李廣德

《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》作為中國衛(wèi)生與健康領(lǐng)域第一部基礎(chǔ)性、綜合性的法律，保障公民健康權(quán)一直是這部法律的核心出發(fā)點，并在其草案中明確規(guī)定公民依法享有健康權(quán)，從而即將開啟中國公民健康權(quán)實證化的步伐。立法者以健康權(quán)的方式坦率地承認政府在保障公民健康需求上的國家義務(wù)，以立法決斷的魄力開啟了中國社會權(quán)行政法以及行政訴訟保護的先河，體現(xiàn)了新時代黨和國家在保障人民利益上的責(zé)任擔(dān)當，為以治病為中心向以健康為中心的衛(wèi)生理念之轉(zhuǎn)變以及健康中國戰(zhàn)略建設(shè)提供了以權(quán)利為抓手的法治手段，意義深遠。然而，作為傳統(tǒng)社會權(quán)具體類型之一的健康權(quán)，因其內(nèi)在權(quán)利屬性和可訴性難題等理論爭議而在實證化方面?zhèn)涫芴魬?zhàn)，①李廣德：《健康權(quán)如何救濟？——基于司法介入程度的制度類型化》，《清華法學(xué)》2019年第3期。因此，健康權(quán)的實證化首先需要面對其內(nèi)涵確定性的理論挑戰(zhàn)，這是通過立法保障公民健康權(quán)的認知前提。此外，盡管中國是社會主義國家，通過行政基本法律和行政訴訟的方式為公民的基本健康需求提供保障，無疑具有充分的政治正當性，但也必須夯實這一法律權(quán)利的憲法依據(jù)以充實健康權(quán)實證化的合法性根基，以體現(xiàn)“依據(jù)憲法，制定本法”②葉海波：《“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》,《法學(xué)家》2013年第5期。的立法原則要求。而中國憲法中是否存在健康權(quán)規(guī)范以支持法律的具體化，這也是一個需要證成的規(guī)范命題。

換句話說，雖然中國公民健康權(quán)即將為《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》所實證化，但健康權(quán)的理論基礎(chǔ)和憲法依據(jù)卻是一個存在爭議的問題，由此帶來理論上的挑戰(zhàn)和認識上的困境。為了不至于讓這部基本法律中的核心概念變得空洞，避免成為僅僅只是停留在文本上的法，能夠切實指導(dǎo)未來公民健康權(quán)的立法構(gòu)建、執(zhí)法實施以及司法保障，推動健康中國戰(zhàn)略法治化建設(shè)，就很有必要對健康權(quán)實證化的困境進行梳理，為消除健康權(quán)實證化困境提出相應(yīng)的理論支持，并為相關(guān)制度的設(shè)計提供必要的啟示，本文就是對此的一個嘗試。

一、公民健康權(quán)實證化的兩重困境

從實施立法行為的形式上說，根據(jù)中國政權(quán)組織形式和國家權(quán)力結(jié)構(gòu)，制定基本法律的權(quán)力是中國憲法賦予全國人大及其常委會的基本職權(quán)，因此，全國人大制定的《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》規(guī)定公民依法享有健康權(quán)，是其立法權(quán)的正常表現(xiàn)，理論上全國人大可以為公民創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利義務(wù)，并不會存在正當性的危機。那么，為何要特別強調(diào)健康權(quán)的憲法基礎(chǔ)？亦即探尋中國憲法中公民健康權(quán)的憲法基礎(chǔ)之緣起或者必要性何在。這是因為一方面，健康權(quán)一直是一個頗受理論質(zhì)疑的概念。即健康權(quán)概念本身的理論爭議導(dǎo)致健康權(quán)實證化和法律化的正當性困境；另一方面，肯定“根據(jù)憲法，制定本法”的立法原則之效力，就意味探尋憲法中的依據(jù)是立法的基礎(chǔ)，而問題恰恰在于中國憲法文本中是否存在健康權(quán)規(guī)范是一個存在爭議的問題。因此，健康權(quán)在中國憲法文本中的依據(jù)問題，給健康權(quán)的實證化帶來合法性的困境。

（一）正當性困境：健康權(quán)的概念爭議

健康權(quán)的理論爭議首先體現(xiàn)在它是否能構(gòu)成一項真正的權(quán)利這個根基性問題上。學(xué)者和人權(quán)理論家們主張健康權(quán)不應(yīng)被當作是一種人權(quán)，因為健康權(quán)難以被詳細地定義，其權(quán)能邊界的“最低標準”不明晰以及缺乏義務(wù)和社會責(zé)任的對應(yīng)主體，且健康權(quán)的概念沒有充分考慮到個人自身對身體所負的責(zé)任。他們進一步指出理論上，“權(quán)利”應(yīng)當具備兩個要素：一是相關(guān)主體需要不惜代價來維護權(quán)利；二是它是一個需要由司法機關(guān)來進行定義和解釋的概念。若健康權(quán)成為一種權(quán)利，這就意味著政府需要花費很多資源為民眾提供此種服務(wù)，而以有限的資源來為每個人提供健康保健會使經(jīng)濟崩潰。因此，健康作為一種權(quán)利是不可行的，追求健康保健的財政和物資負擔(dān)根本無法滿足，資源的約束使得旨在無限延長壽命的權(quán)利難以證成。①See Berkeley John,Health Care Is Not a Human Right,British Medical Journal,4 Aug ,1999.大都認為提高人群健康的目標應(yīng)該通過社會經(jīng)濟政策而不是一項正式的健康權(quán)來實現(xiàn)。②對健康權(quán)理論爭議的詳細梳理與評論，參見高秦偉：《論作為社會權(quán)的健康照護權(quán)》，《江漢論壇》2015年第8期。

