摘 要 非法行醫(yī)犯罪的客體是國家正常的醫(yī)療管理秩序；非法行醫(yī)犯罪行為僅表現(xiàn)為沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格而擅自實(shí)施醫(yī)師之醫(yī)療行為；在犯罪形態(tài)上，非法行醫(yī)犯罪是營業(yè)犯的典型形態(tài)。

關(guān)鍵詞 非法行醫(yī) 客體 醫(yī)療行為

作者簡介：臧冬斌，鄭州大學(xué)西亞斯國際學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.026

在我國刑法中，非法行醫(yī)犯罪主要是指《刑法》第336條第1款規(guī)定的非法行醫(yī)罪，是指沒有取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人非法進(jìn)行醫(yī)療行為。在我國刑法中，非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪是獨(dú)立于非法行醫(yī)罪的單獨(dú)的犯罪，被規(guī)定于《刑法》第336條第2款。在中國大陸刑法規(guī)定的四種非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪犯罪行為中，只有擅自為他人進(jìn)行節(jié)育手術(shù)行為、擅自為他人進(jìn)行終止妊娠手術(shù)和擅自為他人摘取宮內(nèi)節(jié)育器三種行為涉及醫(yī)療行為，然而這三種行為從行為上看，與非法行醫(yī)犯罪行為并沒有什么不同，雖然在我國刑法理論界一致認(rèn)為非法行醫(yī)罪和非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪侵犯的犯罪客體并不完全相同，但是不可否認(rèn)的是，非法行醫(yī)罪和非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的犯罪行為均屬于醫(yī)療行為，因此，非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)行為不過是非法行醫(yī)行為的特殊表現(xiàn)形式而已，也正是基于此，在此將非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)犯罪行為并入非法行醫(yī)犯罪行為之中，一并予以研究。需要注意的是，非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪均屬于醫(yī)療犯罪的范疇，也就具備醫(yī)療犯罪的一些共性特征，醫(yī)療犯罪的共性并不是本文研究的內(nèi)容，在本中我們僅就除了醫(yī)療犯罪的共性之外的非法行醫(yī)犯罪的一些獨(dú)特之處進(jìn)行研究，至于體例的完整性則不是本文所要考慮的重點(diǎn)。

一、非法行醫(yī)犯罪的客體

在域外刑法中，非法行醫(yī)犯罪與我國刑法中的非法行醫(yī)犯罪不太相同。在域外刑法中，非法行醫(yī)犯罪屬于完全的行為犯，不屬于結(jié)果犯的范疇，非法行醫(yī)犯罪侵犯的是國家對于醫(yī)師、護(hù)士等醫(yī)療行業(yè)從業(yè)人員的管理秩序，侵犯的是行政法益，“對于密醫(yī)之處罰，實(shí)與病人法益所受之侵害無關(guān)，純粹在于保護(hù)社會之公共法益或國家之行政法益?！?至于非法行醫(yī)致被害人人身傷、亡的則不以非法行醫(yī)犯罪論處，以業(yè)務(wù)上過失致人傷、亡犯罪處理，這一點(diǎn)可以從我國臺灣地區(qū)“醫(yī)師法”第28條的規(guī)定中得到佐證，因此，在域外刑法中，非法行醫(yī)犯罪所侵犯的法益就不包括人身法益，也即我國大陸刑法理論中的健康權(quán)與生命權(quán)。

至于我國《刑法》第336條第1款規(guī)定的非法行醫(yī)罪的客體，在我國刑法理論界存在著不同的見解：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家對醫(yī)師醫(yī)療工作行為的管理秩序和就診人的生命權(quán)利和身體健康權(quán)利是非法行醫(yī)罪的直接客體。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，國家對醫(yī)療衛(wèi)生工作的基本管理制度是非法行醫(yī)罪的主要客體，該犯罪的次要客體是公共衛(wèi)生。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，國家對醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)工作者的基本的管理秩序是非法行醫(yī)罪的主要客體，就診人的健康權(quán)和生命權(quán)是該罪的次要客體。

