，而是為了讓幫助行為能夠入罪。將其定義為所謂的量刑規(guī)則，盡管突出了刑罰的設(shè)置功能，卻對該條款的罪名設(shè)置功能視而不見[4]。劉艷紅同時對該條立法提出了質(zhì)疑，認為該立法將導(dǎo)致目前可罰性仍然存在爭議的間接幫助行為也可能被懲罰，并且?guī)椭邞?yīng)該認識到被幫助的應(yīng)是特定的對象。

由此可見，雖然設(shè)立了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，但是該罪名的性質(zhì)在我國刑法學(xué)界一直處于爭論不休、無法準確定性的尷尬局面，這對我國今后幫助行為正犯化的立法造成了不小的困擾和挑戰(zhàn)。

2．網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為義務(wù)界限不明確

2016年9月，盡管眾說紛紜的“快播案”被北京市海淀區(qū)人民法院一審以傳播淫穢物品牟利罪畫上了句號，但是此案所引發(fā)的爭議并未結(jié)束。將“快播案”定性為傳播淫穢物品牟利罪，這使網(wǎng)絡(luò)提供者要承擔(dān)在一定范圍內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，當互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)方基于自身的平臺具有管控能力時，這樣的能力是帶來了權(quán)利還是義務(wù)，就成了罪與非罪的分水嶺[5]。對于“快播案”來說，分歧的實質(zhì)不是技術(shù)本身是否有罪，而是技術(shù)管理上的刑法學(xué)認知差異。服務(wù)提供方對平臺交流信息的管控是一種固有權(quán)利、法律義務(wù)，還是一種社會責(zé)任，在理論界存在爭議。

根據(jù)著名的“避風(fēng)港規(guī)則”，由于要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對所有信息進行及時有效的審查未免太過嚴苛，因此當發(fā)生涉嫌侵犯他人權(quán)利時，服務(wù)提供者只要能夠證明自己沒有主觀故意，并且及時采取了有效的補救措施，就無須對此承擔(dān)賠償責(zé)任。但也存在 “紅旗規(guī)則”這種例外，即當侵權(quán)事實如紅旗般顯而易見時，服務(wù)提供者就不能故意視而不見，或用不知道為理由來推卸責(zé)任。即便如此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者雖然被科以一定范圍內(nèi)的審查義務(wù)，但是其行為更多的仍然是一種權(quán)利，而不是法定的義務(wù)。

《刑法修正案(九)》增設(shè)了“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，立法機關(guān)將安全管理義務(wù)解釋為“落實網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護技術(shù)措施”“及時發(fā)現(xiàn)、處置違法信息”和“對網(wǎng)上信息和網(wǎng)絡(luò)日志信息記錄進行備份和留存”三個方面。通過上述解釋可以看出，“避風(fēng)港規(guī)則”在我國立法中呈現(xiàn)出擴大適用的狀態(tài)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)在我國立法中呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢，尤其在涉及黃暴方面時，這種趨勢更加明顯。但是這種義務(wù)的擴張也帶來了諸多疑問，周光權(quán)教授指出，在我國司法實踐中存在監(jiān)管部門越界、處罰依據(jù)不充分、處罰標準不明確等諸多問題，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如果嚴格遵守相關(guān)的禁止其開展正常營業(yè)的指令，會導(dǎo)致服務(wù)無法開展，反而阻礙網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展[6]。不過也有反對意見認為，在能夠獲取盈利并且擁有監(jiān)管能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者與權(quán)利人之間進行權(quán)衡，對服務(wù)者科以審查義務(wù)是更為公平的[7]。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)標準不明確，將會對刑事立法的科學(xué)性造成影響，同時也會阻礙司法實務(wù)工作的展開，造成對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的不合理擴大，導(dǎo)致司法實踐中刑罰適用的擴大化[8]。由此可見，在立法中網(wǎng)絡(luò)不作為幫助行為義務(wù)不斷擴張的情形下，綜合考慮公民的言論自由、科技的發(fā)展及被害人權(quán)利的保護三者之間的平衡，制定嚴格的標準，讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在合理范圍內(nèi)承擔(dān)義務(wù)是很有必要的。