此外，主張健康的權(quán)利化，也就意味著健康保障的司法化，因為“沒有救濟就沒有權(quán)利”既是法諺的經(jīng)驗表達，也是邏輯的法理穿透。司法救濟是權(quán)利救濟的典型方式，而這意味著法院必然會對健康資源的分配指手畫腳，首先此舉將導(dǎo)致對民主原則和分權(quán)原則的破壞。因為實施公民健康保障所需的資源分配在傳統(tǒng)上屬于立法機構(gòu)的權(quán)力范圍，司法機關(guān)的介入首先會侵犯立法機關(guān)的職權(quán)，其次因為法院不是民選機構(gòu)，法院對立法權(quán)的侵犯的同時，也就意味著對民主原則的破壞。再次，在資源分配決定的執(zhí)行上，這是一項需要非常專業(yè)化的機構(gòu)才能實施的事項，法院因此被認為不具備應(yīng)有的專業(yè)能力，因而引發(fā)執(zhí)行能力的質(zhì)疑。③對包括健康權(quán)在內(nèi)的社會權(quán)可訴性的質(zhì)疑，參見秦前紅、涂云新：《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的可司法性研究——從比較憲法的視角介入》，《法學(xué)評論》2012年第4期。

（二）合法性困境：中國憲法中的健康權(quán)爭議

對于中國現(xiàn)有憲法中是否存在公民健康權(quán)的問題，首先應(yīng)當澄清的是，在中國現(xiàn)有憲法文本中，并沒有明確規(guī)定“公民健康權(quán)”的基本權(quán)利。因為根據(jù)現(xiàn)有憲法文本第三章基本權(quán)利章節(jié)的內(nèi)容，除了第36條宗教信仰自由中規(guī)定任何人不得利用宗教進行損害公民身體健康的活動之外，均無其他直接的健康有關(guān)內(nèi)容。因此，中國憲法文本中是否存在現(xiàn)代人權(quán)意義上的健康權(quán)？即是否可以通過憲法解釋和教義學(xué)構(gòu)建的方法推導(dǎo)出中國公民享有健康權(quán)？對此，學(xué)術(shù)界存在不同的觀點和主張。

有少數(shù)學(xué)者依據(jù)中國憲法文本中沒有相關(guān)內(nèi)容而直接否定了健康權(quán)的存在，因而進一步主張通過立憲的方式，在中國憲法中將健康權(quán)予以明確化。④參見田開友：《健康權(quán)的貧困：內(nèi)涵、根源和對策》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2012年第5期；杜承銘、謝敏賢：《論健康權(quán)的憲法權(quán)利屬性及實現(xiàn)》，《河北法學(xué)》2007年第1期。多數(shù)學(xué)者主張健康權(quán)可以構(gòu)成中國憲法上的一項基本權(quán)利，而且在推論和主張的證成思路上，主要存在有兩種不同的方式：一是直接列舉相關(guān)條文作為中國公民健康權(quán)的規(guī)范依據(jù)，如現(xiàn)行憲法第21條、第26條第1款、第36條第3款、第45條第1款等等。①例如王晨光：《論以保障公民健康權(quán)為宗旨 打造醫(yī)藥衛(wèi)生法治的堅實基礎(chǔ)》，《醫(yī)學(xué)與法學(xué)》2016年第1期；焦洪昌：《論作為基本權(quán)利的健康權(quán)》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010年第1期，等等。這種方式直接認為前述條款是中國憲法文本中的健康權(quán)條款，即通過對這些條款的體系解釋，可以建構(gòu)出中國憲法對公民健康權(quán)相關(guān)內(nèi)容的憲法確認，從而將其確定為中國公民健康權(quán)的文本規(guī)范。但這種通過直接列舉相關(guān)憲法條款作為健康權(quán)的文本規(guī)范的方式，略顯簡略和生硬，使得相應(yīng)的憲法文本依據(jù)與健康權(quán)規(guī)范之間缺乏合理的關(guān)聯(lián)；二是認為健康權(quán)是中國憲法上的一項未列舉的基本權(quán)，需從其他條文中推導(dǎo)出來。②例如張卓明：《中國的未列舉基本權(quán)利》，《法學(xué)研究》2014年第1期；杜承銘、謝敏賢：《論健康權(quán)的憲法權(quán)利屬性及實現(xiàn)》，《河北法學(xué)》2007年第1期，等等。而對于如何推導(dǎo)，解釋建構(gòu)的理論依據(jù)都沒有進一步的展開，從而使得健康權(quán)的文本依據(jù)和規(guī)范內(nèi)容更顯空白。

