楊立新 李怡雯

內(nèi)容提要:人格自由與人身自由是不同的法律概念，前者是一般人格權(quán)，后者是具體人格權(quán)?！稇椃ā芬?guī)定人身自由并未改變民法上人身自由權(quán)的地位和性質(zhì)。為此，人格權(quán)編立法上應當劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，而不是以《憲法》規(guī)定為由混淆人格自由與人身自由。這不僅有利于立法的科學嚴謹、司法的準確適用、理論的豐實圓滿，更有利于實踐對自由的確認和保護。基于上述考慮，《民法典人格權(quán)編草案》應當重新對人格自由與人身自由進行規(guī)范設(shè)計：第774條第2款將“人身自由”規(guī)定為“人格自由”或者不規(guī)定，第784條刪除行動自由，第791條仍然規(guī)定對人身自由的保護。據(jù)此，使人格自由與人身自由回歸自己本來的權(quán)利屬性。

一、問題的提出

2018年8月17日第十三屆全國人大常委會第五次會議審議的《民法典各分編草案》(一審稿)第三編“人格權(quán)編”[以下簡稱《民法典人格權(quán)編草案》(一審稿)]規(guī)定了兩個“人身自由”的概念。一是第774條第2款規(guī)定：“除本編規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！倍堑?91條規(guī)定：“自然人的人身自由不受侵犯。任何組織或者個人以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動自由，或者非法搜查他人身體的，受害人可以依法請求行為人承擔民事責任。”將這兩個條文規(guī)定的人身自由概念進行比較可以發(fā)現(xiàn)明顯的問題，即這兩個“人身自由”的實質(zhì)內(nèi)容是完全不同的。第774條第2款規(guī)定的人身自由，是可以“產(chǎn)生其他人格權(quán)益”的權(quán)利，也就是一般人格權(quán)的內(nèi)容；而第791條規(guī)定的人身自由所包含的內(nèi)容是“行動自由”，也就是具體人格權(quán)的內(nèi)容。在同一部法律的同一編中，同一個法律術(shù)語具有雙重性質(zhì)，即人身自由同時具備了一般人格權(quán)與具體人格權(quán)的屬性。第774條第2款與第791條關(guān)于人身自由的規(guī)定造成了概念的混淆，是立法科學所不允許的。

針對這個問題，《民法典人格權(quán)編草案》(二審稿)[注]該草案于2019年4月20日經(jīng)全國人大常委會審議。進行了適當修正。首先，保持第774條第2款的內(nèi)容不變，仍然是“除本編規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！逼浯危瑢⒌?91條關(guān)于人身自由的內(nèi)容刪除，只保留行動自由，即“任何組織或者個人以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動自由，或者非法搜查他人身體的，受害人有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任?！弊詈?，為了加強對行動自由的保護，第784條增加行動自由的規(guī)定，即“自然人享有身體權(quán)，有權(quán)維護自己的身體完整和行動自由，任何組織或者個人不得侵害他人的身體權(quán)?！边@樣一來，二審稿不再出現(xiàn)重復的人身自由概念，卻出現(xiàn)了將行動自由納入身體權(quán)的不當表述。身體權(quán)屬于物質(zhì)性人格權(quán)，維護的是自然人的身體完整，而行動自由是自然人支配行動的自由，不屬于身體權(quán)的范疇，而屬于人身自由權(quán)的內(nèi)容。二審稿第784條與第791條關(guān)于行動自由的規(guī)定還是造成了概念混淆。

第774條第2款是關(guān)于一般人格權(quán)的內(nèi)容。一般人格權(quán)包含的“自由”指的是人格自由，而非人身自由。將權(quán)利屬性為具體人格權(quán)的人身自由權(quán)規(guī)定在第774條第2款一般人格權(quán)的內(nèi)容中，是不正確的。支持者以人身自由是《憲法》規(guī)定的概念為由主張第774條第2款規(guī)定人身自由，實際上是未劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限。一審稿、二審稿已然認識到了這個問題，但是均未進行糾正。為了不修改第774條第2款，二審稿便修改第784條與第791條，在邏輯上和法理上的錯誤仍未能避免。

有鑒于此，本文擬以人格自由與人身自由的聯(lián)系與區(qū)別為出發(fā)點，分析劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)界限的重要意義，結(jié)合《民法典人格權(quán)編草案》一審稿、二審稿的規(guī)范內(nèi)容，重新對人格自由與人身自由進行規(guī)范設(shè)計。

二、人格自由與人身自由的聯(lián)系與區(qū)別

(一)人格自由與人身自由的聯(lián)系

人格自由和人身自由的基本聯(lián)系是，不論是人格自由還是人身自由，都是產(chǎn)生于自由權(quán)的民事權(quán)利。在這一點上，人格自由和人身自由是完全相同的。

首先，人格自由和人身自由都是產(chǎn)生于自由權(quán)。自由權(quán)者，謂人之活動，不受不當干涉、拘束或妨礙之權(quán)利也。[注]參見曾隆興：《現(xiàn)代損害賠償法論》，澤華彩色印刷事業(yè)有限公司1996年版，第272頁。盡管人格自由與人身自由是不同的法律概念、不同的民事權(quán)利，但是在自由權(quán)這一產(chǎn)生的基礎(chǔ)上，是完全一致的。

其次，人格自由和人身自由的基本屬性都是民事權(quán)利。人格自由，是私法上的抽象自由，是經(jīng)過高度概括、高度抽象的人格不受約束、不受控制的狀態(tài)。[注]參見楊立新、尹艷：《一般人格權(quán)及其民法保護》，載《河北法學》1995年第2期。換言之，人格自由是私法上的抽象的自由權(quán)利，盡管屬于抽象的自由權(quán)利，但仍然是民事權(quán)利。雖然人格自由是權(quán)利主體自主參加社會活動、享有權(quán)利、行使權(quán)利的基本前提和基礎(chǔ)，但其屬于民事權(quán)利的性質(zhì)不變。同樣，人身自由雖然是建立在人格自由基礎(chǔ)上的具體的自由權(quán)利，與人格自由的民事權(quán)利性質(zhì)迥然不同，是私法上的、支配人的行為與意志的具體自由權(quán)，但它也是民事權(quán)利，而不是其他權(quán)利。在權(quán)利的基本內(nèi)容上，人身自由也是權(quán)利主體不受約束、不受控制的狀態(tài)，具體化為支配身體(行動)的自由以及意志(思維)的自由，因而成為民事權(quán)利中的具體人格權(quán)。

