文 《法人》特約撰稿 趙欣

2015年5月29日，國(guó)務(wù)院國(guó)資委下發(fā)《關(guān)于六家中央企業(yè)所屬子企業(yè)違規(guī)開(kāi)展融資性貿(mào)易等業(yè)務(wù)有關(guān)情況的通報(bào)》（國(guó)資評(píng)價(jià)［2015］392號(hào)），通報(bào)稱(chēng)：2014年某央企所屬XHX化工材料有限公司與民營(yíng)企業(yè)開(kāi)展化工品融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)，因民營(yíng)企業(yè)將從XHX公司套取的資金用于從事甲醇期貨業(yè)務(wù)被強(qiáng)制平倉(cāng)，造成XHX公司資金鏈斷裂，42.5億元銀行借款難以按期償付。

國(guó)資委責(zé)成該央企對(duì)XHX公司的主要領(lǐng)導(dǎo)，以及上級(jí)單位的分管領(lǐng)導(dǎo)予以停職處理，相關(guān)人員專(zhuān)項(xiàng)配合風(fēng)險(xiǎn)事件的處置工作，并視處置進(jìn)展和損失挽回情況適時(shí)啟動(dòng)責(zé)任追究工作。

該案暴露出混合所有制企業(yè)在公司治理、經(jīng)營(yíng)管控、道德風(fēng)險(xiǎn)等方面存在的問(wèn)題與挑戰(zhàn)以及國(guó)有企業(yè)自身存在的管理漏洞，主要包括非主業(yè)退出不堅(jiān)決、法人治理結(jié)構(gòu)不健全、經(jīng)營(yíng)與財(cái)務(wù)監(jiān)管力度不足、制度執(zhí)行情況監(jiān)督不到位、責(zé)任追究力度不強(qiáng)等方面。

筆者尤其關(guān)注其中反映的國(guó)有資本投資企業(yè)因法人治理結(jié)構(gòu)不完善導(dǎo)致的法人人格混同問(wèn)題，在國(guó)內(nèi)語(yǔ)境下因執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)企治理現(xiàn)狀相對(duì)熟悉可能不會(huì)輕易觸發(fā)法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，但隨著國(guó)有企業(yè)“走出去”的步伐加快，“國(guó)有企業(yè)身份引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)”逐漸成為一類(lèi)新的頗受東道國(guó)關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)類(lèi)型。

“法人人格否認(rèn)”理論適用擴(kuò)大化

最典型的例證，是美國(guó)法下的“另一自我”理論。

近年來(lái)在我國(guó)國(guó)有企業(yè)赴美投資引發(fā)的訴訟中被頻繁適用，如某央企旗下泰山石膏案中，美國(guó)法院適用“另一自我”理論對(duì)泰山石膏各上級(jí)企業(yè)進(jìn)行了層層穿透，將違約責(zé)任一直溯至集團(tuán)公司，最終該央企花費(fèi)了1億元律師費(fèi)才將集團(tuán)總部從案件中撤出，在案件初期甚至牽連國(guó)資委。

美國(guó)法下的“另一自我”理論與中國(guó)法下的“法人人格否認(rèn)”理論一脈相承，均反映了在特定情形下突破股東有限責(zé)任的必要性。此種必要性主要集中于股東濫用有限責(zé)任轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)或攫取非法利益從而損害公司債權(quán)人和第三人利益的情形。

如前述，因了解國(guó)內(nèi)公司治理的現(xiàn)狀與水平，我國(guó)法院對(duì)“法人人格否認(rèn)”理論的適用相對(duì)克制。相關(guān)判例顯示，我國(guó)法院通常更傾向于在全資母子公司中適用“法人人格否認(rèn)”制度，令對(duì)子公司“過(guò)度控制”的母公司承擔(dān)由此造成的損失。