二、正當性困境的突破：健康權(quán)的官方定義

盡管健康權(quán)遭受多種理由的質(zhì)疑和責(zé)難，但濫觴于國際人權(quán)界肯定健康權(quán)的努力，在證成健康權(quán)的研究上，同樣取得了很多共識性的理論，并反映在相關(guān)國際人權(quán)的文件中。③對包括健康權(quán)在內(nèi)的社會權(quán)可訴性的質(zhì)疑，參見秦前紅、涂云新：《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利的可司法性研究——從比較憲法的視角介入》，《法學(xué)評論》2012年第4期。其中，聯(lián)合國專門負責(zé)人權(quán)事務(wù)的高級機構(gòu)——人權(quán)事務(wù)高級專員辦事處（Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights，即OHCHR）和世界衛(wèi)生組織（WHO）于2008年發(fā)布的第31號情況說明書（Fact Sheet No.31）④Fact Sheet No.31: Right to Health,http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Factsheet31.pdf.專門以健康權(quán)（Right to Health）為標題，對它的核心要素、規(guī)范內(nèi)容以及一般爭議等理論問題進行了系統(tǒng)的論述，集中反映出了理論界對健康權(quán)的理論共識。該官方文件延續(xù)了1946年世界衛(wèi)生組織憲章中的健康和健康權(quán)的定義，認為“健康不僅僅只是沒有疾病或者體弱的狀態(tài)，而是一種身體、心理和社會福祉健全的狀態(tài)……享有可獲得的最高水準的健康是每個人的基本權(quán)利”。類似于“享有可獲得的最高水準的健康”表達構(gòu)成了健康權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵。具體而言，官方將健康權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容概括為五個核心要素：

首先，健康權(quán)是一項總括性的權(quán)利（inclusive right）。它的作用范圍和制度功能首先指向能影響人體健康生活的潛在因素，如食品安全、飲水安全、營養(yǎng)充足、衛(wèi)生條件充分、工作環(huán)境友好、健康教育信息可及以及隱含的性別平等。其次，健康權(quán)包含自由權(quán)（freedoms）的面向，這些自由權(quán)利包括免于未經(jīng)同意的醫(yī)療診斷，如醫(yī)療試驗；免于肉體折磨和其他非人道的、非體面的懲罰和對待。再次，健康權(quán)包含著權(quán)能和資格（entitlements），如有權(quán)獲得健康保護系統(tǒng)為每個人所提供的平等機會來享有最高可獲致水準的健康，享有預(yù)防、治療和控制疾病的權(quán)利，獲得必要醫(yī)療的機會，婦幼保健健康，平等、及時地獲得基本衛(wèi)生服務(wù)，在國家和社區(qū)層面對做出有關(guān)健康決議的公眾參與權(quán)等。復(fù)次，健康權(quán)本身含有不受歧視的內(nèi)涵。亦即健康服務(wù)、產(chǎn)品和設(shè)施必須對所有人無歧視地提供。最后，所有的服務(wù)、產(chǎn)品和設(shè)施必須保質(zhì)保量地可用（available）、可及(accessible)和可接受(acceptable)。⑤See Fact Sheet No.31: Right to Health.

根據(jù)上述對健康權(quán)的定義和內(nèi)容闡述，健康權(quán)并不是要求國家直接確保每個人的身體都處于健康的狀態(tài)。個人的健康狀態(tài)受諸多內(nèi)外因素影響，如個人的生物基因和社會經(jīng)濟條件等，都不受外在力量尤其是國家的直接控制。健康權(quán)指向的是要國家和政府確保人們都能享有一個健康的環(huán)境，從而為健康狀態(tài)的享有提供最基本的可能和保障，如提供藥品、健康設(shè)施、醫(yī)療服務(wù)等。換言之，健康權(quán)的作用方向是對人所生存的生活和生存環(huán)境進行直接調(diào)整以間接地實現(xiàn)人人身心健康的價值目標。從這個意義上來說，健康權(quán)既具有工具性的意義，也是人類一切活動的價值追求。上述定義還從健康和健康權(quán)機理的角度指出，“我們自己的健康以及被我們所照護的那些人的健康是人類日常關(guān)注的焦點，健康也是所有人的最基本和最必不可少的財富”，而賦予人人享有最高能獲得的健康標準的健康權(quán)，則構(gòu)成人權(quán)的基礎(chǔ)部分。因此，健康是人之所以具備權(quán)利能力的基礎(chǔ)，健康權(quán)則構(gòu)成其他人權(quán)甚至所有法律權(quán)利的基礎(chǔ)性權(quán)利。

