姚廣洲

摘 要：我國在大力創(chuàng)建法治社會的環(huán)境下，應(yīng)該選擇性的進行法律繼承。保辜制度從初見端倪到成為刑罰中的普遍法律適用，存在了幾千年的歷史，并且經(jīng)過實踐的檢驗見證了保辜制度在緩和社會矛盾、減輕獄政壓力、弘揚仁君善行等方面發(fā)揮了積極效用。對此本文將對古代保辜制度的發(fā)展歷程、古今對比及借鑒意義闡述研究觀點。

關(guān)鍵詞：保辜制度;發(fā)展歷程;借鑒意義

一、保辜制度的發(fā)展歷程

（一）秦漢

關(guān)于保辜制度的起源，少數(shù)觀點認為保辜制度在秦代成為一種制度性的規(guī)范，但秦保留下來的歷史文獻很少，缺乏理論支撐，學(xué)界大多數(shù)人的觀點認為保辜制度在漢代開始有比較規(guī)范的適用，例如《公羊傳·襄公七年何休注》中就有關(guān)于保辜期限內(nèi)受害人恢復(fù)情況的不同，對加害人施加不同刑制的處罰方式等內(nèi)容的記載。這是由明確文獻記載且有具體辜期和不同處罰方式記載的保辜，更有信服度，但是漢初的很多規(guī)章制度都是參照秦代已有的律令，所以不能排除保辜制度在秦代甚至更早時期已經(jīng)出現(xiàn)的可能。

（二）魏晉

魏晉時期是社會大動亂時期，保存下來的文獻不多，早期除了《晉律》被廣泛適用外，其他時期的法律條文也開始得到比較零散的適用，例如秦漢時期保辜制度在魏晉時期的適用?！稌x律》記載了被害人在辜期內(nèi)死亡的對加害人處以“兩歲刑”的處罰，這正是保辜制度的司法應(yīng)用。

（三）唐宋

唐代有許多史料記載的關(guān)于保辜制度的實際運用，例如唐寶應(yīng)元年六月康失芬行車傷人案的最終判決就是這一制度的直接體現(xiàn)。唐朝保辜制度在辜限、適用對象及其處罰標(biāo)準(zhǔn)上更加的具體?！短坡伞分幸?guī)定了保辜制度的四種不同的期限，包括：手足毆傷人，十日;他物毆傷人者，二十日;刃及湯火傷人者，三十日;無論何種傷人方式，只要造成被害人骨折、跌體、破骨者，辜限均立為五十日。保辜制度在慎刑精神上和我國現(xiàn)存的刑事和解制度是一致的。唐代保辜制度適用范圍較廣，唐律中的保辜制度除了適用斗毆、戲傷人的案件，還適用于謀故、戲殺人等類型的案件。根據(jù)辜限內(nèi)外被害人傷亡情況的不同給予傷人者不同的處罰措施。

宋代的保辜制度在大量的案獄實踐中被加以適用，宋慈著的《洗冤集錄》就是一部集法學(xué)與醫(yī)學(xué)的綜合性著作，里面記載了官吏、仵作在查清案情、檢驗尸體、檢驗方法等一系列的條例法規(guī)。《洗冤集錄》中保辜期限的確立是對唐律的借鑒。對于單純的打架斗毆致人受傷、借用不同工具致人受傷的，規(guī)定不同的辜期;其他情形毆打致人傷殘或者致死的，依照前款規(guī)定的類似內(nèi)容來處罰。這里的其他原因，是導(dǎo)致傷者死亡的特殊情況。并將其運用到司法實踐中，對其進行了進一步不同情況的區(qū)別。

（四）元明清

元朝也有保辜制度的記載，但是中原地區(qū)的法律文化在少數(shù)民族地區(qū)的適用會因為文化、習(xí)慣的不同發(fā)生量甚至質(zhì)的變化，同罪異罰的理念決定了保辜制度在元朝不可能得到完善的實施，所以元朝對唐宋時期的保辜制度也秉持“參照”的態(tài)度，保辜制度幾乎被束之具文。

明代的保辜制度和唐代相比整體上來說沒有大的變化，但是明代較唐代更為細化了，明律規(guī)定在辜限內(nèi)，被害人痊愈的，對加害人減輕兩個刑制等級的處罰;或者在辜限內(nèi)，加害人對被害人采取了療助措施，卻仍然造成被害人殘疾的，只要查明了案件的事實，就應(yīng)該按照相關(guān)的法律條文對加害人進行定罪量刑的處罰;還細化了特殊情形出現(xiàn)時無需過問是否借助外力的幫助，根據(jù)被害人受傷嚴(yán)重程度劃分辜期長短。

清代的保辜制度要求官府根據(jù)受害人受傷情況、醫(yī)療救助實施情況等主客觀因素來確定辜期，受害人恢復(fù)越好，加害人罪行越輕，反之越高。因此保護受害人也是在保護加害人自己，目的在于使自己的罪行盡量降到最低。應(yīng)當(dāng)注意清代將僧侶、親屬有服制之間的毆打案件排除在保辜制度之外，一定程度上反映了中國古代法的等級有序、家族本位、強調(diào)宗法等級名分的傳統(tǒng)理念。