(二)人格自由與人身自由的具體區(qū)別

盡管人格自由與人身自由都是產(chǎn)生于自由權(quán)的民事權(quán)利，但是二者在民事權(quán)利的體系中，卻存在根本的區(qū)別。

1.民事權(quán)利的性質(zhì)不同

人格自由始終作為高度抽象的、概括性的權(quán)利而存在，其性質(zhì)是一般人格權(quán)的內(nèi)容，與自我決定權(quán)、公開權(quán)共同構(gòu)成抽象人格權(quán)的體系?；谄涑橄笮?、概括性，人格自由可以囊括不被人身自由所包含的人格自由法益。不同于人格自由，人身自由的性質(zhì)是具體人格權(quán)。最初，人身自由權(quán)作為公權(quán)利而存在，也就是《憲法》第37條第1款規(guī)定的“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”。2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》頒布，第1條第1款規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……(三)人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)?！庇纱?，人身自由權(quán)實現(xiàn)了從公權(quán)利到私權(quán)利的轉(zhuǎn)變。在此基礎(chǔ)上，《民法總則》第109條規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護?！比松碜杂蓹?quán)的私權(quán)利屬性最終得到民法的確認。因此，在民法領(lǐng)域，人身自由權(quán)的內(nèi)容更為具體化，權(quán)利屬性為具體人格權(quán)。

2.民事權(quán)利的主體不同

一般人格權(quán)與具體人格權(quán)相比較，最直接的特征是主體具有普遍性。申言之，人格自由為所有的民事主體享有，不論是自然人、法人或者非法人組織，均享有人格自由。而具體人格權(quán)有的為自然人、法人共同享有，有的僅為自然人享有，也有的僅為法人享有。人身自由作為具體人格權(quán)，只有自然人享有。

盡管自然人都享有人格自由與人身自由，但權(quán)利主體的普遍性也有所不同。也就是說，任何人都享有人格自由，但并非任何人都享有人身自由。譬如，被判處自由刑的自然人仍享有人格自由，但是其人身自由受到嚴格限制，甚至被剝奪?；蜓灾匀蝗丝梢员粍儕Z或者限制人身自由，但是不能被剝奪或者限制其人格自由。

3.民事權(quán)利的客體不同

與一般人格權(quán)、具體人格權(quán)相對應，人格自由與人身自由的權(quán)利客體也不相同。人格自由的權(quán)利客體是一般性人格自由法益，具有高度的抽象性和概括性。一般性人格自由法益較為特殊，一方面，一般性人格自由法益不能轉(zhuǎn)化為具體的人格自由法益；另一方面，具體的人格自由法益都可以概括在一般性人格自由法益之中。也就是說，人格自由無法轉(zhuǎn)化為人身自由，人身自由卻可以為人格自由所概括。

人身自由的權(quán)利客體是具體人格利益，也就是基于人身自由所享有的具體人格利益，表現(xiàn)為身體(行動)和意志(思維)的不受控制狀態(tài)。故如女明星與電影公司訂立裸體攝影之契約，于攝影中，公司職員竟將女明星之衣服取走，以強制契約之履行者，仍屬自由權(quán)之侵害。[注]參見孫森焱：《民法債編總論》，文太印刷企業(yè)有限公司1997年版，第169頁。這兩種人身自由是構(gòu)成自然人人格的精神性要素，具有相對獨立性。將其通過民事權(quán)利予以保護時，就構(gòu)成了人身自由權(quán)。人身自由權(quán)是為了保護人身自由構(gòu)成要素的完整性而設(shè)立的。

4.民事權(quán)利的內(nèi)容不同

《法學階梯》第9編認為：“自由是一種自然權(quán)利：每個人可以做自己想做的事情，除非受到法律或其他強力的禁止?！盵注]〔意〕桑德羅·斯奇巴尼選編：《人法》，黃風譯，中國政法大學出版社1995年版，第36-37頁。盡管人格自由與人身自由都關(guān)乎“每個人可以做自己想做的事情”，但是二者的具體內(nèi)容卻不同。

《德國基本法》第2條第1款規(guī)定：“只要未侵犯他人的權(quán)利，未抵觸憲法規(guī)定以及未違背善良風俗，那么任何人都有權(quán)使其人格自由地形成和發(fā)展。”人格自由的內(nèi)容具有廣泛性，包括保持人格的自由與發(fā)展人格的自由。正如學者所言，人格權(quán)權(quán)利人的自由是另外一種自由，它是按照人的本性發(fā)展與豐富其人格的自由。[注]參見楊立新、劉召成：《抽象人格權(quán)與人格權(quán)體系之構(gòu)建》，載《法學研究》2011年第1期。其中，對于自然人而言，保持人格的自由主要指的是保持做人的自由。如若任何人試圖將他人變?yōu)樨敭a(chǎn)，物化其人格屬性，則是侵害保持人格的自由。發(fā)展人格自由主要指的是讓自己發(fā)展為更好的人的自由。如若禁止他人接受教育、禁止他人參與醫(yī)療，則是干預了權(quán)利主體發(fā)展人格的自由。對于非自然人的其他民事主體而言，保持人格與發(fā)展人格的自由主要指的是不受他人干涉，自主成立、自主經(jīng)營、自主發(fā)展的自由。一旦侵害了人格自由，自然人有權(quán)要求精神損害賠償，法人、非法人組織尚不能請求精神損害賠償。

