摘 要：刑法中保證人地位理論的創(chuàng)出在于解決不純正不作為犯的作為義務(wù)的來源問題，使不作為和作為具有等價(jià)性。根據(jù)義務(wù)來源不同，將保證人分為保護(hù)性保證人的監(jiān)視性保證人。本文分三部分對保證人地位理論進(jìn)行論述，以期對之有較全面理解。

關(guān)鍵詞：保證人地位；不純正不作為犯；義務(wù)來源

1.保證人地位理論概述

保證人，是指必須保證屬于刑法的構(gòu)成要件結(jié)果不發(fā)生的行為人。而探討行為人何時(shí)需要保證結(jié)果不發(fā)生，就是界定其是否居于保證人地位。保證人地位一詞在我國，無論在刑事司法實(shí)務(wù)中，還是刑法理論學(xué)界，都是較少被提及的概念。然而在德國刑法實(shí)務(wù)及其學(xué)術(shù)研究中，保證人地位一詞幾乎成為了不純正不作為的代名詞。

2.保證人地位理論與不作為犯罪

2.1 不作為犯罪之問題所在

刑法理論將危害行為分為作為與不作為兩類。作為，即以積極的身體活動實(shí)施刑法禁止的行為，這是大多數(shù)犯罪的形態(tài)。不作為，消極的身體活動，即行為人“有義務(wù)實(shí)施且可能實(shí)施某種積極的行為而未實(shí)施”。①不作為和過失一樣，都是一種刑法上的理論擬制。嚴(yán)格來說，區(qū)分作為與不作為的界限，最重要的是區(qū)分作為與不純正不作為的界限，因?yàn)榧冋蛔鳛榉甘切谭ǚ謩t明確規(guī)定的只能以不作為方式實(shí)施的犯罪，對純正不作為的追究是符合罪刑法定原則的。在不純正不作為的情況下如何追究才不違反“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”②的規(guī)定，就成為關(guān)鍵問題。

2.2 不作為犯與作為的等價(jià)性③

不純正不作為犯是指行為人以不作為方式實(shí)施的通常為作為方式的犯罪④（既行為人可以通過作為來實(shí)施，也可以以不作為的方式來實(shí)施的危害行為）。不純正不作為犯嚴(yán)重侵害法益，具有實(shí)質(zhì)違法性，然而由于刑法條文沒有明文規(guī)定其作為義務(wù)內(nèi)容，所以處罰不純正不作為犯罪就有違背罪刑法定原則之嫌⑤。對于不純正不作為的追究如何才能符合罪刑法定原則而不會受到類推的批評，標(biāo)準(zhǔn)在于：不純正的不作為只有在等價(jià)于作為時(shí)，才應(yīng)當(dāng)受到刑法懲罰。

所謂不作為與作為等價(jià)，就是指以不作為而實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件，與以作為而實(shí)現(xiàn)不法構(gòu)成要件，在刑法上的價(jià)值判斷上，兩者彼此相當(dāng)。例如母親對自己的嬰兒不進(jìn)行哺乳，而使其餓死的不作為，在剝奪嬰兒生命的價(jià)值判斷上，與母親用毛巾將嬰兒悶死的作為是等價(jià)的。⑥再例如，故意殺人罪，可以用刀砍、下毒、槍殺的作為形式實(shí)施，也可以通過不給予食物而導(dǎo)致餓死的方式實(shí)施。

關(guān)于不作為在何時(shí)等同于作為的問題，經(jīng)歷了三個(gè)主要發(fā)展階段，保證人地位理論即是在第三階段上發(fā)展起來的。⑦第一階段：刑法上的不作為犯罪強(qiáng)調(diào)的是法律依據(jù)。第二階段在法律根據(jù)的基礎(chǔ)上，逐漸明確了追究不作為的根據(jù)是法律義務(wù)。 第三階段與第二階段的發(fā)展是交叉進(jìn)行的?！氨ＷC人地位”的概念開始逐漸取代了“法律義務(wù)”的概念。

3 保證人地位理論適用的實(shí)踐

保證人地位理論的創(chuàng)出和適用在于解決不純正不作為犯的作為義務(wù)的來源問題。在以德日為代表的大陸法系中，根據(jù)義務(wù)來源的不同，將保證人分為保護(hù)性保證人和監(jiān)視性保證人兩大類。⑧保護(hù)性保證人的特點(diǎn)是對防止自己身旁的法益遭受危險(xiǎn)負(fù)有義務(wù)。監(jiān)視性保證人的特點(diǎn)是防止自己看護(hù)的危險(xiǎn)源對他人或者社會造成危害?；冢何ｋU(xiǎn)源本身就是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因，行為人處于控制危險(xiǎn)源的地位，因而支配了結(jié)果的發(fā)生。