但美國(guó)司法機(jī)構(gòu)在適用“另一自我”理論時(shí)范圍相對(duì)寬泛，適用對(duì)象并不局限于唯一股東，任何具備股東身份且不正當(dāng)?shù)乩霉蓶|身份做出有損公司利益或相關(guān)第三人利益的行為的主體，都可能被“刺破公司面紗”，并就與公司運(yùn)營(yíng)相關(guān)的事務(wù)對(duì)第三人或其他關(guān)聯(lián)方直接承擔(dān)責(zé)任。

可見(jiàn)，“法人人格否認(rèn)”理論的適用在世界范圍內(nèi)呈逐漸擴(kuò)大化趨勢(shì)。對(duì)于國(guó)有企業(yè)而言，公司制改革的完成并不等同于法人治理結(jié)構(gòu)的完善，準(zhǔn)“體制內(nèi)”特征使得國(guó)有資本投資企業(yè)之間的管理關(guān)系極具特色，導(dǎo)致“法人人格否認(rèn)”理論被適用的法人人格混同的情形普遍存在。

國(guó)企法人人格混同風(fēng)險(xiǎn)的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)相關(guān)案例的裁判理由可知，判斷兩個(gè)公司之間是否構(gòu)成人格混同的標(biāo)準(zhǔn)主要有三：一是人員混同；二是業(yè)務(wù)混同；三是財(cái)產(chǎn)混同。

首先是人員混同。

人員混同是指公司的股東、董事、經(jīng)理、負(fù)責(zé)人等控制公司的人與相關(guān)公司的同類(lèi)人員相混同。在前述XHX案中，XHX公司的執(zhí)行董事、法定代表人有控股XHX公司（持股58.2%）的YG公司總經(jīng)理、法定代表人兼任，其在XHX公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)過(guò)程中未切實(shí)履職。

國(guó)資背景下母子公司之間尤其是母公司作為子公司的唯一股東時(shí)，母公司天然地繼承了“體制內(nèi)”人事任命的“基因”，傾向于對(duì)子公司的人事任免施加影響甚至直接任命，此種現(xiàn)象在國(guó)有企業(yè)中較為普遍。母公司對(duì)子公司的主要負(fù)責(zé)人和一些關(guān)鍵崗位比如財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等通常采取推薦、任命的方式實(shí)現(xiàn)控制，這已然成為國(guó)有企業(yè)默認(rèn)的慣例。

除前述高管層的人員混同外，筆者認(rèn)為一般工作人員的重疊或混用，也應(yīng)是人員混同的題中之義。比如在業(yè)務(wù)混同的關(guān)聯(lián)公司之間，員工根據(jù)實(shí)際需要與某一企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，但在日常工作中人員是混用的，很難明確區(qū)分。

其次是業(yè)務(wù)混同。

業(yè)務(wù)混同是指不同公司之間的業(yè)務(wù)類(lèi)型、經(jīng)營(yíng)模式、交易方式、定價(jià)機(jī)制等混同。主要表現(xiàn)在母子公司之間的業(yè)務(wù)性質(zhì)相同，重疊了全部或大部分業(yè)務(wù)；母子公司之間因上下游業(yè)務(wù)關(guān)系，存在業(yè)務(wù)交叉；子公司市場(chǎng)開(kāi)拓主要依靠母公司經(jīng)營(yíng)班子；其交易行為、交易方式、交易價(jià)格以母公司的整體利益需要為準(zhǔn)繩，有時(shí)會(huì)以某一子公司利益的犧牲換取母公司或其他子公司的更為重要的利益，資金也因此在不同公司之間隨意流動(dòng)。

筆者曾調(diào)研過(guò)多家建工領(lǐng)域的國(guó)有企業(yè)，建工領(lǐng)域的上下游業(yè)務(wù)盡管分界清晰，資質(zhì)要求嚴(yán)格，但各類(lèi)業(yè)務(wù)發(fā)展初期大多由國(guó)有大型企業(yè)應(yīng)政府政策要求將業(yè)務(wù)分拆而來(lái)，勘察設(shè)計(jì)與施工分拆、施工與質(zhì)量檢測(cè)分拆，等等不一而足。此種特殊背景導(dǎo)致了不少建工行業(yè)的國(guó)有企業(yè)在上下游業(yè)務(wù)上存在“分拆不分家”的情況，即形式上不同業(yè)務(wù)類(lèi)型的企業(yè)具有獨(dú)立法人人格，但實(shí)質(zhì)上各企業(yè)之間存在全資或控股關(guān)系，存在經(jīng)營(yíng)中因“搭售”業(yè)務(wù)而犧牲業(yè)務(wù)標(biāo)的額較小的公司，以及各公司對(duì)外一致以市場(chǎng)占有率和口碑較高的某一公司承接訂單等多種業(yè)務(wù)混同情況。