人身自由則主要指的是身體自由。身體自由是自然人自由支配自己外在身體運動的權(quán)利，也叫做行動自由。侵害身體自由權(quán)大多通過作為的方式進行，主要包括：(1)非法限制、拘禁自然人的身體；(2)利用被害人自身的羞恥、恐怖的觀念，妨害其行動；(3)妨害公路通行；(4)侵害通信自由。[注]參見楊立新：《自由權(quán)之侵害及其民法救濟》，載《法學研究》1994年第4期。非法強制醫(yī)療則是侵害身體自由的特殊表現(xiàn)形式。最典型的案例是，礦務局礦工醫(yī)院將本單位醫(yī)生張某強行送至精神病院，強制住院治療38天，該不法行為構(gòu)成對人身自由權(quán)的侵害。[注]相關(guān)報道詳見1988年5月28日的《安徽法制報》，轉(zhuǎn)引自前引〔7〕,楊立新文。此外，侵害人身自由也可以通過不作為的方式進行。比如，對于在坑底工作之礦工，不將其引出礦坑。[注]參見史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館1978年版，第143頁。

人身自由還包括意志自由。意志自由是公民自由支配自己內(nèi)在思維活動的權(quán)利，也叫做思維自由。我國臺灣地區(qū)“最高法院”的一則民事判決就提到：“惟查所謂侵害他人之自由，并不以剝奪他人之行動或限制其行動自由為限，以強暴、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或?qū)ζ渖硇募右酝{，使生危害，亦包括在內(nèi)?！盵注]我國臺灣地區(qū)“最高法院”1992年臺上字第2462號判決。其中，脅迫是典型的侵犯自然人意志自由的行為。正如學者所言，因脅迫而使他人變更意思之決定者，為意思決定之自由權(quán)之侵害。[注]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第148-149頁。除此之外，欺詐也是侵犯意志自由的表現(xiàn)形式之一，也需要承擔侵權(quán)責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第149條關(guān)于“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進行欺騙或者愚弄他人，并使其財產(chǎn)、名譽受到損害的，侵權(quán)人應當承擔民事責任”的規(guī)定，就是對欺詐情形下意志自由的保護。

5.民事權(quán)利可能受到的限制不同

學者認為，極端自由反足以侵害他人之自由。[注]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第124頁。故人格自由權(quán)、人身自由權(quán)均應受到一定程度的限制，但從私法范疇角度而言，二者受到限制的程度并不相同。

1949年《德國基本法》第2條第1款規(guī)定：“只要未侵犯他人的權(quán)利，未抵觸憲法規(guī)定以及未違背善良風俗，那么任何人都有權(quán)使其人格自由地形成和發(fā)展?！背酥?，從私法范疇而言，尚不存在充分且正當?shù)睦碛墒谷烁褡杂墒艿较拗啤＜词菇?jīng)過當事人同意的人格自由限制，出于人格自由尊重與保護的需要，也會歸于無效。

與人格自由不同的是，人身自由除了行使時不得侵害他人權(quán)利，不得違反法律規(guī)定以及公序良俗外，還會受到兩方面的限制。一是，法律規(guī)定的自助行為。《民法典侵權(quán)責任編草案》(二審稿)第954條之二第1款規(guī)定了自助行為，即“合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關(guān)保護的，受害人可以在必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財物等合理措施?！逼渲械摹暗取弊?，就包含了適當拘束人身自由。當他人實施自助行為時，侵權(quán)人的人身自由所受到的限制是合理且正當?shù)?。二是，當事人的同意。基于當事人的同意，可以對人身自由進行適當?shù)南拗?。但是，這種限制的方式不得違反法律規(guī)定或者公序良俗，而且行為人必須是善意的。[注]參見馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第270-271頁。有學者還指出，可以針對精神病人采取適當?shù)谋O(jiān)禁措施，限制其人身自由，以提高監(jiān)護人的防范能力和控制能力，避免損害發(fā)生。[注]參見王道發(fā)：《私法視角下的人身自由權(quán):限制與保護》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2016年第5期。遑論該觀點是否適當，不得不承認的是，即使可以對精神病人人身自由施加限制，也不得以其是精神病人為由限制其人格自由。因而可以看到，私法意義上的人身自由權(quán)比人格自由權(quán)受到的限制更多。

6.民事權(quán)利的實現(xiàn)方式不同

民法賦予人類財產(chǎn)權(quán)利，從法律上奠定保障人格自由的物質(zhì)基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上，在私法的范圍內(nèi)，人們通過合同自主地安排自己的社會生活，最大限度地實現(xiàn)人格的自由發(fā)展。[注]參見李新天、孫聰聰：《人格倫理價值的民法保護——以體系化視角界定人格權(quán)的內(nèi)涵》，載《法商研究》2014年第4期。人格自由權(quán)是通過財產(chǎn)權(quán)利以及契約自由的方式得以實現(xiàn)的。毋庸置疑，人格自由的實現(xiàn)需要與物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利聯(lián)動進行。但是，單從人格權(quán)方面來講，人格自由實現(xiàn)方式的特性在于積極、主動，尤其是發(fā)展人格的自由。對于自然人而言，通過積極開展某些行為，比如接受教育等，使自己變得更好。對于非自然人的其他民事主體而言，通過積極地開展經(jīng)營、規(guī)劃前景等，使自己變得更強?？梢?，積極主動發(fā)展人格自由，實現(xiàn)人格自由權(quán)，會帶來人格利益，甚至財產(chǎn)利益的增加。不過，自然人的人格自由發(fā)展更多體現(xiàn)在精神利益方面，比如綜合素質(zhì)的提高；非自然人的民事主體的人格自由發(fā)展更多體現(xiàn)在財產(chǎn)利益層面，比如經(jīng)濟實力的增強。

人身自由則有所不同。一方面，從財產(chǎn)法角度而言，人身自由的實現(xiàn)往往不會與物權(quán)、債權(quán)等發(fā)生聯(lián)系。另一方面，從人格權(quán)法角度而言，人身自由實現(xiàn)的特性在于消極、被動。也就是說，人身自由權(quán)一般無須自身積極主動行使，而是要求他人不得侵害。在他人實施了侵害行為時，可以主張人身自由權(quán)，獲得私法上的救濟。比如，明知為無罪之人，而捏造事實向警察或司法機關(guān)告訴告發(fā)，以致被害人遭受冤獄者，除成立侵害名譽外，并構(gòu)成侵害自由。[注]參見前引〔2〕，曾隆興書，第272頁?？梢?，在人身自由權(quán)的實現(xiàn)過程中，很難增加人格利益或者經(jīng)濟利益，但是可以保持人格利益不被削減。