在健康權(quán)的權(quán)利性質(zhì)和價值取向上，傳統(tǒng)的理論常把基本人權(quán)劃分為消極權(quán)利和積極權(quán)利，健康權(quán)屬于積極權(quán)利。積極權(quán)利（在憲制形態(tài)上又被稱之為社會權(quán)）的定位又帶來了兩個對健康權(quán)的誤解：一是把最高可獲得的健康標準當作是一項國家長遠的綱領(lǐng)性目標（即憲法規(guī)范類型中所謂的政策條款），國家沒有法定的直接義務(wù)為本國公民提供健康保障；二是健康權(quán)的實現(xiàn)取決于國家的財政狀況，因此對公民健康保障負擔(dān)不起的國家對本國公民的健康的不負有義務(wù)。針對這兩個誤解，聯(lián)合國人權(quán)高級專員委員會和世衛(wèi)組織都予以了回應(yīng)，指出任何國家都有義務(wù)采取措施和步驟盡可能地、毫不猶豫地為本國公民提供健康保障。從原理上而言，社會權(quán)所追求的目的旨在維護人類尊嚴，甚至有學(xué)者指出：“社會基本權(quán)利之重心，并不在于保障人民自由，而是在保障社會安全?！雹訇愋旅瘢骸兜聡▽W(xué)基礎(chǔ)理論》（下卷），北京：法律出版社，2010年，第434頁。作為保障和體現(xiàn)人類尊嚴的社會基本權(quán)，自然就是國際人權(quán)條約和各國憲法文本的應(yīng)然內(nèi)容，而作為社會權(quán)之一的健康權(quán)“是實現(xiàn)公民權(quán)與行使其他基本權(quán)利的有效工具”②See M.David Low,et al.,Can Education Policy be Health Policy? Implications of Research on the Social Determinants of Health,Journal of Health Politics,Policy and Law,Vol.30,No.6,2005.，而不健康的身心狀態(tài)則會使個人的自由、自治以及其他權(quán)利的行使受到克減。健康作為公民個體的基礎(chǔ)要素，在現(xiàn)代政治功能的意義上，發(fā)揮著夯實民主參與的價值。因此，健康權(quán)是人格尊嚴最核心的要素和前提，擁有一個健康的體魄和心理是人擁有尊嚴的最起碼的標志，它“通過為公民提供健康，促進了更大規(guī)模與數(shù)量的公民參與到社會生活之中，促使國家治理得以有效實現(xiàn)”③高秦偉：《論作為社會權(quán)的健康照護權(quán)》，《江漢論壇》2015年第8期。。這種意義上健康權(quán)具有了社會治理的功能，因為健康權(quán)為公民形塑了現(xiàn)代政治參與中機會平等的秩序功能。如果公民因為缺乏健康醫(yī)療而導(dǎo)致身體或精神不適，這就在制度上“人為地”導(dǎo)致不平等的出現(xiàn)，也就在結(jié)果意義上帶來社會的制度不公正、不平等。④關(guān)于健康權(quán)的法理及其價值，參見李廣德：《健康作為權(quán)利的法理展開》，《法制與社會發(fā)展》2019年第3期。正是因為作為一種社會權(quán)的健康權(quán)對自由權(quán)的享有所具有的基礎(chǔ)性作用，健康權(quán)的國內(nèi)化、法律化和國家義務(wù)的法定化才具有意義。

三、合法性困境的突破：公民健康權(quán)的憲法依據(jù)

筆者認為健康權(quán)構(gòu)成中國憲法中的一項未列舉權(quán)，因此，將從未列舉權(quán)的角度展開對中國憲法中的公民健康權(quán)的規(guī)范論述，通過未列舉權(quán)與健康權(quán)之間的關(guān)聯(lián)論證，運用文本解釋和教義學(xué)建構(gòu)的方式，推導(dǎo)出中國憲法中的公民健康權(quán)之文本與規(guī)范內(nèi)涵。

美國憲法第9修正案規(guī)定：“本憲法對于一定權(quán)利之列舉，不得解釋為否定或者輕視人民所享有的其他權(quán)利”，它是法官援以保護公民基本權(quán)利的最后憲法依據(jù)，這被認為是未列舉權(quán)（unenumerated rights）理論的濫觴。不過美國憲法語境下的未列舉權(quán)更多是司法操作尤其是憲法解釋意義上的概念，是通過法院的解釋適用發(fā)展出來的未列舉權(quán)體系。⑤郭春鎮(zhèn)：《從“限制權(quán)力”到“未列舉權(quán)利”——時代變遷中的〈美國聯(lián)邦憲法第九修正案〉》，《環(huán)球法律評論》2010年第2期。同樣，德國基本法第2條第1項，即德國基本法上所謂的“兜底條款”，成為保障基本權(quán)利秩序和價值的最后屏障，構(gòu)成德國基本法上未列舉基本權(quán)的概括和推斷依據(jù)。此外，日本憲法第13條有關(guān)公民幸福權(quán)的規(guī)范也與德國類似，構(gòu)成日本憲法上的“概括性基本權(quán)”⑥[日]蘆部信喜：《憲法》，林來梵等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第103-110頁。，都是對未列舉權(quán)理論的發(fā)展。

