白帆　胡萍

在審理網(wǎng)絡(luò)域名侵害商標(biāo)權(quán)案件時仍應(yīng)以《商標(biāo)法》及其司法解釋規(guī)定的判斷規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，但在認(rèn)定商標(biāo)近似、商品類似和相關(guān)公眾混淆可能性時，需考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的特殊性，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)一般用戶的使用習(xí)慣和電子商務(wù)的特點；同時，在對混淆可能性尤其是標(biāo)識使用的正當(dāng)性進(jìn)行評估時，可以適用《網(wǎng)絡(luò)域名司法解釋》的相關(guān)規(guī)定。

裁判要旨

1.從互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一般用戶對網(wǎng)絡(luò)域名的識記習(xí)慣出發(fā)，判斷網(wǎng)絡(luò)域名與文字商標(biāo)是否近似時，應(yīng)采用“讀音、含義為主，字型為輔”的判斷標(biāo)準(zhǔn)；

2.在對網(wǎng)絡(luò)域名與文字商標(biāo)的混淆可能性進(jìn)行評估時，同樣應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)用戶的使用習(xí)慣，將搜索引擎檢索結(jié)果和瀏覽器地址欄填充結(jié)果作為重要參考。

相關(guān)法條

《中華人民共和國商標(biāo)法》第57條、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條

案情介紹

原告家有購物集團(tuán)股份有限公司成立于2010年6月，并于2012年7月受讓取得八件注冊商標(biāo)，其中第6693601號“jiayougo”商標(biāo)，核定服務(wù)項目為第35類，包括廣告、數(shù)據(jù)通訊網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告等，有效期至2020年。被告貴州家有在線網(wǎng)絡(luò)有限公司成立于2015年10月。2016年10月，原告申請保全證據(jù)公證，證實被告使用網(wǎng)絡(luò)域名為“www.jiayou9.com”的網(wǎng)站銷售民族工藝品、食品、日用品等商品，從事電子商務(wù)經(jīng)營。

原告認(rèn)為，被告使用的網(wǎng)絡(luò)域名與其注冊商標(biāo)近似，且雙方網(wǎng)站均從事類似電子商務(wù)服務(wù)，已造成用戶混淆，侵害了原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)，故訴至法院，請求法院判令被告停止侵權(quán)、賠償損失及維權(quán)合理支出、賠禮道歉。

一審法院認(rèn)為，被告網(wǎng)站為銷售者的商品進(jìn)行廣告宣傳，促成銷售者與消費者之間進(jìn)行商品交易，與涉案“jiayougo”商標(biāo)核定服務(wù)項目類似；被告域名主要部分“jiayou9”與涉案商標(biāo)相比，二者拼音字母“jiayou”完全相同，數(shù)字“9”與字母“g”差異極小，在隔離狀態(tài)下觀察可認(rèn)定兩者構(gòu)成近似；被告成立在后，對該域名主要部分并不享有權(quán)益，且足以造成相關(guān)公眾混淆服務(wù)來源，故其注冊、使用該域名不具有正當(dāng)性。據(jù)此，一審法院判決被告立即停止侵權(quán)、注銷侵權(quán)域名，并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理支出[一審案號：（2017）黔01民初69號]。