7.權(quán)利喪失的法律后果不同

古羅馬法上的人格取得，須具備三個條件：一為人的生存，二為自由的身份，三為市民的身份。[注]參見〔意〕彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第29頁。其中，自由權(quán)是作為自由人所必須具備的基本權(quán)利。故享有自由權(quán)的是自由人，不享有自由權(quán)的是奴隸。[注]參見周枏：《羅馬法原論》(上冊)，商務印書館1994年版，第98頁。只有自由民才享有在法定限度內(nèi)按照自己的意愿處置其人身和行動的自由權(quán)。[注]參見楊立新、朱呈義：《動物法律人格之否定——兼論動物之法律“物格”》，載《法學研究》2004年第5期。但是，人格并不是一直保持不變的。《論薩賓》第2編就提到人格減等，即“人格減等有三種：最大減等、中減等、最小減等。因此，它們涉及我們擁有的三種權(quán)利：自由權(quán)、市民權(quán)、家庭權(quán)。當我們喪失所有這三項權(quán)利，即自由權(quán)、市民權(quán)和家庭權(quán)時，出現(xiàn)最大人格減等；當我們喪失市民權(quán)但仍保留著自由權(quán)時，是中人格減等；當我們保留著自由權(quán)和市民權(quán)，只是家庭權(quán)發(fā)生了變化時，那就是最小人格減等”。[注]前引〔5〕，桑德羅·斯奇巴尼選編書，第63頁。簡言之，自然人一旦喪失自由權(quán)，就會出現(xiàn)最大的人格減等，不再稱之為“人”。比如市民就可能因為被家長、債權(quán)人、官廳等賣往外國為奴而喪失自由權(quán)。[注]參見前引〔18〕,周枏書，第102頁。進而，喪失自由權(quán)的自然人也就不再享有處置其人身和行動的自由權(quán)。

從這個意義上觀察，自然人如果喪失人格自由，將使其不能再被稱為人，而是物化為他人的財產(chǎn)，例如奴隸。與此同時，也就不再享有人身自由。但是，自然人如果喪失人身自由，并不必然喪失人格自由。正如羅馬法所言，自由人在行為受到阻礙或被人拘束的時候，他的具體自由權(quán)受到了限制，但它仍享有人格自由，不喪失自由人的身份。因而，他仍可依其自由的人格而尋求司法保護，救濟其具體自由權(quán)的損害。如果喪失人格自由，則只能淪為他人的財產(chǎn)，成為物的具體形式。[注]參見楊立新：《具體侵權(quán)行為的法律界定暨實例評析》，吉林人民出版社1999年版，第24頁。

隨著時代的向前發(fā)展，人格自由呈現(xiàn)不斷擴張的趨勢，從羅馬法時代的自由民擴張至自然人，又從自然人擴張至法人、非法人組織等其他民事主體。是否擁有人格自由不再是人與人之間的區(qū)分標準，而是人與物的區(qū)分標準。物受人支配，不享有自由；人不受支配，享有人格自由。人格自由真正成為了近現(xiàn)代國家的重要標識。多個國家的民法典均規(guī)定，人格自由不得拋棄。比如，《瑞士民法典》第27條規(guī)定：“1.任何人不得全部或部分放棄其權(quán)利能力和行為能力。2.任何人不得轉(zhuǎn)讓其自由，也不得以違反法律或道德的方式阻礙他人行使自由?！盵注]《瑞士民法典》，于海涌、趙希璇譯，法律出版社2016年版，第14頁?！栋柤袄麃喢穹ǖ洹返?6條規(guī)定：“任何人不得放棄其個人自由。”[注]徐國棟主編：《阿爾及利亞民法典》，尹田譯，中國法制出版社、金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第13頁。除此之外，我國近現(xiàn)代民法也都規(guī)定了人格自由不得拋棄。比如，《大清民律草案》第一編第二章第五節(jié)“人格保護”第50條規(guī)定：“自由不得拋棄。不得違背公共秩序或善良風俗而限制自由?！盵注]楊立新主編：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第59頁?！睹駠衤刹莅浮返谝痪幍谝徽碌谝还?jié)“人”的第17條規(guī)定：“凡人不得拋棄其自由或至違反法律或有傷風化之程度而自行限制其自由?！盵注]前引〔25〕,楊立新主編書，第220頁。我國臺灣地區(qū)“民法”第17條規(guī)定：“自由不得拋棄。自由之限制，以不背于公共秩序或善良風俗者為限?！绷⒎ɡ碛蛇€特別指出，“查民律草案第50條理由謂法治國尊重人格，均許人享受法律中之自由權(quán)，人若拋棄其自由，則人格受缺損。又背乎公共秩序或善良風俗而限制自由，則有害于公益。故設(shè)本條，以防強者迫弱者拋棄其自由，或限制自由之弊也?！盵注]陳忠五主編：《新學林分科六法——民法》，新學林出版股份有限公司2018年版，第A-22頁。

通過上述人格自由不得拋棄的規(guī)定可以看到，人格自由不存在主動喪失的法律依據(jù)。根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第4條關(guān)于“任何人不得使為奴隸或奴役；一切形式的奴隸制度和奴隸買賣，均應予以禁止”的規(guī)定，人格自由也不存在被動喪失的法律依據(jù)。因此，在近現(xiàn)代國家，人格自由已然不會喪失，但人身自由還是有可能會喪失。不過，自然人如果喪失人身自由，卻仍然享有人的資格，仍然是民事主體，有權(quán)通過司法救濟重新恢復人身自由；即使犯罪人被限制人身自由，其人格自由也仍然存在。

因此，不論是古羅馬法時代還是近現(xiàn)代，人身自由建立在人格自由的基礎(chǔ)之上。喪失人格自由必然喪失人身自由，但是喪失人身自由并不意味著喪失人格自由。唯一的區(qū)別在于，古羅馬時代人格自由有發(fā)生喪失的可能，近現(xiàn)代以來已經(jīng)不存在人格自由喪失的依據(jù)。