(二)幫助行為正犯化立法技術(shù)存在缺陷

1．幫助行為正犯化的立法理念不完善

從我國幫助行為正犯化的立法來看，對立法理念的貫徹還存在諸多不足。幫助行為正犯化，是將原本屬于共同犯罪中的幫助行為，擬制為正犯的一種立法模式。從其概念可以看出，幫助行為正犯化本身是對刑法的擴張，在這種情況下，如果沒有科學(xué)適度的立法理念，不采取嚴謹負責(zé)的立法態(tài)度，極易產(chǎn)生由于刑法過度擴張，從而破壞刑法謙抑性的不良后果。同時，我國幫助行為正犯化的立法多以刑法修正案的形式確定，如果缺少立法理念的指導(dǎo)，沒有明確的立法標準，很容易對刑法造成不節(jié)制的過度調(diào)整，這不僅會造成國家刑罰權(quán)的擴張從而侵犯公民權(quán)利，同時還會降低刑法的權(quán)威性和可預(yù)測性，使公民對刑法失去信任，而這對整個國家的法制體系來說都是極為可怕的。然而，我國目前的現(xiàn)實是，對于幫助行為正犯化這一立法模式，在理論上依然存在諸多質(zhì)疑，學(xué)者對此問題爭論不休，立法上也缺乏科學(xué)的立法理念和體系性的學(xué)術(shù)觀點，導(dǎo)致我國目前幫助行為正犯化的立法混亂。這也造成司法工作人員在實務(wù)過程中對相關(guān)的幫助行為正犯化條文難以正確把握，適用標準參差不齊，嚴重破壞了我國刑法的莊嚴性。因此，在我國幫助行為正犯化的立法上，我們必須確立科學(xué)嚴謹?shù)牧⒎ɡ砟?，以正確的立法理念為指導(dǎo)，防止刑罰濫用，限制刑法擴張，從而準確制裁犯罪，保護法益。

2．幫助行為正犯化罪名設(shè)置不合理

其一，幫助行為正犯化罪名認定混亂。縱觀我國幫助行為正犯化的立法可知，其中一些幫助行為與其他犯罪的某些罪名相互交錯，難以分清，造成了在司法實務(wù)中適用混亂。然而在我國現(xiàn)有刑法條文中，并未對此問題進行權(quán)威的界定，導(dǎo)致暫時還沒有統(tǒng)一的標準。如幫助他人收受賄賂的行為，何時應(yīng)該被認定為受賄罪的幫助犯，在滿足什么條件時，應(yīng)該將其認定為介紹賄賂罪，立法并沒有給出這類問題的答案。相關(guān)司法解釋中對此問題的處理，要么是做出列舉的解釋，要么是規(guī)定相應(yīng)的兜底方式，可想而知，這對復(fù)雜瑣碎的司法實務(wù)并未起到太多的幫助作用。因此，在相關(guān)司法實務(wù)工作中，當二者產(chǎn)生競合時，通常出于節(jié)省資源的目的，采取正犯吸收幫助犯的辦法，將幫助犯以正犯論處。然而，這種做法在實際應(yīng)用中導(dǎo)致罪名認定混亂，出現(xiàn)了很多不合理的地方。

其二，罪狀表述不當。根據(jù)罪刑法定原則，刑事立法的條文必須具有明確性，對犯罪的構(gòu)成要件，以及相應(yīng)的法律后果的規(guī)定必須明確具體，不能存在含糊不清的情形。幫助行為正犯化的立法當然應(yīng)該符合明確性的要求，對罪狀的規(guī)定必須具有明確性。然而，在我國目前幫助行為正犯化的立法中，仍存在對罪狀表述不合理的情形，如對罪狀描述過于簡單，導(dǎo)致在司法適用中存在很多問題。幫助行為正犯化的立法對行為的表述多為“幫助”“介紹”或者“資助”等方式，對罪狀的描述相對比較簡單。然而，在一些犯罪中，由于罪狀限制過于簡單會導(dǎo)致該罪的范圍和內(nèi)涵都難以確定，從而出現(xiàn)前文所提到的與幫助犯難以被區(qū)分的問題。

三、幫助行為正犯化的立法建議

(一)正確解讀網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化相關(guān)理論

1．明確網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化罪名定位

對于一直爭議不斷的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的立法定位，本文贊同于志剛的觀點，主張將其定義為一個獨立設(shè)置的兜底型罪名，即為了在難以查清共犯與正犯犯意聯(lián)系的情況下，嚴厲制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為而設(shè)立“口袋罪”。