最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該當(dāng)非法行醫(yī)罪的基本犯罪構(gòu)成時(shí)，該罪的客體是單一客體，也就是國家對醫(yī)療工作的正常管理秩序，該當(dāng)非法行醫(yī)罪的加重犯罪構(gòu)成時(shí)，由于嚴(yán)重?fù)p害被害人的身體健康或致被害人死亡，非法行醫(yī)罪的直接客體就轉(zhuǎn)變?yōu)閺?fù)雜客體，既破壞了國家對醫(yī)療工作的正常管理秩序，又侵犯了他人生命健康權(quán)利。

在上述四種觀點(diǎn)中，只有最后一種觀點(diǎn)符合中國非法行醫(yī)罪的刑法立法。在我國刑法中，非法行醫(yī)犯罪與醫(yī)療事故罪一道被規(guī)定于分則第六章妨害社會管理秩序犯罪之中。筆者反對將醫(yī)療事故罪置于妨害社會管理秩序犯罪中，認(rèn)為應(yīng)將醫(yī)療事故罪置于侵犯公民人身權(quán)利犯罪之中，但是筆者認(rèn)為非法行醫(yī)罪被置于妨害社會管理秩序罪中倒是比較合適的。在我國刑法中，非法行醫(yī)罪的基本犯屬于情節(jié)犯，情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)形式是多種多樣的，雖然造成就診人的人身傷害也可以作為情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)形式之一，但是可以肯定的是，未必均以造成就診人人身傷害為必要要件，也就是說在非法行醫(yī)犯罪的基本犯中，人身權(quán)利不過是隨意客體而已。而且，行為人的行為之所以被認(rèn)為是非法行醫(yī)行為即在于行為人的行為并未得到法律的許可，行為人只有在具備特定的資格的情況下，其行醫(yī)行為才會被認(rèn)為是合法的行醫(yī)行為。一般而言，行為人不具備該特定的資格即表明行為人不具備相應(yīng)的醫(yī)學(xué)知識與技能，從而表明行為人的非法行醫(yī)行為一般會造成就診人的人身傷害，但是這并不是絕對的，我們也無法否認(rèn)行為人具備豐富的醫(yī)學(xué)知識和較高的醫(yī)學(xué)技能而未進(jìn)行執(zhí)業(yè)注冊即對就診人實(shí)施醫(yī)療行為的情況的出現(xiàn)，在這種情況下，我們很難講就診人的人身權(quán)益受到了侵犯。

在我國大陸刑法學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，盡管其醫(yī)術(shù)非常高明，甚至于也治好了不了的疑難雜癥病人，但是仍然要對其以非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任。 從一個(gè)側(cè)面證明了在非法行醫(yī)犯罪中，就診人的人身權(quán)益并非是必然被侵犯的。

與此相對應(yīng)的是，無論行為人是否具備足夠的醫(yī)學(xué)知識與技能，行為人的醫(yī)療行為的實(shí)施肯定是沒有得到法律許可的，國家通過一系列法律制度構(gòu)建了一個(gè)正常有序的醫(yī)療行業(yè)從業(yè)管理秩序，行為人未獲得國家的批準(zhǔn)即實(shí)施醫(yī)療行為，其行為則毫無疑問是對該秩序的侵犯，也就是說我國刑法中的非法行醫(yī)犯罪行為必然侵犯到行政法益，至于人身法益，則是未必會侵犯到的。

基于上述理由，筆者認(rèn)為上述第四種觀點(diǎn)是正確的，當(dāng)然在非法行醫(yī)犯罪行為造成就診人人身傷害時(shí)，則必然會侵犯到就診人的人身法益。這也正是中外刑法中的非法行醫(yī)犯罪在侵犯的法益上的不同之處。