據(jù)有關(guān)學(xué)者的主張，憲法之所以在明文列舉的權(quán)利之外還能推導(dǎo)出未列舉的基本權(quán)利，是由基本權(quán)利的先驗性決定的。公民的權(quán)利可以分為三個層次：一般法律層次、憲法基本權(quán)利層次和固有權(quán)層次。⑦李震山：《多元、寬容與人權(quán)保障——以憲法未列舉權(quán)之保障為中心》，臺北：臺灣元照出版公司，2007年，第13-15頁。憲法基本權(quán)和一般法律上的權(quán)利都是對人固有權(quán)利的實在法確認，二者的區(qū)分在于各自的重要性上，而重要性的判斷既取決于立憲者的主觀意圖，也受制于制憲時的理念和物質(zhì)所能提供保障的水平，即立憲時能為憲法文本所列舉或者承認的基本權(quán)利總是有限的。但本質(zhì)上，基本權(quán)利“既不是造物主所賦予的，也不是國家或憲法賦予的，而是人本身所固有的”①林來梵：《公民的基本權(quán)利和義務(wù)》，許崇德主編：《憲法學(xué)》（第四版），北京：中國人民大學(xué)出版社2009年版，第167頁。，憲法對基本權(quán)利的確認和保障的價值目標在于實現(xiàn)基本權(quán)利的不受侵犯性，換句話說，“基本權(quán)利的產(chǎn)生與發(fā)展有其自身獨特的生命力，并不依存于憲法”②鄭賢君：《基本權(quán)利研究》，北京：中國民主法治出版社，2007年，第419頁。。而人民的固有權(quán)利具有自然權(quán)利的屬性，應(yīng)當受到憲法的保障，而這部分沒有為憲法所列舉的人民固有權(quán)利構(gòu)成未列舉的基本權(quán)。前述所揭示的健康權(quán)對于人以及人的尊嚴所具有的重要性表明，公民的健康權(quán)益毫無疑問應(yīng)當成為憲法所保護的固有權(quán)利。因此，問題的關(guān)鍵在于如何尋找公民健康權(quán)的文本依據(jù)。

因此，如何建構(gòu)中國憲法中作為未列舉權(quán)的健康權(quán)的問題，就轉(zhuǎn)換為如何尋找健康權(quán)的憲法文本依據(jù)問題，即現(xiàn)有的憲法條款中哪些規(guī)范和條文包含有健康權(quán)的規(guī)范。確定未列舉權(quán)的規(guī)范內(nèi)容既需要依循概念即健康權(quán)的一般理論和共識，又需要符合未列舉權(quán)作為基本權(quán)的特性，前者構(gòu)成確定未列舉權(quán)文本的意向要素，即未列舉權(quán)的規(guī)范是由作為基礎(chǔ)概念的意向所決定的，即健康權(quán)的概念基礎(chǔ)決定了健康權(quán)文本的意向；后者規(guī)定了未列舉權(quán)文本的語境要素，即未列舉權(quán)的規(guī)范是在基本權(quán)的語境之下所產(chǎn)生出來的，即健康權(quán)作為基本權(quán)利的定位決定著健康權(quán)文本的確定與范圍。③在哲學(xué)解釋學(xué)上，意向和語境都是理解文本意義的兩個標準，意向提供了文本的主體意圖，語境限縮了語義的理解范圍。探尋憲法文本中的健康權(quán)規(guī)范，健康權(quán)本身的法理意向和健康權(quán)作為基本權(quán)利的功能語境相互關(guān)聯(lián)，循環(huán)理解，既確立了健康權(quán)的規(guī)范依據(jù)，又限制了憲法文本空間，使得理解公民健康權(quán)規(guī)范的認識論依據(jù)建立在合理和合憲的理想基礎(chǔ)之上?？偠灾?，建構(gòu)中國憲法中公民健康權(quán)，須將意向要素與語境要素相互集合，循環(huán)理解。

從未列舉權(quán)的作用機理來說，如果把基本權(quán)利當作一種基礎(chǔ)性的社會資源分配資格，④秦小建：《憲法為何列舉權(quán)利？——中國憲法權(quán)利的規(guī)范內(nèi)涵》，《法制與社會發(fā)展》2014年第1期。那么一項權(quán)利之所以需要被確定為未列舉權(quán)，其本質(zhì)就是要使這項權(quán)利獲得基本權(quán)利所具有的參與資源分配的資格以及由此獲得的配套制度保障，從而獲得等同于明文列舉的基本權(quán)所具有的法律地位和制度保護。換句話說，未列舉權(quán)的作用邏輯和作用機制是一種擬制，即把某項未列舉權(quán)擬制為列舉的基本權(quán)。而這種擬制最根本的出發(fā)點是基本權(quán)利本身所具有的功能，是因為未列舉權(quán)亦要獲得列舉權(quán)的同樣功能，才選擇了賦予一種未列舉權(quán)擬制的基本權(quán)利資格。故而，作為未列舉權(quán)的健康權(quán)，其實質(zhì)是賦予健康權(quán)以基本權(quán)利的功能，賦予公民健康權(quán)的基本權(quán)利地位，進而使得公民的健康權(quán)益能夠參與國家基本權(quán)利資源的分配。那么反過來，憲法文本中能夠滿足健康權(quán)作為基本權(quán)利之功能內(nèi)容的相關(guān)文本，在與健康權(quán)的一般法理內(nèi)涵進行關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)上，都可以構(gòu)成健康權(quán)的憲法依據(jù)。問題進而又轉(zhuǎn)化為確定作為基本權(quán)利的健康權(quán)到底具有什么樣的功能。