二、古代保辜制度與我國現(xiàn)行刑事和解制度的對比

（一）案件適用的范圍

古代社會的保辜制度，早期以斗毆傷害案為適用范圍，進而發(fā)展到戲殺、謀故等一系列故意、過失案件中，這雖然體現(xiàn)了刑罰的寬容性，一定程度上保障了加害人的人權(quán)不受重刑的侵犯，但也會使一些嚴(yán)重罪犯成為刑罰的漏網(wǎng)之魚;相比較而言我國目前刑事和解適用案件的范圍主要是一些侵犯人身、財產(chǎn)權(quán)的可能判處三年以下刑罰的犯罪案件和除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件（例如一般的交通肇事犯罪）;刑事和解制度適用案件范圍雖然不夠廣泛，卻更加符合寬嚴(yán)相濟的刑事政策，避免刑事和解制度的濫用，破壞正常的司法秩序。

（二）受害人權(quán)益的保護

縱觀我國古代社會保辜制度的發(fā)展歷程，可以看出保辜制度發(fā)生在官府判決之前，由受害人或者加害人向官府提出申請，方可由官府根據(jù)受害人受傷情況指定辜期，鼓勵加害人對受害人采取療助措施，保障受害人權(quán)益;反之如果當(dāng)事人不自行提起適用保辜，官府一般不主動采用保辜制度，因此受害人的合法權(quán)益受到官府保護的力度不夠;相比而言我國在偵查階段、起訴階段、審判階段都可以提出刑事和解，這就保證了在整個訴訟階段對受害人權(quán)益的最大保護力度。

（三）加害人行為的制約

我國古代保辜制度在實際中的運用，是由官府根據(jù)受害人恢復(fù)的情況對加害人指定辜期，官府只是起到一個對加害人采取救助措施的督促作用，如果加害人違反辜期約定，對被害人放任不管，官府也不會對其另加處罰，這就會造成前期官府的督促工作付諸東流，浪費了司法資源;相反我國刑事和解制度要求制作刑事和解協(xié)議書，刑事和解協(xié)議書的制定，一定程度上會對加害人的行為產(chǎn)生一定的約束力，避免了司法資源的浪費。

三、古代保辜制度對我國完善刑事和解制度的借鑒

（一）完善受害人社會救助制度

我國古代保辜制度，是由加害人在指定期限內(nèi)對受害人采取救助措施的制度，受害人權(quán)益的維護，全靠加害人的救助活動，如果加害人治療方式不到位，受害人的合法權(quán)益必將受到損害;而且古代中國是義務(wù)本位國家，只有侵犯國家權(quán)益的時候，公權(quán)力才會介入，所以對于民間私權(quán)利之間的破壞、恢復(fù)，很難得到政府的幫助，因此受害人權(quán)益得到的社會救助極其有限;我國現(xiàn)行刑事和解程序中，雖然受害人能通過加害人的賠禮道歉得到心理上的安慰，而且能通過加害人的積極賠償獲得一定的物質(zhì)補償，但是這部分補償畢竟有限，仍不足以彌補受害人所遭受的損害，尤其是受害人因犯罪而受到的精神、心理上的創(chuàng)傷，在短期內(nèi)更是難以恢復(fù)，因此，完善受害人社會救助制度，是非常有必要的。例如我國可以制定專門的法律法規(guī)對刑事受害人社會救助制度進行規(guī)范、加強對受害人的物質(zhì)救助力度等。

（二）完善立法，使刑事和解有法律依據(jù)

古代保辜制度的內(nèi)容，存在一些零散的律條、注釋中，缺乏系統(tǒng)、完善的專門法規(guī)，比如《晉律》中記載了被害人在辜期內(nèi)死亡的對加害人處以“兩歲刑”的處罰，以及《大清律輯注》中對“保辜”制度的經(jīng)典注釋;我國目前與刑事和解有關(guān)的法律依據(jù)主要是在《刑法》和《刑事訴訟法》一些條文中，沒有關(guān)于刑事和解制度完整運行流程的專門法規(guī)，這就導(dǎo)致了各地司法機關(guān)在適用刑事和解時的作法不一，抑制了刑事和解制度功能的發(fā)揮，所以為了保證刑事和解的順利進行，使刑事和解活動有法可依，完善相關(guān)立法，是十分必要的。

（三）建立和完善對加害人的幫教機制

保辜制度的實踐運用中，官府通常只是起到一個督促的作用，對受害人權(quán)益保護的缺位，也是其對加害人救助活動采取消極態(tài)度的一個直接反應(yīng)，單靠加害人自身有限的人力、物力和財力對受害人進行救助，會使受害人權(quán)益的恢復(fù)異常艱難，同時也難以防止受害人或者其親屬基于經(jīng)濟弱勢而為加害人要挾的情況發(fā)生，為了避免上述情況的發(fā)生，使刑事和解得到順利實施，我國應(yīng)當(dāng)健全刑事和解的相關(guān)配套機制，完善對加害人的幫教機制，使刑事和解制度能夠在司法實踐中得以系統(tǒng)化實施。例如建立專門工作機構(gòu)，建設(shè)志愿者隊伍，運用學(xué)習(xí)教育、監(jiān)督管理、社會實踐等各種形式，對加害人實施心理矯治和道德養(yǎng)成，使其自愿、積極的對受害人進行醫(yī)療救助。

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