王煜

一部法律的制定究竟有多重要，才會讓全國人大常委會專門加開一次審議會議，并且在草案一審之后的兩個多月后提交全國人代會審議？2019年全國兩會上，《外商投資法》成為中外矚目的熱門話題。改革開放40年、“一帶一路”倡議提出5周年之際，《外商投資法》的制定適應(yīng)新形勢需求，是中國加強(qiáng)全方位、高標(biāo)準(zhǔn)開放的顯著體現(xiàn)，將為外商投資奉上一顆“定心丸”。同時，這部法律的制定，是對2018年底中央經(jīng)濟(jì)工作會議要求的落實，是推動我國經(jīng)濟(jì)由“商品和要素流動型開放”向“規(guī)則等制度型開放”轉(zhuǎn)變的一次關(guān)鍵實踐。

3月8日下午3時，十三屆全國人大二次會議舉行第二次全體會議，聽取全國人大常委會副委員長王晨關(guān)于中華人民共和國外商投資法草案的說明。

因此，有全國人大代表直言：“我覺得它的意義怎么強(qiáng)調(diào)都不為過?！?blockquote>

改革開放40年之際，推出新的“外資法”，這是中國發(fā)展的水到渠成之舉，同時也是對國內(nèi)外呼聲的堅定回應(yīng)。

“外資新法”水到渠成

一段時間以來，單邊主義、保護(hù)主義的盛行和其他一些因素顯著影響了全球外國直接投資，2018年上半年全球外國直接投資下降超過40%，發(fā)達(dá)國家的這個數(shù)據(jù)更是下降了近70%。

在這樣的國際經(jīng)濟(jì)形勢下，中國逆流而上，全年實際使用外資突破8800億元人民幣，同比增長0.9%，創(chuàng)歷史新高，為全球矚目。例如，在汽車制造領(lǐng)域，美國特斯拉獨(dú)資50億美元在上海臨港設(shè)立全球超級工廠，從宣布簽約到開工建設(shè)，僅用了不到半年時間;德國寶馬則將與中方的合作協(xié)議延長至2040年，并增加投資30億歐元。

此時，《外商投資法》的計劃出臺，力圖從制度層面確保國家的高水平全面開放，讓中國繼續(xù)成為全球最具吸引力的外資投資目的地之一。

實際上，中國自改革開放初期，就開始為外商投資領(lǐng)域制定配套法律。從1979年開始，先后制定了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》這“外資三法”。40年來，在一些重大節(jié)點(diǎn)，“外資三法”曾有過微調(diào)，但整體上與國家不斷深化擴(kuò)大的改革開放實踐以及“制度型開放”的指導(dǎo)思想已經(jīng)無法適應(yīng)，與新的國內(nèi)國際規(guī)則無法銜接。因此，較早的時候，修改“外資三法”，實現(xiàn)“三法合一”，規(guī)范和加強(qiáng)對外商投資促進(jìn)保護(hù)的提議就已出現(xiàn)。

修法進(jìn)入公眾視野是在2015年。這一年的1月19日，商務(wù)部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》，向社會公開征求意見。當(dāng)時草案的名稱還是“外國投資”而非現(xiàn)在的“外商投資”，并且體量較大，有11章共170條。從詳細(xì)內(nèi)容可以看出，當(dāng)時的草案把對外資的監(jiān)管擺在了第一位，在準(zhǔn)入管理、國家安全審查、信息報告、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任等方面都用專門章節(jié)設(shè)置了大量的規(guī)定，投資促進(jìn)、投資保護(hù)領(lǐng)域所占比重較小、在條文中的位置也比較靠后。

從現(xiàn)實看，當(dāng)時修法的時機(jī)還未成熟。2015版的草案也未能提交全國人大常委會審議，就此沒了下文。2018年底，新的草案以接受十三屆全國人大常委會第七次會議審議的形式亮相，從名稱到實質(zhì)可謂“煥然一新”：全文條數(shù)縮減到只有2015年版的約四分之一，而且內(nèi)容上以對外商投資的“促進(jìn)”“保護(hù)”先行，同時匹配“管理”。

此次的立法速度也出人意料。初審后，草案在網(wǎng)上向社會公開征求意見。通常在雙月下旬召開會議的全國人大常委會，在草案初審之后的一個月后又專門召開一次會議，對《外商投資法》進(jìn)行了二審;隨后，決定將二審后的修改稿提交2019年3月召開的全國人代會審議表決。