在傳統(tǒng)的基本權(quán)利理論看來，基本權(quán)利被劃分為自由權(quán)和社會權(quán)。前者是消極權(quán)利，國家尊重而不得侵入，后者是積極權(quán)利，得國家主動介入和積極作為。德國基本權(quán)利理論的發(fā)展，發(fā)現(xiàn)自由權(quán)和消極義務(wù)與社會權(quán)和積極義務(wù)兩者之間的理論鴻溝，并不符合現(xiàn)實的情況。自由權(quán)同樣需要國家履行積極義務(wù)，比如提供司法救濟；對于社會而言，由于基本權(quán)利最初的制度目的是確保公民的權(quán)利免遭國家侵害，故而社會權(quán)也就天然地有著抵抗國家侵害的意義。⑤張翔：《基本權(quán)利的收益權(quán)功能與國家的給付義務(wù)——從基本權(quán)利分析框架的革新開始》，《中國法學(xué)》2006年第1期。因此，任何基本權(quán)利既具有自由權(quán)面向的消極功能，也具有社會權(quán)面向的積極功能，只是不同的權(quán)利各自的側(cè)重點不一樣而已。功能體系的描述既適合于整個基本權(quán)利秩序，也適合于每一項單獨的基本權(quán)利。因此，任何一項單獨的基本權(quán)利，既具有主觀法性質(zhì)的防御權(quán)功能（即當國家侵害基本權(quán)利時，個人得請求國家停止侵害，且此項請求可得到司法支持）以及受益權(quán)功能；還具有客觀價值秩序的功能，如制度性保障（立法機關(guān)必須通過制定法律來建構(gòu)制度）、組織與程序保障（國家要為基本權(quán)利的實現(xiàn)提供組織上和程序上的保障，建構(gòu)組織體系和程序制度來確保公民基本權(quán)利的享有、實現(xiàn)和救濟），狹義的保護義務(wù)（即國家保護公民免受來自第三方的侵害義務(wù)以及基本權(quán)利具有對私主體之間的第三人效力等）。①張翔：《基本權(quán)利的雙重屬性》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

作為中國憲法中未列舉的基本權(quán)利的公民健康權(quán)，自然具有作為基本權(quán)利的上述功能體系，從而構(gòu)成推導(dǎo)中國憲法文本中公民健康權(quán)的語境要素。又結(jié)合前述一般健康權(quán)的理論共識這一意向要素，筆者認為，中國憲法文本中的以下條款構(gòu)成中國公民健康權(quán)的憲法規(guī)范依據(jù)。其具體的語境與意向相互關(guān)聯(lián)的推論思路詳見下表1。

由此，中國憲法中的公民健康權(quán)規(guī)范得以依循未列舉權(quán)的思路和基本權(quán)利的功能體系得之關(guān)聯(lián)而證成。需要說明的幾個問題是：第一，上述關(guān)于健康權(quán)的內(nèi)容是中國憲法文本中最廣泛的健康權(quán)概念，包括了環(huán)境健康在內(nèi)的內(nèi)容，從而會與環(huán)境權(quán)的概念在未列舉權(quán)的意義上發(fā)生一定的競合。而在具體化的意義上，健康權(quán)的范圍需要由立法者進行限縮和選擇，到底選擇保護多少健康權(quán)的范圍，是《基本醫(yī)療衛(wèi)生和健康促進法》所要面對的任務(wù)。第二，上述很多條款并不是基本權(quán)利規(guī)范，而是國家目標或者政策條款，而對于國家目標條款或政策條款能否推導(dǎo)出主觀法性質(zhì)的基本權(quán)利，是一個在理論上有爭議的問題。德國法上所謂客觀法的主觀化理論就是對這種現(xiàn)象的描述，目前國內(nèi)公法學(xué)者尚未對此展開研究和譯介。這也從側(cè)面說明，本文對未列舉基本權(quán)的論證思路，會受到憲法規(guī)范理論的挑戰(zhàn)，從而需要根據(jù)具體的語境不斷做出修正。

四、公民健康權(quán)實證化的制度表達

《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》作為憲法中健康權(quán)規(guī)范的具體化，毫無疑問得以憲法中健康權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵為依據(jù)和合法性來源。憲法中的健康權(quán)作為基本權(quán)利，可視為一項公法上的請求權(quán)，從而可借用請求權(quán)的體系思維對上述憲法中的健康權(quán)條款所具有的規(guī)范內(nèi)涵做出體系性的建構(gòu)，以此作為基本醫(yī)療衛(wèi)生立法中的健康權(quán)相關(guān)制度設(shè)計的依據(jù)和內(nèi)容。公法中的請求權(quán)分析框架包括三個方面：請求權(quán)的主體（基本權(quán)利的享有主體）、請求權(quán)的對象（基本權(quán)利的義務(wù)主體）以及請求權(quán)的內(nèi)容（基本權(quán)利的保護范圍），②張翔：《基本權(quán)利的體系思維》，《清華法學(xué)》2012年第4期。落實公民健康權(quán)的相關(guān)制度亦應(yīng)當包括這些方面。