最后是財(cái)產(chǎn)混同。

財(cái)產(chǎn)混同是指公司的財(cái)產(chǎn)不能與其他公司的財(cái)產(chǎn)相互區(qū)分。其主要表現(xiàn)有：公司營(yíng)業(yè)場(chǎng)所與其他公司的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所完全同一，公司與其他公司使用同一辦公設(shè)施；公司帳薄與其他公司賬薄不分或合一以致出現(xiàn)財(cái)務(wù)混亂；公司與其他公司的盈虧互為混雜，而且兩者間的費(fèi)用亦互為攤銷(xiāo)，等等。

國(guó)有企業(yè)的財(cái)務(wù)管控較為嚴(yán)格，尤其近年來(lái)各類(lèi)內(nèi)外部審計(jì)的存在倒逼國(guó)有企業(yè)規(guī)范和完善財(cái)務(wù)管理，出現(xiàn)像川交工貿(mào)案類(lèi)似嚴(yán)重的財(cái)務(wù)混同的可能性不大。但仍不排除全資或控股企業(yè)之間共享辦公地點(diǎn)和辦公設(shè)施，以母公司名義獲得融資或授信后用于子公司發(fā)展，為集中力量享受稅收優(yōu)惠而調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)的利潤(rùn)，或者因以某一公司名義集中經(jīng)營(yíng)導(dǎo)致收款賬戶(hù)混用等財(cái)產(chǎn)混同情形。

國(guó)企法人人格混同的內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)

前述三種混同情形被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為判斷是否構(gòu)成法人人格混同的主要標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)采用的是外觀主義，側(cè)重于從外在表現(xiàn)形式上加以判斷。除此之外，法人人格混同的企業(yè)之間尤其是國(guó)有資本投資企業(yè)往往還存在決策機(jī)制混同、組織機(jī)構(gòu)混同等相對(duì)內(nèi)在的混同情形，雖然內(nèi)在，但呼之欲出。

其一是決策機(jī)制混同。

決策機(jī)制混同集中體現(xiàn)了法人治理結(jié)構(gòu)的失效：某些國(guó)有全資或控股母子公司之間高管層的人員混同，導(dǎo)致子公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)甚至經(jīng)理層等法人治理機(jī)制形同虛設(shè)，長(zhǎng)期不開(kāi)會(huì)或者開(kāi)會(huì)時(shí)包括經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)、人事等重大決策事項(xiàng)均以從母公司利益出發(fā)做決策代替子公司獨(dú)立決策，母子公司之間的決策機(jī)制高度重合。

其二是組織機(jī)構(gòu)混同。

應(yīng)該說(shuō)，前述四類(lèi)混同都可以追溯到組織機(jī)構(gòu)混同。組織機(jī)構(gòu)混同即通常所說(shuō)的“一套人馬，兩塊牌子”。母子公司之間形式獨(dú)立，但實(shí)質(zhì)上互為一體，難分彼此。某些國(guó)有全資或控股子公司盡管對(duì)外有自身獨(dú)立的組織架構(gòu)與管理體系，但在實(shí)際經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)中類(lèi)似于母公司的事業(yè)部或生產(chǎn)部門(mén)，與母公司共用一套組織架構(gòu)、管理體系甚至職能部門(mén)，從內(nèi)部管理上無(wú)從區(qū)分母子公司。