二、非法行醫(yī)犯罪的客觀方面

在國外刑法中，以及我國臺灣地區(qū)“刑法”中，非法行醫(yī)犯罪的客觀方面主要表現(xiàn)為非法行醫(yī)行為，僅僅只是行醫(yī)行為足矣，因?yàn)樵谟蛲庑谭ㄖ?，非法行醫(yī)犯罪是行為犯；在我國大陸的刑法中，非法行醫(yī)罪的基本犯屬于情節(jié)犯的范疇，而加重犯罪構(gòu)成的成立以特定的危害結(jié)果的出現(xiàn)作為成立條件，必須嚴(yán)重?fù)p害他人身體健康或致人死亡，從犯罪結(jié)果的角度考量，非法行醫(yī)罪與醫(yī)療事故罪并沒有什么不同，毋需贅述。

研究非法行醫(yī)犯罪行為一個(gè)首要的問題即為何為行醫(yī)行為，行醫(yī)行了為，即醫(yī)療行為，按行為主體之不同，可以分為醫(yī)師之醫(yī)療行為、護(hù)士之醫(yī)療行為、麻醉師之醫(yī)療行為以及其他檢驗(yàn)、化驗(yàn)人員之醫(yī)療行為，那么非法行醫(yī)犯罪中的醫(yī)療行為是僅指醫(yī)師之醫(yī)療行為，還是包括其他一些人員之醫(yī)療行為，亦或是指醫(yī)療行為之全部？嚴(yán)格意義上來講，醫(yī)生即指“掌握醫(yī)藥衛(wèi)生知識，進(jìn)行疾病防治工作的專業(yè)人員的統(tǒng)稱?！?既包括醫(yī)師，也包括護(hù)士、助產(chǎn)士以及檢驗(yàn)、化驗(yàn)人員等衛(wèi)生行業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在自然犯與法定犯這一對范疇中，非法行醫(yī)犯罪屬于法定犯（行政犯），在我國，除了在《刑法》第336條第1款規(guī)定非法行醫(yī)犯罪之外，在其他一些衛(wèi)生法律、法規(guī)中規(guī)定有關(guān)非法行醫(yī)的刑事責(zé)任的只有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條的規(guī)定，具體內(nèi)容在此就不再重復(fù)。《護(hù)士管理辦法》中并未對非法執(zhí)行護(hù)士之醫(yī)療行為規(guī)定有刑事責(zé)任，《護(hù)士管理辦法》第19條規(guī)定：“未經(jīng)護(hù)士執(zhí)業(yè)注冊者不得從事護(hù)士工作?！钡窃卺槍Φ?9條規(guī)定的相應(yīng)法律責(zé)任的《護(hù)士管理辦法》第27條并未規(guī)定未取得護(hù)士執(zhí)業(yè)注冊而從事護(hù)士相關(guān)工作要追究刑事責(zé)任，其具體內(nèi)容在此也不再重復(fù)。至于其他一些1997年刑法通過前后的衛(wèi)生行政法規(guī)中對于其他一些除了醫(yī)師之外的衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員，也均規(guī)定了一定的取得相應(yīng)的資格的條件和該項(xiàng)具體工作的具體的從業(yè)條件，但是對于未經(jīng)許可從事這些工作的，這些衛(wèi)生行政法規(guī)也都未規(guī)定相應(yīng)的刑事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，《刑法》第336條第1款中所規(guī)定的非法行醫(yī)罪中的行醫(yī)行為只能是專指醫(yī)師的醫(yī)療行為而言的。在域外刑法中，非法行醫(yī)犯罪中的行醫(yī)也是僅僅針對醫(yī)師的醫(yī)療行為而言的。 在我國臺灣地區(qū)的相關(guān)刑事和醫(yī)療行政管理法律中，對醫(yī)師、護(hù)士、助產(chǎn)士，均有相應(yīng)的衛(wèi)生行政法規(guī)規(guī)定其行為規(guī)范，對于不具備相應(yīng)的資格而從事相應(yīng)的醫(yī)療行為的，這些法規(guī)也都規(guī)定有行政處罰措施，但是只有“醫(yī)師法”規(guī)定，非醫(yī)師而執(zhí)行醫(yī)師業(yè)務(wù)者要追究刑事責(zé)任，在我國臺灣地區(qū)“刑法”理論界也有學(xué)者認(rèn)為，未取得醫(yī)師資格之人，擅自執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)，即通稱為密醫(yī)，亦有稱之為偽醫(yī)者。 因此可以認(rèn)為，在我國臺灣地區(qū)，非法行醫(yī)犯罪中的行醫(yī)行為也是專指醫(yī)師的醫(yī)療行為而言的。

