岳利浩

錄像制品溯源：立法之初留下隱患

我國1991年《著作權(quán)法》區(qū)分了“錄像作品”和“錄像制品”?！颁浵褡髌贰迸c電影、電視并列規(guī)定在作品類型之中1，而“錄像制品”則規(guī)定在鄰接權(quán)一章。2001年我國第一次修訂《著作權(quán)法》時引入了“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（以下統(tǒng)稱“類電作品”）這一概念，這是參考《伯爾尼公約》相關(guān)規(guī)定的與國際條約接軌的做法2；而“錄像制品”則得以繼續(xù)保留，成為我國著作權(quán)法的既有概念。

根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法實施條例》（下稱《條例》）規(guī)定，“類電作品”是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！颁浵裰破贰笔侵割愲娮髌芬酝獾娜魏斡邪橐艋蛘邿o伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品。3當(dāng)然，根據(jù)這種排他性表述的定義，我們很難把錄像制品從類電作品中區(qū)分開來。因此，在司法實踐中，法官往往會依據(jù)《條例》第2條的“獨創(chuàng)性”規(guī)定4，以獨創(chuàng)性高低為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分類電作品和錄像制品——獨創(chuàng)性越低，納入類電作品保護范圍的越少，歸入錄像制品保護范圍的越多；獨創(chuàng)性越高，納入類電作品保護范圍的越多，歸入錄像制品保護范圍的越少。

這種區(qū)分方法幾乎成為學(xué)者和法官的共識。比如，廣東省高級人民法院曾于2012年出臺辦案指引，詳細闡述了區(qū)分類電作品和錄像制品的方法：類電作品的獨創(chuàng)性要求較高，一般具有電影制片者與電影導(dǎo)演鮮明的個性化的創(chuàng)作特征；在攝制技術(shù)上以分鏡頭劇本為藍本，采用蒙太奇等剪輯手法；由演員、劇本、攝影、剪輯、服裝設(shè)計、配樂、插曲、燈光、化妝、美工等多部門合作；投資額較大，等等。對戲劇、小品、歌舞等表演方式進行拍攝時，拍攝者采用鏡頭拉伸、片段剪輯、機位改變、片頭片尾美工設(shè)計、將場景從室內(nèi)改變到室外等攝制方式，均不能夠產(chǎn)生類電作品，其拍攝成果應(yīng)認定為錄音錄像制品。具備下列特征的音樂電視（MTV）一般應(yīng)當(dāng)認定為錄音錄像制品：沒有導(dǎo)演和制片者的個性化創(chuàng)作，制片者信息不明確；沒有或僅有簡單的故事情節(jié)，主要是對歌星演唱以及群眾演員配合表演的再現(xiàn)；拍攝目的主要用于卡拉OK演唱，而非在影院和電視臺放映，歌詞歌曲在其中起主導(dǎo)作用，詞曲作者的貢獻占主要部分；投資額較小，等等。5

用獨創(chuàng)性高低來區(qū)分類電作品和錄像制品的方法貌似合理，但由于不同法官主觀標(biāo)準(zhǔn)不一致，容易導(dǎo)致裁判結(jié)果分歧。更麻煩的是，鄰接權(quán)是指作品的傳播者對其傳播作品的創(chuàng)造性勞動成果所享有的權(quán)利，因此《著作權(quán)法》把錄像制品置于鄰接權(quán)一章，其中的應(yīng)有之義是規(guī)制對已有作品的傳播行為。但在實踐中，錄像制品的范疇除包括使用他人作品制作的錄像制品之外，還包含了許多未使用他人作品制作的錄像制品（如將表演、訪談、競技、動物、景物等機械地錄制下來的原始錄制品）。這些所謂的錄像制品顯然不屬于傳播已有的作品，其制作過程也不依賴于已經(jīng)存在的作品。這些錄制品之所以被納入錄像制品范疇，歸根結(jié)底是源于《著作權(quán)法》立法之初留下的隱患。1991年《條例》曾明確規(guī)定“將表演或者景物機械地錄制下來，不視為攝制電影、電視、錄像作品”6。該規(guī)定雖然在2002年《條例》修訂時被刪除，但司法實踐中，針對演唱會、體育競技、自然風(fēng)景等對象的錄制不屬于類電作品的觀念，卻早已深入人心。