總之，人格自由是與人格獨立、人格尊嚴并列的最高層次的抽象化自由；人身自由是與生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)并列的下一個層次的類型化的自由?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編草案》第774第2款將屬于具體人格權(quán)的人身自由規(guī)定在一般人格權(quán)的規(guī)范條款中，不正確地使用了人格自由與人身自由的概念，混淆了人格自由與人身自由之間的區(qū)別，使民法典的科學化、規(guī)范化、體系化受到影響，應當進行修改。人格自由和人身自由不能也不應相互替代，唯有各司其職，人格自由才能發(fā)揮作為一般人格權(quán)的補充、解釋及創(chuàng)造功能，人身自由才能發(fā)揮作為具體人格權(quán)的直接救濟功能。

三、立法劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)界限的重要意義

人格自由是一般人格權(quán)，人身自由是具體人格權(quán)?！稇椃ā芬?guī)定人身自由權(quán)并未改變民法上人身自由權(quán)的地位和性質(zhì)，即民法上的人身自由仍然是人格自由等一般人格權(quán)指導下的具體人格權(quán)。為此，人格權(quán)編立法應當劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，而不是以《憲法》規(guī)定為由混淆人格自由與人身自由。這將對理論、立法、司法以及自由的確認與保護具有重要意義。

(一)《憲法》沒有改變?nèi)松碜杂傻牡匚缓托再|(zhì)

自2018年8月《民法典人格權(quán)編草案》(一審稿)向社會公開征求意見之后，民法學界進行了多次理論研討，立法機關(guān)也多次召開會議征求意見。對于混淆人格自由與人身自由的問題，反對者的意見鮮明。主張該編第774條第2款應當繼續(xù)規(guī)定人身自由概念的主要依據(jù)是，人身自由是《憲法》規(guī)定的概念，與《憲法》規(guī)定的人格尊嚴一起規(guī)定在《民法總則》第109條中，因而在民法典人格權(quán)編中，仍然要與人格尊嚴一起，規(guī)定為一般人格權(quán)的內(nèi)容。筆者認為這個意見混淆了憲法人身自由權(quán)與民法人身自由權(quán)的界限，是不對的。憲法人格權(quán)通過民法的規(guī)定轉(zhuǎn)化為民法人格權(quán)，只會實現(xiàn)從公權(quán)利到私權(quán)利性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，而不會改變民法人格權(quán)的地位和性質(zhì)。人身自由權(quán)更是如此。《憲法》規(guī)定的人身自由權(quán)通過《民法總則》第109條轉(zhuǎn)化為民法上的人身自由權(quán)，實現(xiàn)了從公權(quán)利到私權(quán)利的轉(zhuǎn)變，但是并未改變民法上人身自由權(quán)的地位和性質(zhì)。

一方面，《憲法》規(guī)定的人身自由經(jīng)過《民法總則》的轉(zhuǎn)化，成為民法上的民事權(quán)利。《憲法》規(guī)定的人身自由權(quán)是公權(quán)利，其義務主體是國家，國家負有保障公民人身自由不受侵害的義務。而民法上的人身自由權(quán)是私權(quán)利，其義務主體變?yōu)闄?quán)利人之外的所有民事主體。這些主體侵害自然人的人身自由，權(quán)利人應當依據(jù)民法規(guī)定的人格權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)，追究侵權(quán)人的侵權(quán)責任，救濟自己的損害。

另一方面，盡管《憲法》規(guī)定的人身自由是公民的基本權(quán)利，但民法上的人身自由權(quán)并不會因《憲法》規(guī)定就改變其地位和性質(zhì)。前者說明的是，人身自由權(quán)不會因《憲法》的規(guī)定，就具有了高于其他具體人格權(quán)的地位，更不會上升到一般人格權(quán)的地位。人身自由權(quán)依舊與其他具體人格權(quán)處于并列關(guān)系，依舊是人格尊嚴、人格自由等一般人格權(quán)指導下的權(quán)利。后者說明的是，人身自由權(quán)不會因《憲法》的規(guī)定，就改變其具體人格權(quán)的性質(zhì)，而與人格尊嚴一起成為一般人格權(quán)的內(nèi)容。而且，人身自由權(quán)無論作為公權(quán)利還是私權(quán)利，其性質(zhì)都是具體權(quán)利，而不具有人格尊嚴以及人格自由的抽象權(quán)利的性質(zhì)。對此，筆者在另一篇文章中已經(jīng)做過詳細闡釋，[注]參見楊立新：《人身自由與人格尊嚴：從公權(quán)利到私權(quán)利的轉(zhuǎn)變》，載《現(xiàn)代法學》2018年第3期。本文不再贅述。

因此可以發(fā)現(xiàn)，民法上的人身自由權(quán)盡管是由《憲法》規(guī)定的人身自由權(quán)轉(zhuǎn)變而來，實現(xiàn)了私權(quán)化，但是這并不會使民法上的人身自由權(quán)地位和性質(zhì)改變。為此，人格權(quán)編立法時應當劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，還原人格自由與人身自由的權(quán)利屬性。

(二)劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)界限的重要意義

劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，對人格權(quán)立法、司法以及理論方面均有重要的現(xiàn)實意義，對自由的確認與保護大有裨益。

1.有利于人格權(quán)立法的科學嚴謹

法律概念一般是對社會生活的一種規(guī)范,這種規(guī)范的權(quán)利義務應當明晰。[注]參見許中緣：《論法律概念——以民法典體系構(gòu)成為視角》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第2期。因而，從立法技術(shù)的角度來看，概念的清晰性是立法的關(guān)鍵要素。當劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限時，《民法典人格權(quán)編草案》第774條第2款也就可以不再混淆人格自由與人身自由。這樣一來，能夠體現(xiàn)民法典人格權(quán)編立法技術(shù)的科學性、嚴謹性，使立法的用詞嚴謹、恰當、準確，也可以精確表達立法者的主觀意圖。比如，在使用人格自由的概念時，立法者不僅是為了容納現(xiàn)存的人格自由，也是為將來出現(xiàn)的新型人格利益做好預先防護，是對自然人的一般性的人格自由支配提供保護。在使用人身自由的概念時，立法者主要是為了對自然人的身體、意志不受非法侵害提供更為直接有效的保護。目前《民法典人格權(quán)編草案》一審稿與二審稿的第774條第2款將權(quán)利屬性為具體人格權(quán)的人身自由規(guī)定為抽象的一般人格權(quán)，不僅使人格權(quán)立法失去科學性和嚴謹性，而且也使立法者的立法意圖不能準確體現(xiàn)，甚至被錯誤解讀。因此，劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限將彰顯人格權(quán)編高超的立法技術(shù)，保持人格權(quán)編立法的科學、嚴謹。