二審法院認(rèn)為，涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)項目為第35類“廣告、數(shù)據(jù)通訊網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告、替他人推銷”等，本類尤其包括為他人將各種商品歸類以便顧客瀏覽和購買，這種服務(wù)可由零售商店、批發(fā)商店、自動售貨機、郵購目錄或者電子媒介（如網(wǎng)站或者電視購物節(jié)目）提供。涉案域名指向的、被告經(jīng)營的綜合性電商平臺，主要為顧客提供銷售地方農(nóng)特產(chǎn)品、鮮活農(nóng)產(chǎn)品、民間工藝品等服務(wù)，服務(wù)功能和消費對象與原告相同，與涉案商標(biāo)核定使用的服務(wù)類別類似。涉案兩標(biāo)識的主要組成部分“jiayou”讀音相同，但這一拼音詞組是常用詞組，本身固有的顯著性并不強，商標(biāo)權(quán)人也不能因注冊“jiayougo”商標(biāo)而獨占“jiayou”這一拼寫方式；“go”與“9”讀音明顯不同，而“go”既是英文單詞，又與“家有購”中的“購”諧音相同，故兩標(biāo)識的讀音和含義均不近似。一般互聯(lián)網(wǎng)用戶在通過網(wǎng)絡(luò)域名識別商品或者服務(wù)來源時，會施以較高的注意義務(wù)；涉案商標(biāo)本身的市場識別功能并不強，認(rèn)定其與其他標(biāo)識構(gòu)成近似的范圍相對較窄，且判斷時還應(yīng)考慮作為互聯(lián)網(wǎng)用戶的普通消費者訪問特定網(wǎng)站的操作習(xí)慣；被告網(wǎng)站首頁標(biāo)明了“家有在線”“JIAYOU9.COM”等字樣。綜上，雖然被告在近似服務(wù)中使用了與涉案商標(biāo)有一定近似性的網(wǎng)絡(luò)域名，但并不會導(dǎo)致相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)用戶混淆，故不構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此，二審法院判決撤銷一審判決，駁回原告訴訟請求[二審案號：（2017）黔民終822號]。

法官評析

商標(biāo)法理論一般認(rèn)為，侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)主要應(yīng)從商標(biāo)是否近似、商品是否類似和相關(guān)公眾混淆可能性三個方面判斷，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十七條第一、二項亦作了相同規(guī)定。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《商標(biāo)法司法解釋》）第一條第三項的規(guī)定， 將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為。分析該條規(guī)定可知，對于網(wǎng)絡(luò)域名侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的判斷實際上與通常商標(biāo)侵權(quán)的判斷是極為類似的，依然要從上述三個方面進(jìn)行考量，以下分述之。

（一）商標(biāo)近似

關(guān)于商標(biāo)近似，《商標(biāo)法司法解釋》將其表述為“將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名”，顯然這里所稱的與注冊商標(biāo)相同或近似的“域名”，主要是指完整網(wǎng)絡(luò)地址中具有識別力和顯著性的部分，即省略掉網(wǎng)址前綴、后綴的中間部分，該核心部分在一定意義上也等同于我們所稱的“關(guān)鍵詞”?！渡虡?biāo)法司法解釋》第九條第二項規(guī)定，文字商標(biāo)主要應(yīng)從讀音、字形和含義三個方面進(jìn)行比對，但是筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)域名具備其特殊性，在比對時必須考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一般用戶對其的識記習(xí)慣，具體可將其概括為“讀音、含義為主，字型為輔”。

目前中文網(wǎng)址的使用率與接受度并不高，常用的網(wǎng)絡(luò)域名依然多由英文字母和數(shù)字組成，字母的組合一般為英文單詞或漢語拼音拼寫詞匯，因此網(wǎng)絡(luò)一般用戶主要是依靠詞匯的讀音和含義來識記域名，而只有少數(shù)在字母組合方式上具有特點的拼寫方式（如“dOiOb”）可通過字型記憶。因此，在將網(wǎng)絡(luò)域名與文字商標(biāo)進(jìn)行比對時，應(yīng)側(cè)重比對詞組的讀音和含義。

本案中，原告注冊商標(biāo)“jiayougo”與被訴侵權(quán)域名的關(guān)鍵詞“jiayou9”在外形上較為近似，但是其中的“jiayou”具有對應(yīng)中文含義，可以被記憶為“家有”“加油”“佳友”“嘉友”等，而“go”為極為常見的英文單詞，也可理解為“購”的諧音，其讀音和含義都與數(shù)字“9”不同，因此在作為域名使用時兩者并不構(gòu)成近似。此外，“jiayougo”還與原告的字號及商標(biāo)“家有購物”讀音十分接近，更易于互聯(lián)網(wǎng)用戶識記，也難以與“jiayou9”相混淆。