錄像制品探秘：作者權(quán)體系與版權(quán)法體系的博奕

著作權(quán)法保護大致可分為以保護作者為核心的作者權(quán)體系（大陸法系）和以作品利用為核心的版權(quán)法體系（英美法系）。我國著作權(quán)立法受作者權(quán)體系影響較大。

大陸法系國家關(guān)注作者的權(quán)利保護，并由此建立起一套以保護作者為核心的作者權(quán)體系。德國作為典型的大陸法系國家，推崇著作精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利相統(tǒng)一，對視聽作品作者的認定十分嚴格，只有創(chuàng)作了作品的人才能成為作者。不僅如此，視聽作品的制作人并不能被視為作者，也不能憑借約定獲得作者身份，因而視聽作品的作者只能是那些實際創(chuàng)作視聽作品的人，制作人僅可通過作者授權(quán)許可獲得使用作品的權(quán)利以及復(fù)制、發(fā)行等排他性權(quán)利。7德國通過鄰接權(quán)來保護錄像制作者權(quán)，而把獨創(chuàng)性較低的錄像制品列入鄰接權(quán)的范圍并稱為“活動圖像”，雷炳德教授對此闡釋道：“關(guān)于‘活動圖像這一概念，人們可以理解為圖片的前后銜接以及圖片與聲音的銜接，這些銜接并不是建立在獨創(chuàng)性勞動基礎(chǔ)上，比如對體育運動與自然活動的拍攝、對軍事行動的拍攝等等?！?我國把獨創(chuàng)性較低的錄制品納入鄰接權(quán)范圍，稱之為“錄像制品”，與德國的做法一脈相承。

獨創(chuàng)性是作者權(quán)體系著作權(quán)法的特有概念，受先驗唯心主義哲學(xué)及浪漫主義美學(xué)的影響。作者權(quán)體系中的著作權(quán)法認為作品應(yīng)當(dāng)是作者人格的體現(xiàn)，給獨創(chuàng)性添加了強烈的人文色彩。鄰接權(quán)制度伴隨獨創(chuàng)性概念而產(chǎn)生，是為了保持著作權(quán)理論體系完整性的制度發(fā)明。9鄰接權(quán)旨在保護在作品傳播過程中付出一定勞動與投資的傳播者的利益，隨著新的傳播技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展，與傳播作品相關(guān)的表演者權(quán)、錄音錄像制品制作者權(quán)和廣播組織權(quán)也逐步產(chǎn)生，并成為作者權(quán)體系著作權(quán)法的重要內(nèi)容。

相比之下，英美法系國家更注重作品產(chǎn)生的利益，并由此建立起以作品利用為核心的版權(quán)法體系。版權(quán)法體系認為：在資本要素的參與下，制片人若可憑借其投入獲得作品的權(quán)利，并公平地獲取作品產(chǎn)生的利益，則有助于促進視聽作品的產(chǎn)生和流通。因此，對制片人權(quán)利的保護在英美法系國家便顯得順理成章。《英國版權(quán)法》規(guī)定：作者是創(chuàng)作作品的人，作品版權(quán)的原始權(quán)利歸屬于作者所有。在電影作品中，創(chuàng)作作品的人是制片人和總導(dǎo)演。美國則將視聽作品視為雇傭作品，并在《美國版權(quán)法》中針對雇傭作品作出了如下規(guī)定：雇用作品的雇主視為作者，享有原始版權(quán)。換言之，在美國制片人可以作為雇主而成為作者，并享有視聽作品的原始版權(quán)。10與作者權(quán)體系國家的做法相反，版權(quán)法體系國家完全把作品視為一種財產(chǎn)，其對獨創(chuàng)性的要求本來就低，因此也就沒有所謂鄰接權(quán)的概念。英國版權(quán)委員會在其1987年版權(quán)法修訂草案的評論中指出：“一切對鄰接權(quán)的保護與對著作權(quán)的保護都不應(yīng)當(dāng)有任何區(qū)別?！币簿褪钦f，作者創(chuàng)作一部作品，表演者表演這部作品或錄制者將對這部作品的表演錄制下來，這些都屬于“創(chuàng)作”，這些創(chuàng)作沒有什么本質(zhì)的區(qū)別，在著作權(quán)保護上應(yīng)一視同仁。11