綜上所述，筆者認(rèn)為，非法行醫(yī)罪中的行醫(yī)僅指醫(yī)師的業(yè)務(wù)行為，實(shí)施其他衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員的醫(yī)療行為者不構(gòu)成我國刑法中的非法行醫(yī)罪。

認(rèn)定非法行醫(yī)犯罪的另外一個(gè)問題即為何為“非法”，對于這一點(diǎn)，中外刑法的規(guī)定倒是比較一致，均規(guī)定為：不具備醫(yī)師資格者從事的醫(yī)療行為為非法。需要注意的是，護(hù)士、助產(chǎn)士等其他衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員雖然具備一定的專業(yè)技術(shù)資格，但是并不具備醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，其執(zhí)行醫(yī)師業(yè)務(wù)亦屬于非法，當(dāng)然可以構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

在認(rèn)定非法行醫(yī)犯罪時(shí)還需要注意的是，非法行醫(yī)犯罪屬于職業(yè)犯，這一點(diǎn)是為中外刑法理論界所公認(rèn)的。業(yè)務(wù)，系指依社會生活之地位，以繼續(xù)之意思，所從事伴隨危害他人之生命、身體之業(yè)務(wù)而言的，在實(shí)務(wù)上認(rèn)為系指凡以反復(fù)實(shí)行同種類之行為為目的之社會活動，且以事實(shí)上執(zhí)行業(yè)務(wù)而言，不以本職為限，至于有無報(bào)酬，是否以營利為目的，業(yè)務(wù)是否正常，是否已得法律及主管機(jī)關(guān)之許可，均在所不問。因此，只要有以非法行醫(yī)為業(yè)者，即使只實(shí)施為一次非法行醫(yī)行為也可以構(gòu)成非法行醫(yī)犯罪；當(dāng)然，行為人并沒有以非法行醫(yī)為業(yè)的故意，只是偶爾為人治病不構(gòu)成非法行醫(yī)犯罪。但是以行醫(yī)為業(yè)也并不要求行為人的非法行醫(yī)行為是不間斷的實(shí)施，只要具有反復(fù)實(shí)施性，即使中間偶爾的間斷，也不妨礙對業(yè)務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定。

注釋：

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高銘暄.新編中國刑法學(xué)（下冊）.中國人民公安大學(xué)出版社.1999.219.

邵山.論非法行醫(yī)罪.人民司法.2000（2）.16.

張明楷.非法行醫(yī)罪研究.刑事法判解（第2卷）.法律出版社.2000.52.

辭海.上海辭書出版社.1979.383.

例如韓國《關(guān)于取締保健犯罪的特別處置法》第5條規(guī)定：“違反醫(yī)療法第25條的規(guī)定，以營利為目的，無醫(yī)師資格者從事醫(yī)療行為的；無牙醫(yī)資格者從事牙科醫(yī)療行為的；無中醫(yī)資格者從事中醫(yī)醫(yī)療行為的，處無期徒刑或者二年以上勞役，并處一百萬元以上一千萬元以下罰金。”

黃丁全.醫(yī)事法.月旦出版股份有限公司.1995.120.

張明楷.外國刑法綱要.清華大學(xué)出版社.1999.492.