眾多全國兩會代表委員都表示：改革開放40年之際，推出新的“外資法”，這是中國發(fā)展的水到渠成之舉，同時也是對國內(nèi)外呼聲的堅定回應(yīng)。

力推“制度型開放”

在上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所國際法室主任、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員王海峰看來，目前版本《外商投資法》草案的亮點(diǎn)非常明顯。首先就是“國民待遇原則”，也即草案第4條規(guī)定的“對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度”。

過去，外商在中國投資，雖然可以享有稅收等優(yōu)惠政策，但進(jìn)入中國有嚴(yán)格的限制和門檻，比如按照“外資三法”和相關(guān)制度的規(guī)定，其人員流動、物流、資金流等都受到嚴(yán)格的監(jiān)管。外商的每一次投資，都要先經(jīng)過政府部門的逐次逐項審批。

而給予“準(zhǔn)入前國民待遇”，就是在投資準(zhǔn)入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇;外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄（也即“負(fù)面清單”）列明領(lǐng)域內(nèi)的投資實施準(zhǔn)入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。在這樣的制度下，絕大部分的外資進(jìn)入將免去審批，流程將明顯加快，投資更為便利。

準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單制度在中國的探索始于2013年9月底正式掛牌成立的上海自貿(mào)區(qū)。幾年的實踐之后，中國政府公布的2018版外資準(zhǔn)入負(fù)面清單中，大幅度放寬市場準(zhǔn)入，清單長度由最初的63條減至48條。2015年版本的草案中，這條原則也被作為重點(diǎn)寫入;在目前的版本中，它得到了再次確認(rèn)，并有了更明確的表述，其現(xiàn)實性也得到增強(qiáng)。

“國民待遇”原則體現(xiàn)在外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)在各方面的“競爭中立”：草案規(guī)定，外商在制定標(biāo)準(zhǔn)、參加政府采購等場合，都與內(nèi)資企業(yè)享有平等的權(quán)利。

“《外商投資法》既為外商投資賦權(quán)，也對他們進(jìn)行規(guī)范管理，體現(xiàn)了權(quán)責(zé)對等的原則?！蓖鹾７逭f。

她舉例說，草案中規(guī)定，國家建立外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制，這相當(dāng)于給外商找了一個“娘家”，讓他們在認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益時，有一個專門的維權(quán)機(jī)制。這樣，在行政復(fù)議和行政訴訟之外，外商投資者又多了一條維權(quán)途徑。草案中還專門強(qiáng)調(diào)了對外商知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，禁止行政機(jī)關(guān)及其工作人員利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)等，這也是對外商要求的回應(yīng)。

草案在要求各級人民政府及其有關(guān)部門按照便利、高效、透明的原則，提高外商投資服務(wù)水平，編制和公布外商投資指引的同時，也規(guī)定了外商投資信息報告制度，這就是信息的“雙向透明”。對外商并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中的，法案列出了應(yīng)接受反壟斷審查的條款，對可能影響國家安全的外商投資也規(guī)定了安全審查制度。

草案文字不長，但這樣的亮點(diǎn)還有不少。審議中的《外商投資法》，以國家法律的形式推進(jìn)“制度型開放”，消除外商的不安全感，讓他們吃下“定心丸”。在全國人大代表、廣東省律師協(xié)會會長肖勝方看來，制定外商投資法對打造與國際接軌的法治化營商環(huán)境、促進(jìn)外商來華投資而言，“它的意義怎么強(qiáng)調(diào)都不為過”。

內(nèi)外投資制度將更統(tǒng)一

2019年1月7日，上海有史以來最大的外資制造業(yè)項目特斯拉超級工廠在臨港產(chǎn)業(yè)區(qū)正式開工建設(shè)。

審議過程中，《外商投資法》草案中的一些條款也引起了廣泛的討論。例如，草案第18條賦予地方人民政府在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進(jìn)和便利化政策措施的權(quán)力。王海峰告訴《新民周刊》記者，這一條確實在立法界和學(xué)界爭議較多。有些人大代表和學(xué)者擔(dān)心，如果各地出臺五花八門的促進(jìn)政策，可能造成各地政策不一，導(dǎo)致法治在實踐中不完整，影響公正。