（二）商品類似

關(guān)于商品類似，《商標(biāo)法司法解釋》將其表述為“通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)”，從中可解讀出三項內(nèi)容：一是我國商標(biāo)法理論一般不認(rèn)可售前混淆（初始興趣混淆），司法解釋在此處也提出了“交易相關(guān)商品”的要求。據(jù)此，即使相關(guān)公眾誤認(rèn)為某域名指向特定商品或服務(wù)提供者開設(shè)的網(wǎng)站，但訪問后發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站內(nèi)容與該特定商品或服務(wù)完全無關(guān)，則此時并不存在侵犯商標(biāo)權(quán)的情況；二是如果涉案商標(biāo)為商品商標(biāo)，則網(wǎng)站進(jìn)行電子商務(wù)所交易的商品應(yīng)是與該商品類別類似的商品；三是《商標(biāo)法》中的“商品”也包含“服務(wù)”，因此也包含網(wǎng)站提供或推介與商標(biāo)注冊服務(wù)類別類似的服務(wù)的情況。

較為特殊的是，我國目前尚未開放普通商品批發(fā)、零售類（包括線上和線下）商標(biāo)的注冊，故此類服務(wù)使用的商標(biāo)往往會注冊在相關(guān)的其他類別上，如第35類中的“替他人推銷”“廣告”等。這一變通性做法有一定的合理性，但又對商標(biāo)注冊制度基本價值及公示公信原則提出了挑戰(zhàn)，在司法實踐中也引發(fā)了較多爭議：有觀點認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格遵循商標(biāo)分類的相應(yīng)定義，“替他人推銷”不包括經(jīng)營者“自己”銷售商品；但也有觀點認(rèn)為，應(yīng)基于特殊情況和消費者認(rèn)識對上述現(xiàn)象予以認(rèn)可，防止不勞而獲。目前，有關(guān)各方仍未對這一問題形成統(tǒng)一認(rèn)識。

本案中，一、二審法院均認(rèn)為被告網(wǎng)站為銷售者的商品進(jìn)行廣告宣傳，促成銷售者與消費者之間進(jìn)行商品交易，服務(wù)功能和消費對象與原告相同，與涉案“jiayougo”商標(biāo)核定服務(wù)項目類似。為討論方便，本文暫不考慮司法實踐中的前述爭議，而假設(shè)兩者服務(wù)類別相同。

（三）混淆可能性

在對商標(biāo)近似和商品類似進(jìn)行比對后，往往還需要結(jié)合標(biāo)識的顯著性和知名度、相關(guān)公眾注意力、被告使用標(biāo)識的正當(dāng)性等對相關(guān)公眾的混淆可能性進(jìn)行綜合評估，而認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，需要標(biāo)識達(dá)到《商標(biāo)法司法解釋》所要求的“容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)”的程度。

如不考慮前述商品類別問題，并認(rèn)為本案雙方當(dāng)事人均為電子商務(wù)經(jīng)營者即網(wǎng)絡(luò)銷售服務(wù)提供者，則相關(guān)公眾主要為通過互聯(lián)網(wǎng)訪問網(wǎng)站、購買普通商品的消費者，即互聯(lián)網(wǎng)一般用戶。筆者認(rèn)為，本案在評估相關(guān)公眾混淆可能性時，同樣需要考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一般用戶的使用習(xí)慣，著重考察搜索引擎和瀏覽器地址欄填充的結(jié)果。

在實際使用互聯(lián)網(wǎng)時，一般用戶在對域名中的核心詞匯不熟悉、記憶不準(zhǔn)確的情況下，往往會基于模糊記憶輸入關(guān)鍵詞，利用搜索引擎或者瀏覽器的地址欄填充功能進(jìn)行相應(yīng)檢索，因此這一檢索結(jié)果對用戶是否會混淆商標(biāo)與域名起著十分重要的影響。例如在本案中，筆者分別選取國內(nèi)較為常用的搜索引擎對"jiayou"“jiayougo”和“jiayou9”三個關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，結(jié)果如下表：