（一）權(quán)利主體制度

健康權(quán)的主體問題無疑首先是公民。根據(jù)《憲法》第33條第1款，公民的憲法定義是指具有中華人民共和國國籍的人。那么問題在于：不具有中國國籍的人能否在中國享受健康保障的問題。盡管中國憲法第32條第1款規(guī)定了在中國的外國人之合法權(quán)利應(yīng)當?shù)玫綉?yīng)有的保障和保護，但健康的保障以一國公民的納稅為基礎(chǔ)，如何合理劃分外國人在華所能享受到的諸如醫(yī)療保健水準等健康權(quán)益，就需要在《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》中作出合理科學(xué)的設(shè)計，既需要照顧人道主義精神，又不違背公平原則和權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的法律原理。此外，根據(jù)健康權(quán)國際公約和國外立法的實踐，健康權(quán)除了實質(zhì)內(nèi)容上的最高可能獲致的健康水準之外，還包括對弱勢群體的肯定性權(quán)利內(nèi)容。在中國憲法健康權(quán)規(guī)范上，多為對普遍公民的一般性和普遍性規(guī)定。但第45條第2款和第3款規(guī)定了國家和社會保護殘廢軍人和盲、聾、啞等殘疾公民的勞動、生活和教育等。這里的“生活”應(yīng)當包含基本醫(yī)療服務(wù)在內(nèi)的最低要求。殘疾軍人和公民構(gòu)成中國公民健康權(quán)的特殊主體。這些群體的健康權(quán)需求需要得到特別的立法確認和保障。

（二）義務(wù)主體制度

與基本權(quán)利所對應(yīng)的概念就是國家的基本義務(wù)，基本權(quán)利的義務(wù)主體即公民基本權(quán)利的請求對象，乃國家。這就決定了政府在提供公共醫(yī)療服務(wù)的主要責(zé)任與義務(wù)，①陳云良、何聰聰：《新醫(yī)改背景下政府公共醫(yī)療服務(wù)義務(wù)研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2012年第1期。這也是目前立法的基本共識。但中國健康權(quán)義務(wù)主體的特殊性表現(xiàn)在：第21條規(guī)定國家鼓勵三類組織（農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和街道組織）舉辦醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，憲法第45條規(guī)定公民在年老、疾病或喪失勞動能力情況下，可向“國家和社會”請求物質(zhì)幫助，以及“國家和社會”負有保障殘廢軍人、盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的生活等保障的義務(wù)，因此，這里的“社會”是否是健康權(quán)的國家義務(wù)的主體？在“社會”的性質(zhì)問題上，“社會”的實質(zhì)內(nèi)涵主要指社會組織，它并沒有為公民提供社會保障的義務(wù)，②參見蔡定劍：《憲法精解》，北京：法律出版社，2006年，第275頁。這里把“社會”列為義務(wù)主體，應(yīng)當解釋為鼓勵社會組織參與社會保障事業(yè)，即國家和社會一起為社會成員提供物質(zhì)幫助等，是其參與社會事務(wù)的權(quán)利，應(yīng)該賦予相應(yīng)的經(jīng)濟主體權(quán)利保障的制度地位。因此，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》需要為社會組織等力量參與公民衛(wèi)生和健康照護事務(wù)提供制度性的賦權(quán)，比如吸收社會資本辦醫(yī)和公益慈善資本參與醫(yī)療服務(wù)，開放非政府公益組織（NGO）、福利院、宗教組織等主體的辦醫(yī)資質(zhì)等。

（三）權(quán)利內(nèi)容制度

公民所能夠享有的健康權(quán)利作為公民健康權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》中的公民健康權(quán)，應(yīng)當包含以下權(quán)利內(nèi)容：

第一，應(yīng)當規(guī)定公民的身心健康不受侵犯。公民的身心健康不受侵犯既包括不受國家的侵犯，也包括不受其他任何第三人的侵犯；既包括身體的健康（physical health）不受侵犯，也包括精神健康（mental health）不受侵犯。在國家義務(wù)上，既要求國家尊重公民的身體健康，政府沒有任何理由侵犯公民健康的消極義務(wù)，還包括國家要建立法律制度保護任何第三人對公民身體健康的侵犯，這也是目前正在編纂的民法典人格權(quán)編中有關(guān)健康權(quán)的憲法依據(jù)所在；也包括保護公民精神健康，就政府而言，主要應(yīng)確保公民免于恐懼的權(quán)利。《基本醫(yī)療生與健康促進法》應(yīng)當主要規(guī)定國家對公民身心健康的尊重。