王海峰告訴《新民周刊》記者，在以往的實踐中，有的地方政府給予外商的土地價格、稅收、配套基礎(chǔ)設(shè)施等優(yōu)惠，是否符合我國已加入的國際組織的相關(guān)規(guī)定，這的確是值得考量的問題。例如，地方政府的上述補(bǔ)貼，有可能被其他組織依據(jù)世貿(mào)組織的“補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼”條款發(fā)起申訴。

她同時認(rèn)為，我國各地區(qū)間的資源條件和經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度差異明顯，如果在對外商投資的促進(jìn)具體措施上完全“一盤棋”，操作起來也不現(xiàn)實?！暗胤秸灰诤戏ǖ目蚣芟隆⒃趪H貿(mào)易規(guī)則的范圍內(nèi)，制定各自的具體投資促進(jìn)政策，應(yīng)該是無可厚非的。”她建議，在《外商投資法》中，這一條可以相應(yīng)地把“符合我國加入的國家組織的規(guī)則”的表述加入。

2019年1月，全國人大常委會工作組赴上海開展對《外商投資法》草案的征求意見工作，作為上海浦東新區(qū)政府、上海自貿(mào)區(qū)管委會法律顧問，王海峰也參加了此次專家咨詢會。她對草案提出的一些修改建議，例如在條文中加入反壟斷審查、國家安全審查等內(nèi)容，已經(jīng)被采納，在目前提交全國人代會審議的版本中得到體現(xiàn)。同時，她還認(rèn)為，草案有可以進(jìn)一步完善的地方，例如目前對外商投資在境內(nèi)開辦企業(yè)的表述比較多，而外商不在境內(nèi)開辦企業(yè)，只是參與項目合作的話，相關(guān)條款就比較少。據(jù)此，她建議法律可以豐富“投資項目”這一部分的內(nèi)容。

王海峰提出：《外商投資法》是外商投資領(lǐng)域的“母法”，立法的通過可以期待，但相應(yīng)工作并未就此結(jié)束。“目前的草案從原則上解決了外商投資‘準(zhǔn)入的國民待遇問題，但‘準(zhǔn)入之后的‘準(zhǔn)營，還需要各主管部門出臺相應(yīng)措施跟進(jìn)?！?/p>

她說，“證照分離”已經(jīng)在國內(nèi)有較成熟的實踐，但外商投資企業(yè)在獲得準(zhǔn)入，拿到營業(yè)執(zhí)照后，所經(jīng)營行業(yè)如果需要許可的，還需要各主管部門修改相應(yīng)規(guī)章制度來保障外商享有與內(nèi)資一致的“國民待遇”，這涉及大量規(guī)范性文件的調(diào)整，立法部門和司法部門要做進(jìn)一步的立法、司法解釋，為法律實施提供更多的補(bǔ)充和指引;從國務(wù)院到各部委、各級政府部門也要做相應(yīng)的配套工作。這將會是一個長期的過程。

她舉例說，《外商投資法》施行時，“外資三法”要同時廢止，目前草案中對之前按“外資三法”設(shè)立的外商投資企業(yè)，只提到“在本法施行后五年內(nèi)可以繼續(xù)保留原企業(yè)組織形式”，但外商投資企業(yè)在其他領(lǐng)域的一些過渡，或者外商合作項目的過渡，該如何操作，并未在條文中明確。這些問題都需要進(jìn)一步的制度建設(shè)來解決。

制定外商投資法對打造與國際接軌的法治化營商環(huán)境、促進(jìn)外商來華投資而言，“它的意義怎么強(qiáng)調(diào)都不為過”。

從整部法律看來，目前草案僅有41條，本身就是為了留出一些立法的探討和發(fā)展空間;同時也是政府職能轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)，在制度上留出更多空間讓外商投資企業(yè)進(jìn)行嘗試。

從“外資三法”到“外商投資法”，實現(xiàn)了“三法合一”;那么，更進(jìn)一步的統(tǒng)一是否可以實現(xiàn)？王海峰說，在法學(xué)界看來，將來時機(jī)成熟時，外商投資領(lǐng)域或許可以不再單獨(dú)立法，而是成為《公司法》等法律中單列的一個章節(jié)。隨著中國開放的大門越開越大，這樣的統(tǒng)一肯定是大勢所趨。