從表中可見，搜索“jiayou”關(guān)鍵詞，只有必應(yīng)搜索引擎的較后結(jié)果頁能夠顯示原告的網(wǎng)站；搜索“jiayougo”，多數(shù)搜索引擎可以得到原告的網(wǎng)站；而搜索“jiayou9”，只有百度搜索引擎可以檢出被告的網(wǎng)站。因此，一般互聯(lián)網(wǎng)用戶通過前述三個關(guān)鍵詞、用常用搜索引擎進(jìn)行檢索，均無法同時檢出原、被告雙方的信息和網(wǎng)站，搜索涉案商標(biāo)“jiayougo”也不會檢出被訴侵權(quán)域名及網(wǎng)站。

運用國內(nèi)常用網(wǎng)絡(luò)瀏覽器的地址欄聯(lián)想、填充功能，輸入同樣三個關(guān)鍵詞，結(jié)果如下表：

從表中可見，在上述五款瀏覽器地址欄中輸入“jiayou”時，無法填充出原、被告任何一方的網(wǎng)址，而輸入“jiayougo”或“jiayou9”均無法聯(lián)想出對方的網(wǎng)址，因此也不會造成一般用戶誤認(rèn)混淆。

綜上，結(jié)合兩標(biāo)識各自的顯著性和知名度均不高的情況，最終可以認(rèn)定，互聯(lián)網(wǎng)一般用戶對被訴侵權(quán)域名指向的服務(wù)提供者和涉案注冊商標(biāo)指向服務(wù)來源間的關(guān)系不易產(chǎn)生混淆。此外，筆者認(rèn)為，裁判者似可以發(fā)展的眼光對未來進(jìn)行合理的審視與預(yù)測，在一定程度上考慮雙方當(dāng)事人在今后的業(yè)務(wù)拓展、宣傳推廣、知名度提高等商譽的積累和變動情況——這很可能會導(dǎo)致上文所述搜索引擎和地址欄填充結(jié)果發(fā)生變化，而相關(guān)公眾對涉案商標(biāo)和域名的認(rèn)識也可能隨之改變。在雙方當(dāng)事人均經(jīng)營電子商務(wù)的情況下，為防止消費者在今后可能出現(xiàn)混淆誤認(rèn)，避免權(quán)利人可能受“一事不再理”規(guī)則的羈束，似可考慮責(zé)令權(quán)利在后者（本案中為被告）在其網(wǎng)站中附加適當(dāng)?shù)?、足以使相關(guān)公眾區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識。

與《網(wǎng)絡(luò)域名司法解釋》的關(guān)系梳理

最高人民法院制定有《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡(luò)域名司法解釋》），其與前述《商標(biāo)法司法解釋》的規(guī)定間的關(guān)系需進(jìn)一步厘清。

（一）《網(wǎng)絡(luò)域名司法解釋》區(qū)分馳名商標(biāo)和一般注冊商標(biāo)，對其提供不同程度保護(hù)

該司法解釋第四條第二項規(guī)定，對于注冊商標(biāo)調(diào)整被告域名或其主要部分與其相同或近似的行為，而馳名商標(biāo)則可以延及對其的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；第五條第一項規(guī)定，為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的，可以直接認(rèn)定被告對該域名的注冊、使用具有惡意?！渡虡?biāo)法司法解釋》雖未做此區(qū)分，但結(jié)合《商標(biāo)法》第十三條和第四十八條，似乎也能夠為馳名商標(biāo)提供更大保護(hù)。