第二，公民享有獲得健康照護的權(quán)利。公民在疾病的時候有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，這就是獲得健康照護權(quán)的憲法依據(jù)。憲法第45條規(guī)定的“獲得物質(zhì)幫助”應(yīng)當解釋為獲得醫(yī)療健康照護、醫(yī)療費用給付和其他健康服務(wù)等。對于疾病來說，必然需要獲得專業(yè)人員的幫助，通過藥物和診療技術(shù)的介入來恢復(fù)健康。因此，獲得物質(zhì)幫助主要指獲得醫(yī)療照護和醫(yī)療費用給付。這是健康權(quán)最為核心和最實質(zhì)的內(nèi)容之一。醫(yī)療保險要解決的就是公民享受醫(yī)療服務(wù)對價給付的問題，通過保險的方式來為公民提供可支付的甚至免費的醫(yī)療服務(wù)。因此，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》應(yīng)當規(guī)定公民的健康照護權(quán)利，并通過醫(yī)療保險制度、現(xiàn)代醫(yī)院制度、醫(yī)生制度、藥品管理制度、疾病防控制度等制度加以保障和實現(xiàn)。

第三，公民有獲得公共衛(wèi)生福利的權(quán)利。憲法第21條規(guī)定了國家有義務(wù)發(fā)展醫(yī)藥事業(yè)和體育事業(yè)，鼓勵社會力量參與醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施的建設(shè)，尤其是鼓勵開展群眾性的衛(wèi)生活動。從主體維度而言，這一條的規(guī)范意義已經(jīng)超越了個人主體的維度，包含了憲法中公共衛(wèi)生的基本要素。③See Lawrence J.Gostin and Lindsay F.Wiley,Public Health Law: Power,Duty,Restraint,California: University of California Press,2016,pp.1-38.因此，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》應(yīng)當對公民的公共衛(wèi)生權(quán)利做出確認，夯實相關(guān)內(nèi)容表達。

第四，公民享有健康生活環(huán)境的權(quán)利。健康權(quán)的確立并不是要通過法律和制度來保證和維護每個人都是健康的狀態(tài)，而是要基于預(yù)防的角度確保健康的可能以及基于救濟的角度確保不健康的狀況能夠得到救治和恢復(fù)，畢竟個體的生老病死是自然的機理和規(guī)律，這也為新時代健康中國戰(zhàn)略建設(shè)要求將衛(wèi)生工作的理念由以治病為中心轉(zhuǎn)變?yōu)橐越】禐橹行牡膽椃ㄒ蟆Ｒ虼?，提供一個健康的生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境對于預(yù)防和保障健康而言是起基礎(chǔ)性作用的?！痘踞t(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》應(yīng)當對此進行明確的宣示，以作為未來相關(guān)立法的根據(jù)。

第五，公民參與健康衛(wèi)生事業(yè)管理的程序權(quán)利。憲法規(guī)定人民依法管理國家事務(wù)、經(jīng)濟和文化事業(yè)以及社會事務(wù)。公民的健康權(quán)利涉及方方面面的制度設(shè)計、立法和政策制定等，必須充分保障公民參與民主決策的權(quán)利。公共衛(wèi)生同樣需要公民參與，需要國家做出程序保障。中國未來衛(wèi)生基本立法“應(yīng)該注重程序性健康權(quán)的規(guī)定，保證公民的參與性”①譚浩、邱本：《健康權(quán)的立法構(gòu)造——以〈中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法（草案）〉為對象》，《南京社會科學(xué)》2019年第3期。。

本文的結(jié)論在于，健康權(quán)是可以實證化的。具體來說，健康權(quán)盡管內(nèi)涵豐富，存在著消極尊重和積極履行的雙重面向，但健康權(quán)作為一種權(quán)利類型，完全具備實證化所要求的規(guī)范內(nèi)涵，立法者的選擇和立法表達足以消解其正當性的困境。就中國的具體語境而言，健康權(quán)是中國憲法文本中的一項未列舉的基本權(quán)利，中國公民健康權(quán)的實證化具備充分的憲法基礎(chǔ)，從而消解中國公民健康權(quán)是實證化的合法性困境，并為《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》的相關(guān)內(nèi)容提供了憲法依據(jù)和參考。

隨著《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》對公民健康權(quán)的正式確認，明確政府基本醫(yī)療服務(wù)義務(wù)，為有關(guān)的國家機關(guān)保障公眾健康權(quán)提供執(zhí)法前提，為司法機關(guān)救濟健康權(quán)利提供法理依據(jù)，尤其是確立以基本法律保障公民健康權(quán)的行政法與行政訴訟模式，將會開啟全球范圍內(nèi)公民健康權(quán)保障的新范式。這部法律將構(gòu)成了中國公民健康權(quán)法治保障的制度基礎(chǔ)，將有利于落實憲法關(guān)于國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，保護人民健康的國家義務(wù)。不論是確認健康權(quán)本身的法理基礎(chǔ)，還是評價這部法律立法的憲法依據(jù)，以及在實施這部法律過程中的合憲性審查和合憲性解釋，本文的工作都為未來中國公民健康權(quán)的法治實踐提供了一定的智識參考。但對于健康權(quán)具體化后的制度實踐問題，尤其是在行政訴訟救濟模式等復(fù)雜問題上的考慮，這僅僅只是一個起點。