首先，在正犯擁有獨立的罪名，幫助犯同樣構(gòu)成犯罪的情況下，應(yīng)該體現(xiàn)出該罪名的定罪譴責(zé)效應(yīng)和犯罪預(yù)防效應(yīng)。也就是說，在定罪量刑相當?shù)那闆r下，為了達到名副其實的效果，應(yīng)該重點突出其特殊性質(zhì)。例如對于恐怖活動犯罪的幫助行為，應(yīng)該在共犯責(zé)任下，最大限度地體現(xiàn)其犯罪性質(zhì)的惡劣性，并且同時能夠與后續(xù)的累犯、再犯等量刑規(guī)則相適應(yīng)。

其次，對于“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的量刑來說，應(yīng)堅持“舉重以明輕”的量刑標準。在應(yīng)對相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，優(yōu)先采取實質(zhì)共犯論的觀點。實質(zhì)共犯論認為，由于網(wǎng)絡(luò)幫助行為具有更高的社會危害性和更強的行為獨立性，應(yīng)當將其直接認定為實行行為，從而解決幫助行為正犯化中的主犯認定問題。因此，要為網(wǎng)絡(luò)幫助行為制定獨立的量刑標準，既不依賴于正犯行為能否被評價為犯罪，也不依賴正犯行為的量刑標準。而當運用獨立的量刑標準將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)幫助行為難以入罪時，應(yīng)當轉(zhuǎn)而考慮形式共犯中的最小從屬性。形式共犯論為了維護罪刑法定原則，認為應(yīng)當堅持正犯行為與分則中的實行行為的對應(yīng)性，按照分工分類的標準，將共犯視作實行行為之外的行為。對于行為人主觀的獨立性問題，最小從屬性理論認為只要符合構(gòu)成要件即可，無須考慮主觀上的違法性和有責(zé)性。因此，應(yīng)當適用相關(guān)正犯的定罪量刑標準，對幫助行為予以入罪。

2．確定不作為幫助行為義務(wù)界限

以典型的不作為幫助行為正犯化“拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”為例，如果按照違法信息出現(xiàn)的時間為標準來劃分義務(wù)類型，應(yīng)該包括預(yù)先審查義務(wù)，實時監(jiān)控義務(wù)，違法信息出現(xiàn)后的刪除、報告義務(wù)和同類信息的審查義務(wù)四種。下面將據(jù)此逐一確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者管理義務(wù)的界限。

首先，就預(yù)先審查義務(wù)和實時監(jiān)控義務(wù)來說，域外對這類義務(wù)大多持否定態(tài)度。歐盟法院認為，在規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相應(yīng)的義務(wù)標準時，應(yīng)當兼顧公民個人的基本權(quán)利和服務(wù)提供者的自由之間的平衡，如果要求服務(wù)提供者承擔(dān)過多的義務(wù)，無疑會侵犯他們的經(jīng)營自由，并且造成高昂的成本。在美國，也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“沒有主動尋找紅旗之義務(wù)”，這說明在美國刑法學(xué)界也同樣排除此類義務(wù)的適用。反觀我國，對于這一義務(wù)的爭議焦點在于如何理解《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第5條中規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸信息的，應(yīng)當立即停止傳輸該信息”中的“發(fā)現(xiàn)”。贊同者認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有控制不法行為發(fā)生的能力，應(yīng)該賦予其嚴格的審查義務(wù)，這樣更加公平。反對者則認為，承擔(dān)審查義務(wù)的前提是“發(fā)現(xiàn)”，但是這并不代表因此而承擔(dān)主動去“發(fā)現(xiàn)”違法行為和有害信息的義務(wù)。本文更認同后者的觀點，認為我國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在被告知或者有證據(jù)證明其明確知道相關(guān)違法有害信息的情況下，應(yīng)當承擔(dān)義務(wù)，但是不能苛求其必須承擔(dān)預(yù)先審查義務(wù)和實時監(jiān)控義務(wù)。這既是保護經(jīng)營者的經(jīng)營自由，防止因為法律的規(guī)定為其帶來過重的負擔(dān)，同時也是為了促進我國經(jīng)濟更加健康有序地發(fā)展。