自著作權(quán)制度誕生之后，有鄰接權(quán)制度（含錄像制品）的作者權(quán)體系與沒有鄰接權(quán)制度的版權(quán)法體系分庭抗禮，理論上均能自洽，倒也相安無事。但到本世紀(jì)初，情況突然發(fā)生了變化。

錄像制品困境：自媒體環(huán)境對鄰接權(quán)制度的沖擊

著作權(quán)法無疑是與技術(shù)進步最具密切關(guān)聯(lián)的法律之一。保羅·戈斯汀曾說：“著作權(quán)從一開始就是技術(shù)之子。”12在催生出著作權(quán)之后，技術(shù)又通過推動作品更為廣泛的傳播，繼續(xù)影響著著作權(quán)的演變。

進入21世紀(jì)以后，手機等電子設(shè)備攝制、儲存、播放功能大幅提升，互聯(lián)網(wǎng)讓信息傳播速度和傳播范圍實現(xiàn)了質(zhì)的飛躍，促進了視頻分享網(wǎng)站等自媒體發(fā)展。制作錄制品的成本變得非常低廉，不需要特殊資質(zhì)與審查程序，非專業(yè)人員也可以變身記者、攝影師、導(dǎo)演、演員、編劇和投資人，利用電腦或者手機輕松地完成制作、發(fā)布等工作。錄制品的影響力和潛在的經(jīng)濟利益也令人瞠目：一段只有十幾秒鐘的憨態(tài)可掬的貓咪錄像，就足以引發(fā)觀眾的共鳴，獲得數(shù)十萬的點擊量；一段極為罕見的記錄野生雪豹行蹤的錄像，更是能獲得上百萬的點擊量。隨著越來越多的未使用他人作品制成的錄制品出現(xiàn)，類電作品和錄像制品之間的界限正變得愈加模糊，沖擊著鄰接權(quán)制度的根基，進而拷問著作者權(quán)體系的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。為什么同樣是對野生動物的拍攝，如果由拍攝者采集編輯，就可以作為類電作品保護，但如果是由架設(shè)在野外的紅外攝像機抓拍，即使有很高的商業(yè)價值，也只能是錄像制品？

事實上，獨創(chuàng)性概念自產(chǎn)生之初就一直受到質(zhì)疑。有學(xué)者指出，獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)從來就不是一種客觀公正的評價機制，而只是一種利益博弈的工具而已，妄圖通過獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對錄像制品能否成為作品進行判斷，本身就不是一種明智的選擇。13例如，非利用他人作品制作的錄制品是否具有獨創(chuàng)性，從根本上講就是一個見仁見智的主觀問題。無論由什么主體拍攝、拍攝的是什么內(nèi)容，作品中無疑都存在一定程度的、差異化的取舍、編排和再創(chuàng)造的成分，而這種差異究竟應(yīng)達到何種程度方能構(gòu)成法律意義上的獨創(chuàng)性高度，又完全是一個人為選擇和價值判斷的主觀問題。

獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)是一種先驗的價值判斷，凡是被認為具有獨創(chuàng)性的作品都被先驗地認定為具有更高的藝術(shù)價值；而錄像制品之所以在作者權(quán)體系國家中被認為不具有獨創(chuàng)性，往往是因為其被認為不具有很高的藝術(shù)價值，與著作權(quán)的浪漫主義氣質(zhì)不符。然而，藝術(shù)價值的高低本不應(yīng)是著作權(quán)法考慮的問題。孩子的涂鴉之作雖然在藝術(shù)價值上比不上畢加索的涂鴉畫作，但二者同樣是作品，都應(yīng)獲得著作權(quán)法的保護。同理，錄制品的藝術(shù)價值是一個學(xué)術(shù)問題，可以交給學(xué)術(shù)界的專家學(xué)者評判，而對其經(jīng)濟價值的判斷則應(yīng)當(dāng)交由市場完成，以供在商業(yè)運用或確定賠償額時參考。經(jīng)濟價值低的錄制品自然會被市場所淘汰，而經(jīng)濟價值高的錄制品自然能夠在市場中占得一席之地。