在組織機(jī)構(gòu)混同的各種表現(xiàn)中比較直觀的一類(lèi)是制度文件的混用，在國(guó)有資本投資企業(yè)中尤其明顯。國(guó)有企業(yè)行政色彩較濃，上傳下達(dá)主要通過(guò)各類(lèi)會(huì)議、制度、文件。母公司發(fā)布制度文件后，子公司須貫徹落實(shí)，有些國(guó)有全資或控股子公司依葫蘆畫(huà)瓢，換個(gè)名號(hào)變成自身制度，有些子公司甚至直接執(zhí)行母公司制度。這在糾紛案件處理中極易被對(duì)方作為法人人格混同的證據(jù)提交法院或仲裁機(jī)構(gòu)。

其三是外宣信息混同。

前述探討的法人人格混同的各類(lèi)表現(xiàn)，均屬于判斷是否構(gòu)成適用“法人人格否認(rèn)”理論的“證據(jù)”，是一種正向判斷。而外宣信息混同稍顯不同，從正向判斷上來(lái)講這也是一種法人人格混同的典型表現(xiàn)；從逆向上來(lái)講，這一類(lèi)混同極易造成法人人格混同的假象。

外宣信息主要包括全資或控股子公司擅自以母公司名義招徠業(yè)務(wù)、子公司工作人員自稱(chēng)母公司代理人或代表；子公司擅自使用母公司的品牌、LOGO等主要標(biāo)識(shí)，在名片、徽章、信箋、電郵地址甚至工服、領(lǐng)帶夾中印有母公司標(biāo)識(shí)；將母公司的發(fā)展戰(zhàn)略、企業(yè)文化等照抄照搬且不限范圍的對(duì)外傳播等。

如果說(shuō)前述六類(lèi)混同表現(xiàn)屬于擁有控制權(quán)的母公司“過(guò)度控制”所致，那么外宣信息混同多為子公司為借助母公司品牌影響力的“有意而為”。尤其在國(guó)資“出?！钡倪^(guò)程中，國(guó)有企業(yè)身份本身就容易被貼上非市場(chǎng)化、法人人格不獨(dú)立等標(biāo)簽，前述這種“有意而為”極易授人以柄，且相關(guān)證據(jù)極易被固定。

國(guó)企法人人格混同風(fēng)險(xiǎn)的防范思路

首先，健全法人治理結(jié)構(gòu)是“牛鼻子”。

回歸本文開(kāi)篇案例，XHX公司股東的高管兼任XHX公司的主要負(fù)責(zé)人卻未切實(shí)履職，這直接反映了國(guó)企改革的“最后一公里”，同時(shí)也是重中之重的法人治理結(jié)構(gòu)方面的缺陷。法人治理結(jié)構(gòu)作為所有者與經(jīng)營(yíng)者之間一種有效的制衡約束機(jī)制，既能夠通過(guò)監(jiān)督確保出資人或股東利益，又能夠通過(guò)有效授權(quán)確保企業(yè)經(jīng)營(yíng)者權(quán)益，最終實(shí)現(xiàn)企業(yè)健康發(fā)展。健全法人治理結(jié)構(gòu)不光應(yīng)在國(guó)資委到中央企業(yè)這一層面落實(shí)，更應(yīng)在國(guó)企下屬各層級(jí)投資企業(yè)這類(lèi)面對(duì)市場(chǎng)一線的企業(yè)中層層推進(jìn)、不留真空。

2017年5月國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步完善國(guó)有企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的指導(dǎo)意見(jiàn)》，將“健全治理體系”“建設(shè)治理班子”等作為完善國(guó)企法人治理結(jié)構(gòu)的主要抓手。筆者認(rèn)為，國(guó)有資本各級(jí)投資企業(yè)應(yīng)通過(guò)健全“三會(huì)一層”的治理體系打造國(guó)有資本投資企業(yè)的獨(dú)立決策中心，通過(guò)建設(shè)委派與市場(chǎng)化招聘相結(jié)合的治理班子引領(lǐng)國(guó)有資本投資企業(yè)的市場(chǎng)化轉(zhuǎn)型，早日去“體制化”，打破“政企不分”的怪圈。這是確保國(guó)有資本投資企業(yè)法人人格獨(dú)立的“牛鼻子”。