特別需要注意的是，本案中注冊商標(biāo)并非馳名商標(biāo)，而對馳名商標(biāo)往往有提供更強保護(hù)的必要，也會使相應(yīng)判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步擴張，這也可以理解為評估混淆可能性各因素間的權(quán)重發(fā)生了變動。如最高人民法院在（2015）民提字第37號米其林集團(tuán)總公司與李道偉、青島森麒麟輪胎有限公司、森泰達(dá)集團(tuán)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中認(rèn)為，米其林公司主張保護(hù)的第136402號“MICHELIN”商標(biāo)于2000年6月被列入全國重點商標(biāo)保護(hù)名錄，在森泰達(dá)公司、森麒麟公司成立前，該商標(biāo)即具有較高的知名度，且標(biāo)識的固有顯著性較強；由森泰達(dá)公司注冊、森泰達(dá)公司和森麒麟公司共同使用的域名的主要部分為“cenchelyn”，與“MICHELIN”相比，除前幾個字母“cen”和“MI”上存在差異外，兩標(biāo)識后六個字母的拼寫方式高度近似，整體視覺效果較為接近，且發(fā)音相近；森泰達(dá)公司曾為米其林公司的經(jīng)銷商，對米其林公司及其商標(biāo)的情況應(yīng)當(dāng)非常了解。因此，法院認(rèn)定森泰達(dá)公司、森麒麟公司在同一時期，同時使用“cenchelyn.com”作為域名，并通過該域名從事相關(guān)商品的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，構(gòu)成對米其林公司注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

（二）《網(wǎng)絡(luò)域名司法解釋》提供了防止售前混淆的保護(hù)

該司法解釋第五條第二項規(guī)定，為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標(biāo)相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告對該域名的注冊、使用具有惡意。該條規(guī)定對被訴侵權(quán)域名指向網(wǎng)站的內(nèi)容并沒有要求，只要造成網(wǎng)絡(luò)用戶混淆、誤導(dǎo)其訪問即可，實際上為權(quán)利人提供了防止前文所述的售前混淆的保護(hù)。但需注意，這一保護(hù)往往是出于對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭中誘導(dǎo)訪問、惡意爭奪流量行為進(jìn)行規(guī)制的目的，是通過《反不正當(dāng)競爭法》而非《商標(biāo)法》來實現(xiàn)的，與《商標(biāo)法》及其司法解釋的規(guī)定并不沖突。

（三）兩部司法解釋著眼點不同

兩部司法解釋都包含保護(hù)權(quán)利人正當(dāng)合法權(quán)益、防止相關(guān)公眾誤認(rèn)混淆的價值目標(biāo)，但著眼點有所不同：《網(wǎng)絡(luò)域名司法解釋》更關(guān)注被告使用域名的正當(dāng)性（包括是否具有惡意），而《商標(biāo)法司法解釋》則更注重侵害商標(biāo)權(quán)的傳統(tǒng)判斷規(guī)則。實際上兩者間存在的這一差異并非是難以調(diào)和的——商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)中對相關(guān)公眾混淆可能性的評估，本就包含對被訴侵權(quán)者行為正當(dāng)性的判斷。

（四）制定時間與調(diào)整范圍的差異

《網(wǎng)絡(luò)域名司法解釋》涵蓋了各種侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為，調(diào)整范圍十分寬泛；《商標(biāo)法司法解釋》制定在后，對網(wǎng)絡(luò)域名侵犯商標(biāo)權(quán)進(jìn)行了專門規(guī)定，確立了符合商標(biāo)法理論的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，筆者認(rèn)為，在審理網(wǎng)絡(luò)域名侵害商標(biāo)權(quán)案件時仍應(yīng)以《商標(biāo)法》及其司法解釋規(guī)定的判斷規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)，但在認(rèn)定商標(biāo)近似、商品類似和相關(guān)公眾混淆可能性時，需考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的特殊性，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)一般用戶的使用習(xí)慣和電子商務(wù)的特點；同時，在對混淆可能性尤其是標(biāo)識使用的正當(dāng)性進(jìn)行評估時，可以適用《網(wǎng)絡(luò)域名司法解釋》的相關(guān)規(guī)定。