其次，針對違法信息出現(xiàn)后的刪除、報告義務(wù)，本文認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該承擔(dān)的是附條件的義務(wù)，即以其知曉不法信息的存在或滿足“紅旗規(guī)則”的規(guī)定為條件。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，一旦知道或者應(yīng)當知道侵權(quán)事實的存在，那么其就會具有作為監(jiān)控者的明顯優(yōu)勢，這些特殊優(yōu)勢決定了由其采取刪除、屏蔽等措施是一種最有效并且節(jié)約社會資源的方式，這也符合前文所一直強調(diào)的公平原則。

第三，針對未來同類信息的審查義務(wù)而言，本文認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不當然地需要承擔(dān)這一義務(wù)。如果一味要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)此類義務(wù)，就意味著其也必須要同時承擔(dān)事先審查義務(wù)和實時監(jiān)控義務(wù)，這與前文的立場相矛盾，而且會造成巨大的負面效應(yīng)，不符合對人權(quán)的保護同時對社會資源造成了巨大的浪費。

(二)明確幫助行為正犯化的立法理念

1．與刑法謙抑性原則相協(xié)調(diào)

刑法作為保護法益的最后一道防線，是最為嚴厲的處罰法，其制裁由國家強制力保障實行，具有一定程度上的殘酷性。因此，當法律關(guān)系能夠適用其他法律進行處理時，刑法就無須過問。這既是對刑法該有的限制，也是刑法本身謙抑性的要求。當一個行為能夠適用其他法律時，就不需要對其適用刑法，而當一個行為必須要動用刑法對其進行處罰時，則要做到嚴格把關(guān)，無論是定罪或者處罰，都不得違反刑法的謙抑性要求。針對幫助行為正犯化來說，刑法的謙抑性體現(xiàn)在幫助行為必須符合法律所規(guī)定的標準才能單獨入罪。從處罰范圍的角度講，行為必須具有極大的社會危險性、法益侵害的嚴重性、行為的反復(fù)多發(fā)性等特點。從處罰程度來說，由于一般的幫助行為其危險性不及正犯，故而其量刑也輕于相關(guān)的正犯，但是幫助行為被正犯化的原因就是因為這些幫助行為本身具有更大危害性，若是按照共犯的標準處罰，難以達到其應(yīng)有的處罰效果，因此讓其獨立成罪，作為擬制的正犯對其定罪量刑。

2．不違背法益保護原則

犯罪的本質(zhì)是對法益造成的侵害，刑事立法過程就是將那些對法益造成侵害的行為以成文法的形式確定下來，并對其單獨設(shè)置法定刑進行處罰。對此，幫助行為的正犯化也不例外。之所以將幫助行為從共犯中脫離出來，單獨對其進行定罪量刑，是因為幫助行為所具有的法益侵害性已經(jīng)超出共犯本身，符合獨立對其定罪處罰的要求。立法者在對幫助行為正犯化立法時，應(yīng)當堅持以法益保護原則為底線，通過科學(xué)合理的立法方式對其定罪量刑。根據(jù)法益保護原則，一方面要對刑事立法做出必要的限制，在立法時要充分考慮幫助行為入刑的必要性和可行性，避免造成刑法的過度擴張。對于一些雖然具有法益侵害性，但是社會危害性不大，沒有造成嚴重后果，可以根據(jù)其他法律規(guī)制的行為，不能都盲目適用刑法。另一方面，在適度遵循刑法謙抑性原則的同時，也不能造成投鼠忌器的局面，對于那些具有嚴重法益侵害性的惡劣行為，刑法必須發(fā)揮其應(yīng)有的作用，對這類行為進行定罪處罰。之所以強調(diào)刑法的謙抑性，是為了能夠限制刑罰權(quán)，從而更好保護法益，若是因為過度遵守刑法的謙抑性原則，反而放縱了對法益造成侵害的行為，使其未能受到應(yīng)有的懲罰，未免因噎廢食，不利于對公民權(quán)利的保護。