相較而言，版權(quán)體系國家對獨創(chuàng)性持一種更為理性的態(tài)度，對著作權(quán)在本質(zhì)上只是一種產(chǎn)權(quán)制度的認識也更為深入，從而能將關(guān)注點集中于有利于實務(wù)操作的法律規(guī)則與制度安排上。美國的司法實踐對錄制品的獨創(chuàng)性要求很低，攝像設(shè)備、鏡頭以及區(qū)域的選擇等因素都可以作為作品具備獨創(chuàng)性的證明。14這樣一種對作品獨創(chuàng)性的要求，也被美國眾議院的立法報告所確認。15美國的體育賽事直播，正是因為滿足了獨創(chuàng)性的要求，當(dāng)然地被《美國版權(quán)法》所保護。但在我國，體育賽事直播的性質(zhì)問題不僅引發(fā)了理論上的巨大爭議，在司法實踐中也引出了一些截然相反的判決結(jié)果。16筆者認為，作者權(quán)體系國家長久以來就有“敵視機械與技巧”的傾向，往往認為錄像制品缺乏獨創(chuàng)性是因為“錄制是機械的、自動的操作”。17但是，如果僅以拍攝主體或者拍攝對象不同就否定錄制品的獨創(chuàng)性，無疑是把獨創(chuàng)性的神話發(fā)展到了登峰造極的地步。因此，破解自媒體環(huán)境下錄制品法律保護面臨的困境，應(yīng)當(dāng)借鑒版權(quán)法體系的更為務(wù)實的制度設(shè)計。

錄像制品的歸宿：被視聽作品取代是大勢所趨

用“視聽作品”（audiovisual works）替代“電影作品以及以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”概念，是隨著技術(shù)的發(fā)展和相關(guān)利益的產(chǎn)生，逐步被各國著作權(quán)法接受的，也更符合立法語言的精簡要求。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾試圖用“視聽作品”概念統(tǒng)一類電作品與錄像制品。該組織在1989年4月主持締結(jié)的《視聽作品國際登記條約》中認為：一系列鏡頭伴隨或不伴隨聲響而固定在一定介質(zhì)上的，可以復(fù)制、可以供人們視、聽的作品，統(tǒng)稱“視聽作品”。181976年《美國版權(quán)法》在開篇中對“視聽作品”進行了解釋，認為其范圍應(yīng)當(dāng)包含電影、電視節(jié)目、視頻等以影像為基礎(chǔ)的作品。19

著作權(quán)法是調(diào)整作品權(quán)利的歸屬和利用關(guān)系的法律，本質(zhì)上屬于財產(chǎn)法。法律對視聽作品的保護，源于其具有現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟利益。在自媒體環(huán)境下，每天都有大量浸透制作者心血的非利用他人作品的錄制品產(chǎn)生。但由于目前我國的司法實踐中，這些錄制品大多不被作為視聽作品保護，制作者只能享有鄰接權(quán)規(guī)定的有限的錄像制品制作者權(quán)。著作人身權(quán)利的缺失，使他們得不到應(yīng)有的尊重；著作財產(chǎn)權(quán)利的欠缺，使他們無法獲得足夠的經(jīng)濟收益。這些情況都會影響他們的再創(chuàng)作熱情，也都與著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作的宗旨相悖離。因此，承認非利用他人作品的錄制品具有視聽作品地位，賦予其作者完整的著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，具有重要的現(xiàn)實意義。

我國現(xiàn)行著作權(quán)法中沒有“視聽作品”的概念，但在《著作權(quán)法》第三次修訂之際，“視聽作品”已被納入修訂草案。修訂草案同時刪除了“錄像制品”的表述。20不少學(xué)者指出，“視聽作品”的概念相對“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”“錄像制品”而言，其涵蓋范圍更廣泛，能夠?qū)⑼ㄟ^不同藝術(shù)形式表現(xiàn)的作品都包含其中。21筆者非常認同這種與時俱進的做法，并堅信視聽作品保護制度的建立施行，必將對我國社會主義文化事業(yè)的發(fā)展繁榮起到積極的推動作用。