2.有利于司法實踐的準確適用

法律概念制定的本質(zhì)在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。[注]參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第66-67頁。因而，法律概念的明確直接制約法律適用的效果。劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，《民法典人格權(quán)編草案》第774條第2款就可以準確使用人格自由的概念，而不是人身自由。在司法實踐中人格權(quán)編的法律規(guī)范也就能夠得到準確適用，即：保護基于人格自由和人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格利益，法院將適用第774條第2款；保護人身自由不受侵犯，救濟以非法拘禁等方式剝奪、限制行動自由，或者非法搜查他人身體的，法院將適用第791條。《民法典人格權(quán)編草案》一審稿、二審稿沒有劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，不僅將導致法院無法準確適用法律規(guī)范，還容易造成錯誤裁判?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編草案》(一審稿)第774條第2款與第791條規(guī)定了兩個人身自由權(quán)，當保護人身自由權(quán)時，難以確定適用哪一個條文；《民法典人格權(quán)編草案》(二審稿)第774條第2款規(guī)定了人身自由，而不是人格自由，當保護人格自由權(quán)時，將無法可依。因此，劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限對司法裁判的準確適用意義重大。

3.有利于人格權(quán)理論的豐實圓滿

概念的清晰與明確,體系的嚴格與嚴密,是現(xiàn)代理論科學發(fā)展的一大趨勢。[注]參見前引〔29〕，許中緣文。通過劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，民法上人身自由權(quán)的地位和性質(zhì)也就得到了糾正，即人身自由是人格自由等一般人格權(quán)指導下的具體人格權(quán)，人格自由與人身自由兩個易混淆的法律術(shù)語在概念上得以廓清。在此基礎(chǔ)上，人格權(quán)體系上的圓滿自洽也得以實現(xiàn)。一方面，人格自由與人身自由的內(nèi)部邏輯聯(lián)系得以確立，即人身自由是在人格自由指導下的具體人格權(quán)。人格自由是一般人格權(quán)，承擔著指導具體人格權(quán)的功能。人身自由作為具體人格權(quán)，自然就會受到人格自由的指導。另一方面，人格自由與人身自由的外部邏輯結(jié)構(gòu)也更為清晰，即人格自由、人身自由分別對應抽象人格權(quán)、具體人格權(quán)。將抽象的人格自由與具體的人身自由混淆在一起，無法劃清其界限，理論就陷入邏輯的混亂，失去了豐實圓滿的狀態(tài)。因此，劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，不僅厘清了易混淆的概念，還增強了體系的嚴密。這對理論的圓滿具有十分重要的意義。

4.有利于對自由的確認與保護

自由之于民法典,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,就沒有制定民法典的必要和可能。在這種意義上,民法典就是保護和確認自由的法典。[注]參見王軼：《自由——民法典的靈魂》，載《求索》2013年第1期。人格權(quán)編作為民法典的分編，更應該充分確認和保護人格權(quán)法意義上的自由。為此，憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)必須作出區(qū)分，還原人格自由與人身自由本來的地位和性質(zhì)。

第一，充分確認人格權(quán)法意義上的自由。人格自由是抽象人格權(quán)中的一般人格權(quán)，主要內(nèi)容指的是保持人格與發(fā)展人格的自由，不僅可以囊括人身自由之外的其他自由，還可以涵射指引未來創(chuàng)設(shè)的自由。如果按照目前《民法典人格權(quán)編草案》的規(guī)定，僅規(guī)定人身自由而不規(guī)定人格自由，無法為其他人格自由法益的確權(quán)尋求到法律上的依據(jù)。也就是說，不能充分確認人格權(quán)法意義上的自由。因此，必須劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，將人格自由與人身自由安排在合理的位置，以確認自由范圍，避免掛一漏萬。

第二，充分保護人格權(quán)法意義上的自由。如果不劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，依然將人身自由規(guī)定在《民法典人格權(quán)編草案》第774條第2款，當他人侵犯自然人、法人、非法人組織的人格自由時，會無法可依。也就是說，人格自由無法得到切實的保護。更進一步，當他人侵犯人身自由以外的其他自由時，也無法通過第774條第2款獲得法律上的救濟。因為人身自由是無法包含除自身以外的其他自由的。有鑒于此，為了實現(xiàn)人格自由以及人身自由以外其他自由的切實保護，必須劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限。

四、民法典人格權(quán)編對人格自由與人身自由的應然設(shè)計

劃清憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的界限，意義重大。這就意味著《民法典人格權(quán)編草案》需要重新規(guī)范設(shè)計人格自由與人身自由，正確處理人格自由與人身自由的界限，還原二者的本來屬性。

(一)否定人格自由與人身自由立法技術(shù)上不同意見的理由

對于如何在立法技術(shù)上處理人格自由與人身自由的界限，存在的主要意見有三種。一是認為人格自由在立法上從來就沒有規(guī)定，因此在第774條第2款規(guī)定人格自由沒有法律依據(jù)；二是把人身自由規(guī)定為具體人格權(quán)，違反《民法總則》第109條規(guī)定的精神；三是為了保障在第774條第2款規(guī)定人身自由，干脆刪掉第791條關(guān)于對人身自由保護的規(guī)定。

首先，對于人格自由，我國以往的立法確實沒有作出過規(guī)定，沒有像《德國基本法》第2條那樣的具體內(nèi)容。但是，以人格自由在立法上從來沒有規(guī)定為由，得出人格權(quán)編規(guī)定人格自由沒有立法依據(jù)的結(jié)論是不對的。民法典是國家的基本法，在民事領(lǐng)域具有最高的法律地位，民法典自己完全可以創(chuàng)設(shè)權(quán)利，為什么就一定要有以往的立法才能規(guī)定新的民事權(quán)利呢？另外，人格權(quán)編規(guī)定一般人格權(quán)，主要規(guī)定人格尊嚴就夠了。在一般的理論解釋上，人格尊嚴就包括人格自由、人格平等、人格獨立的內(nèi)容。[注]參見姚輝：《論一般人格權(quán)》，載《法學家》1999年第5期。所以，筆者在向立法機關(guān)提交的立法建議中明確提出第774條第2款應當刪除“人身自由”的意見。[注]參見楊立新、李怡雯：《人格權(quán)編草案第774條第2款應當刪除人身自由的內(nèi)容》，載《編纂民法典參閱》2019年第1期。