(三)完善幫助行為正犯化的罪名和罪狀

1．明確設(shè)定罪名和罪狀

在進行幫助行為正犯化立法時，對不同的幫助行為應(yīng)當采取不同的立法模式，在保證刑法明確性的前提下，盡可能保持相關(guān)條文的精準簡練。例如，幫助行為中有關(guān)運輸類的犯罪，由于該類行為的含義和范圍基本是確定的，因此即使對其僅用簡單的罪狀描述也不會影響其他人對于該罪的理解，相反，若是對運輸工具、運輸方式等內(nèi)容進行具體詳細的描述，反而形成了很多限制，同時也會造成刑法語言的冗長繁雜。但是，對于一些復(fù)雜的犯罪，如介紹賄賂罪、資助恐怖活動罪，這些幫助行為本身的特征并不是很清晰，在與原正犯行為進行區(qū)分時也存在一定的難度，如果只是對其進行簡單的描述，不對相關(guān)具體行為進行必要的定義和限制，不僅會造成法條含義的含糊不清，違反罪刑法定原則，使其在司法適用上陷入困境，同時也降低了刑法的可預(yù)測性，對法益造成嚴重的損害。因此，在處理這些本身較為復(fù)雜的幫助行為時，需要對其罪狀進行更為詳細的規(guī)定。

在罪名體系上，針對一些產(chǎn)業(yè)化的犯罪，需要對幫助行為正犯化的體系進行完善。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪等本身具有產(chǎn)業(yè)化趨勢的犯罪，在對其進行罪名的構(gòu)建和刑罰的確定時，必須把眼光放得更長遠一些，要針對犯罪行為的整個犯罪鏈條進行分析和考慮，形成科學(xué)合理的罪名體系。

2．合理設(shè)置法定刑

首先，合理使用資格刑和罰金刑?？v觀我國立法中的幫助行為正犯化罪名，多數(shù)內(nèi)容都涉及經(jīng)濟資助、技術(shù)支持等行為，對于這些幫助行為，選擇適用資格刑和罰金刑，可以通過提高其犯罪行為的成本、達到限制再犯的目的。例如，可以借助資格刑，使行為人無法從事特定的工作，從而減少行為人犯罪的可能；可以通過規(guī)定高額的罰金，加大對幫助行為在資金上的處罰力度，提高行為人的犯罪成本，使其不敢再犯，從而實現(xiàn)對相關(guān)幫助行為犯罪的有效處罰和預(yù)防作用。

其次，完善罪刑輕重的規(guī)定。我國那些被擬制為正犯的幫助行為正犯化罪名，究其本質(zhì)，仍然屬于相關(guān)共同犯罪中的幫助行為，所以根據(jù)罪刑法定原則，在對其設(shè)置刑罰時，應(yīng)該結(jié)合其自身的行為性質(zhì)和危害程度，規(guī)定與其相匹配的刑罰。以幫助恐怖活動進行培訓(xùn)和對其進行資助為例，按照我們生活中的常理來說，對恐怖活動進行資助和培訓(xùn)的行為，其社會危害性必然遠遠大于簡單的運送行為。同時，也要結(jié)合相關(guān)行為的現(xiàn)實可行性、行為發(fā)生的緊迫性進行判斷。針對那些危害較輕的幫助行為，如介紹賄賂罪，在對其進行定罪量刑時要結(jié)合行為人的主觀狀態(tài)，對其對犯罪事實認識的可能性進行判斷。這其中具體包括：行為人在實施幫助行為時的目的；行為人在日常生活中對于被幫助者是否具有監(jiān)督、審查義務(wù)；幫助行為實施者的主觀態(tài)度是故意還是過失。這些都是對行為進行量刑時所應(yīng)該考慮的因素，要結(jié)合這些因素對幫助行為進行謹慎而科學(xué)的量刑，做到真正的罰當其罪。

綜上所述，幫助行為正犯化的立法并不是簡單地將共犯中的幫助行為拿出來對其單獨定罪量刑。在立法過程中，要結(jié)合行為的社會危害性、相關(guān)罪名之間的協(xié)調(diào)程度、罪狀規(guī)定是否明確具體，刑罰的規(guī)定是否適度等因素進行多方面考慮，同時結(jié)合幫助行為的本質(zhì)屬性，對其進行科學(xué)的定罪量刑，通過合理運用罰金刑、資格刑等刑種，使幫助行為正犯化的立法更加完善。