其次，確?！叭龝?huì)一層”切實(shí)履職是“壓艙石”。

國(guó)有資本投資企業(yè)“三會(huì)一層”中存在的突出問(wèn)題包括股東行為不合規(guī)不審慎、董事會(huì)履職有效性不足、高管層職責(zé)定位存在偏差、監(jiān)事會(huì)監(jiān)督不到位等方面。有些國(guó)有資本投資企業(yè)甚至存在公司《章程》“擺著看”、董事充當(dāng)“大花瓶”、監(jiān)事只是“做樣子”的怪現(xiàn)象?！叭龝?huì)一層”相關(guān)人員切實(shí)履職是確保國(guó)有資本投資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)有效運(yùn)轉(zhuǎn)的“壓艙石”。

XHX案中兼任XHX公司執(zhí)行董事、法定代表人的上級(jí)企業(yè)高管如果能實(shí)際參與公司經(jīng)營(yíng)，切實(shí)發(fā)揮執(zhí)行董事聯(lián)系母子公司的橋梁作用，代表股東從國(guó)有資本保值增值角度出發(fā)進(jìn)行決策，此案風(fēng)險(xiǎn)可能有機(jī)會(huì)降低甚至化解。

筆者認(rèn)為，應(yīng)從強(qiáng)化治理機(jī)制運(yùn)行和激勵(lì)促進(jìn)高管履職兩個(gè)維度確保國(guó)有資本投資企業(yè)高管切實(shí)、積極履職。具體而言，須明確“三會(huì)一層”人員身份及崗位職責(zé)，必要時(shí)通過(guò)培訓(xùn)敦促其明確自身治理現(xiàn)狀，樹(shù)立正確的治理理念；厘清“三會(huì)一層”四者的治理邊界，推動(dòng)四者在各自治理邊界內(nèi)找到最適合企業(yè)的工作抓手，確保四者不缺位、不越位、不錯(cuò)位；將“三會(huì)”固化為國(guó)有資本投資企業(yè)的日常管理體系，優(yōu)化“三會(huì)一層”之間的制衡機(jī)制，養(yǎng)成權(quán)力制衡、監(jiān)督制約的習(xí)慣；設(shè)計(jì)貼近企業(yè)實(shí)際、合理有效的考評(píng)機(jī)制，突破“無(wú)償兼職”的非市場(chǎng)化底線，通過(guò)考核、激勵(lì)等方式增強(qiáng)“三會(huì)一層”的治理驅(qū)動(dòng)力。這是確保國(guó)有資本投資企業(yè)法人人格獨(dú)立的“壓艙石”。

最后，規(guī)范企業(yè)內(nèi)部管理是“落腳點(diǎn)”。

前述六類(lèi)法人人格混同的典型表現(xiàn)無(wú)一不是法人治理結(jié)構(gòu)不健全背景下國(guó)有資本投資企業(yè)母子公司內(nèi)部行政色彩濃厚、管理失范“惹的禍”。相較于前述兩種風(fēng)險(xiǎn)防范思路，規(guī)范企業(yè)內(nèi)部管理看得見(jiàn)、摸得著，只要股東與企業(yè)管理層認(rèn)識(shí)到位、下定決心、肯花成本，無(wú)論是人員、業(yè)務(wù)、財(cái)產(chǎn)混同等外在混同形式，還是決策機(jī)制、組織機(jī)構(gòu)混同等內(nèi)在桎梏，均可通過(guò)嚴(yán)格對(duì)完全市場(chǎng)化企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范管理得以規(guī)避混同風(fēng)險(xiǎn)，外宣信息混同等人為因素較多的混同通過(guò)相關(guān)人員提高認(rèn)識(shí)、改變習(xí)慣即可避免。這也正是確保國(guó)有資本投資企業(yè)法人人格獨(dú)立的“落腳點(diǎn)”。