其次，人格權(quán)編規(guī)定人身自由為具體人格權(quán)，不違反《民法總則》第109條規(guī)定的精神。表面上看，似乎可以得出這樣一個結(jié)論，即《民法總則》第109條為《民法典人格權(quán)編草案》(一審稿)第774條第2款的規(guī)定提供了規(guī)范基礎(chǔ)。為了與《民法總則》第109條保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一，人格權(quán)編作為民法典分編之一，也應當同時規(guī)定人身自由與人格尊嚴。但是，《民法總則》第109條規(guī)定人身自由和人格尊嚴的目的，并不是規(guī)定它們是一般人格權(quán)，而是將《憲法》規(guī)定的公民的公權(quán)利轉(zhuǎn)化為自然人的民事權(quán)利，以便通過民法的方法進行保護?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹芬彩峭ㄟ^這種方式完成了公權(quán)利向私權(quán)利的轉(zhuǎn)化，即第9條第1款關(guān)于“由憲法保障的人格權(quán)和自由權(quán)為不流通物”的規(guī)定。只有實現(xiàn)這種轉(zhuǎn)化，民法上的救濟才更為合理、正當。同時，在以往的司法解釋中，也是將人身自由權(quán)作為具體人格權(quán)加以保護的。按照這樣的理解，人格權(quán)編規(guī)定人身自由為具體人格權(quán)，不違背《民法總則》第109條規(guī)定的精神。

最后，為了保障人身自由權(quán)在第774條第2款中的地位而刪除對人身自由權(quán)保護的條文，將會徹底改變?nèi)松碜杂蓹?quán)的性質(zhì)，使其成為抽象人格權(quán)，成為一般人格權(quán)的組成部分。這在民法理論上是完全錯誤的，是不能接受的?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編草案》(二審稿)就是部分接受了這樣的意見，保留第774條第2款關(guān)于人身自由的規(guī)定，刪除第791條關(guān)于人身自由的內(nèi)容，僅保留行動自由。如果按照這樣的意見，不僅是徹底改變了人身自由權(quán)具體人格權(quán)的性質(zhì)，還縮小了人身自由權(quán)的保護范圍，只保護行動自由，而放棄對人身自由權(quán)中意志自由的保護。這對受害人權(quán)益的保護是不全面的。

結(jié)論是:第一，《民法典人格權(quán)編草案》不必拘泥于以往的立法空白，完全可以自主創(chuàng)設(shè)人格自由權(quán)；第二，《民法典人格權(quán)編草案》不必囿于《民法總則》第109條的局限性，同時規(guī)定人身自由與人格尊嚴；第三，《民法典人格權(quán)編草案》不能將人身自由權(quán)作為一般人格權(quán)規(guī)定在第774條第2款，更不能刪除第791條關(guān)于人身自由權(quán)的內(nèi)容。正確的立法方法是，遵循人格自由與人身自由的權(quán)利屬性，重新進行規(guī)范設(shè)計。

(二)人格權(quán)編規(guī)定人格自由與人身自由的正確做法

2002年民法典起草工作展開時，筆者就對人格自由與人身自由的規(guī)定提出建議：第292條規(guī)定一般人格權(quán)，即“自然人的人格尊嚴、人格平等和人格自由受法律保護”；第293條規(guī)定具體人格權(quán)，即“自然人的生命、健康、身體、姓名、肖像、名譽、信用、榮譽、人身自由、隱私、婚姻自主等人格利益受法律保護。法人和其他組織的名稱、名譽、信用、榮譽等人格利益受法律保護”。[注]參見王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第19-21頁。結(jié)合目前《民法典人格權(quán)編草案》的規(guī)范設(shè)計，筆者認為：第774條第2款應當規(guī)定為人格自由，或者干脆不規(guī)定；第784條應當刪去行動自由；第791條則應當規(guī)定人身自由權(quán)，加強對人身自由權(quán)的保護。

1.《民法典人格權(quán)編草案》第774條第2款規(guī)定人格自由或者不規(guī)定

《民法典人格權(quán)編草案》第773條規(guī)定：“本編調(diào)整因人格權(quán)產(chǎn)生的民事關(guān)系?！倍?74條第2款是關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，理應規(guī)范一般人格權(quán)的內(nèi)容。

一般認為，一般人格權(quán)的內(nèi)容包括人格獨立、人格自由和人格尊嚴，通常以人格尊嚴進行表述。[注]參見前引〔3〕，楊立新、尹艷文。可見，人格自由和人格尊嚴才是同一位階的權(quán)利，與第774條第2款規(guī)定的“其他人格權(quán)益”相一致。正如學者所說的那樣：“民法不獨確立人格自由，為一般人之自由，更設(shè)有保護規(guī)定?！穹ㄉ先烁竦谋Ｗo，與個人以同等自由及其他人格利益之保護?！盵注]前引〔12〕，史尚寬書，第123頁。因此，第774條第2款將人格自由規(guī)定為人身自由，與其實際應當規(guī)范的內(nèi)容不符，不僅造成邏輯上的錯誤，還使人格權(quán)編的內(nèi)容失去了嚴謹性和科學性，應當予以修改。筆者提出如下兩種修改方案：

第一種方案是，第774條第2款規(guī)定的“人身自由”改為“人格自由”。具體的條文是：“除本編規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人格自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！?/p>

第二種方案是，第774條第2款關(guān)于一般人格權(quán)的內(nèi)容可以選擇刪去“人身自由”的表述，僅保留人格尊嚴的內(nèi)容。具體的條文是：“除本編規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益?！?/p>

上述兩個方案，以第一種為佳，第二種次之。不過，就目前情況而言，采取第一種方案存在較多的困難，可能性較小。退而求其次而采取第二種方案，也是維持《人格權(quán)編(草案·征求意見稿)》第7條關(guān)于“除本編規(guī)定的人格權(quán)益外，自然人享有基于人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”的規(guī)定，體現(xiàn)的就是人格尊嚴為人格保護的根本價值基礎(chǔ)。[注]參見王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2010年版，第102-103頁。這是因為，從更抽象層面的意義上來看，人格尊嚴可以包含一般人格權(quán)的所有內(nèi)容，自然也可以包含人格自由。而且，學者也逐漸就人格尊嚴包含人格自由發(fā)展這一內(nèi)涵達成共識。[注]參見王葉剛：《人格權(quán)中經(jīng)濟價值“可讓與性”之反思——以人格尊嚴的保護為視角》，載《廣東社會科學》2014年第2期。比如，有學者提到，《大清民律草案》第49條與第50條申言人之權(quán)利能力、行為能力及自由不得拋棄，乃倡導人格尊嚴之舉。[注]參見易繼明：《人格權(quán)立法之歷史評析》，載《法學研究》2013年第1期。更進一步，還有學者特別指出，“人格自由發(fā)展”與“人格尊嚴不受侵犯”共同構(gòu)成了人格尊嚴的內(nèi)涵，這也是學界所稱的人格尊嚴的“積極面向”和“消極面向”。[注]參見陳龍江：《人格標志上經(jīng)濟利益的民法保護》，法律出版社2011年版，第200頁。有鑒于此，相較于將人身自由修改為人格自由而言，刪除人格自由更能避免不必要的爭論。

2.《民法典人格權(quán)編草案》第784條刪去行動自由

《民法典人格權(quán)編草案》第784條是關(guān)于身體權(quán)的規(guī)范內(nèi)容。一般意義上，身體權(quán)指的是公民維護其身體組成部分的完整并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)。[注]參見楊立新：《論公民身體權(quán)及其民法保護》，載《法律科學》1994年第6期?？梢钥闯?，身體權(quán)的權(quán)利客體是身體的內(nèi)在組成部分，其偏向于對身體靜態(tài)完整性的保護。行動自由指的是行為人自由支配其外在人身的行動的權(quán)利，其權(quán)利客體是人身的外在形態(tài)，偏向于對人身動態(tài)自由性的保護。

因此，第784條關(guān)于身體權(quán)的規(guī)定應當刪除“行動自由”的內(nèi)容。只有這樣，行動自由才能回歸其本來的權(quán)利屬性。

3.《民法典人格權(quán)編草案》第791條規(guī)定人身自由

《民法典人格權(quán)編草案》第791條作為具體人格權(quán)的規(guī)范，應當規(guī)定人身自由權(quán)。《民法典人格權(quán)編草案》(一審稿)第791條規(guī)定了人身自由權(quán)，還原了人身自由權(quán)的權(quán)利屬性，是正確的。但是，《民法典人格權(quán)編草案》(二審稿)為了避免概念的重復，將第791條的“人身自由”刪除，僅保留行動自由，是不妥當?shù)摹Ｈ松碜杂蓹?quán)的內(nèi)容不僅包括行動自由，也包括意志自由。僅規(guī)定行動自由，不規(guī)定意志自由，權(quán)利人在意志自由受侵害時無法獲得法律上的救濟。而且，在現(xiàn)代社會，意志自由受侵害的情形更為普遍，更需要切實的保護。《歐洲共同參考架構(gòu)草案》第VI2：210條就專門規(guī)定：“因詐欺造成他人損害者，應賠償其損害。此項損害，包括非財產(chǎn)上損害?！币虼?，《民法典人格權(quán)編草案》第791條應當堅持一審稿的規(guī)定，保留人身自由權(quán)的內(nèi)容，加強對人身自由權(quán)的全面保護。

除此之外，《民法典人格權(quán)編草案》第791條位于第二章“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)”之下也有不妥。這是因為，人身自由雖然與生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)屬于同一位階的權(quán)利，均是具體人格權(quán)，但人身自由是物質(zhì)性兼具精神性的人格權(quán)，生命、身體、健康權(quán)是物質(zhì)性人格權(quán)，其本質(zhì)屬性有所區(qū)分，而且各項具體人格權(quán)之間也是并列關(guān)系，而非包含關(guān)系。因此，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)是無法包容人身自由權(quán)的。多個國家和地區(qū)的民法也持相同的觀點。比如，《德國民法典》第823第1款規(guī)定：“故意或因過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，對他人負有賠償由此而發(fā)生的損害的義務?！薄度毡久穹ǖ洹返?10條規(guī)定：“侵害他人的身體權(quán)、自由權(quán)或名譽權(quán)，以及侵害他人的財產(chǎn)權(quán)等自不待言，依前條的規(guī)定負有損害賠償責任的人，對于財產(chǎn)以外的損害也必須賠償?！盵注]渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第151頁。我國臺灣地區(qū)“民法”第195條第1款規(guī)定，不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被損害者，并得請求恢復名譽之適當處分。即使近代中國，也將自由與身體、健康、名譽等并列。比如，《大清民律草案》第960條規(guī)定：害他人之身體、自由或名譽者，被害人于不屬財產(chǎn)之損害，亦得請求賠償相當之金額。[注]參見前引〔25〕，楊立新主編書，第156頁。《民國民律草案》第267條規(guī)定，不法侵害他人之身體、名譽或自由者，被害人于非財產(chǎn)之損害亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，并得向加害人請求為恢復名譽之適當處分。[注]參見前引〔25〕，楊立新主編書，第248頁。

因此，筆者認為，《民法典人格權(quán)編草案》若能夠在維持第791條規(guī)定人身自由權(quán)不變的同時，修改第二章的章名為“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)以及人身自由權(quán)”，將更為妥當。

五、結(jié) 語

《民法典人格權(quán)編草案》第774條第2款、第784條以及第791條的規(guī)定存在較大的問題，有修改完善的空間。對此應當采取妥善的立法方法：將第774條第2款中的“人身自由”改為“人格自由”或者不規(guī)定；將“行動自由”從第784條中刪除，同時堅持第791條規(guī)定人身自由權(quán)并加以完善。這樣才能真正還原人格自由與人身自由的權(quán)利屬性，糾正人格權(quán)編邏輯與體系的混亂，使人格權(quán)編的內(nèi)容更加完美、準確。