3.1保護(hù)性保證人

3.1.1 基于規(guī)范產(chǎn)生的保證人地位

在法規(guī)范將法益保護(hù)托付給特定行為人時(shí)，行為人的不保護(hù)就成為結(jié)果發(fā)生的原因。其中就涉及基于法律規(guī)范形成的緊密共同生活體。例如父母在孩子生病時(shí)必須找醫(yī)生，母親對于嬰兒的哺乳義務(wù)，這種保護(hù)義務(wù)以提供共同體成員間能夠期待的幫助為限。其次，法律規(guī)范中還賦予一些特定職業(yè)特定的作為義務(wù)，例如交通警察對交通事故中的被害人具有救助義務(wù)，消防員對火災(zāi)險(xiǎn)情有撲火救災(zāi)的義務(wù)。

3.1.2 基于制度或者體制產(chǎn)生的保證人地位

當(dāng)具體的制度、體制將法益保護(hù)義務(wù)托付給了特定行為人時(shí)，他們就對自己所負(fù)責(zé)的領(lǐng)域有控制風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的作為義務(wù)。也即負(fù)有特別義務(wù)的政府官員或者法人組織，例如，國家機(jī)關(guān)工作人員在其職責(zé)范圍內(nèi)對于無助的法益負(fù)有相應(yīng)的保護(hù)義務(wù)，再如，環(huán)保局負(fù)責(zé)人就必須對自己知道的違法的水污染的行為采取行動。

3.1.3 基于自愿（合同或自愿接受）而產(chǎn)生的保證人地位

這其實(shí)也就是自身在事實(shí)上已經(jīng)接過了保護(hù)義務(wù)，將自己處在了保證人地位。在法益處于無助或者脆弱的狀態(tài)時(shí)，行為人自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)，被害人由此處于無人救助的地位，行為人必須繼續(xù)承擔(dān)保護(hù)義務(wù)。⑨例如，將他人遺棄的女嬰抱回家之后，就必須盡撫養(yǎng)義務(wù)。

自愿承擔(dān)的保證人義務(wù)，尚須注意保證時(shí)限與保證客體的問題。保證時(shí)限之外，或?qū)τ诜菍俦Ｗo(hù)客體的法益，即不居于保證人地位。例如醫(yī)生對其患者治療已經(jīng)完成，即不再具于保證人地位。或例如，醫(yī)生僅對患者的生命與健康居于保證人地位，對于其財(cái)物，則不具有保證人地位。

3.2監(jiān)視性保證人

3.2.1 對危險(xiǎn)物的管理義務(wù)

也稱之為對于危險(xiǎn)源負(fù)有監(jiān)督或看管的義務(wù)，這里的危險(xiǎn)物是廣義上的，包括危險(xiǎn)動物、危險(xiǎn)物品、危險(xiǎn)系統(tǒng)、危險(xiǎn)設(shè)置等。管理義務(wù)，既可以來自法規(guī)范，也可能于制度或者體制，還可能源于條理。例如，動物園的管理者在動物咬人時(shí)就具有阻止義務(wù)；礦山的負(fù)責(zé)人，對于礦山的安全負(fù)有管理的義務(wù)；機(jī)動車的所有人負(fù)有阻止沒有駕駛資格的人或者醉酒者駕駛機(jī)動車的義務(wù)。

3.2.2對自己的先行行為所引起的法益侵害危險(xiǎn)的防止義務(wù)

在行為人的先前行為引起法益侵害的危險(xiǎn)時(shí)，行為人具有保證人地位。⑩筆者認(rèn)為先行行為當(dāng)滿足如下要件：首先，先行行為必須具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。正當(dāng)行為只要導(dǎo)致了法益侵害的危險(xiǎn)，導(dǎo)致結(jié)果是可能過當(dāng)?shù)?，行為人就一定有防止過當(dāng)結(jié)果的義務(wù)。其次，危險(xiǎn)的先行行為在客觀上是違法的11，犯罪行為不能成為不作為犯罪中的先行行為。最后，危險(xiǎn)的先行行為能產(chǎn)生損害。

3.3義務(wù)沖突的解決

不作為犯罪屬于義務(wù)性的犯罪，即行為人應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰是因?yàn)槠洚?dāng)時(shí)處在了保證人地位，卻沒有實(shí)施自己當(dāng)時(shí)應(yīng)該實(shí)行的特定行為。如果行為人一時(shí)間處于多項(xiàng)保證人地位，那行為人就面臨兩項(xiàng)以上的作為義務(wù)，而在事實(shí)行為上只能選擇一種義務(wù)來作為，而犧牲了其中的一種或幾種義務(wù)，這便是作為義務(wù)沖突。

案例：值班醫(yī)生李某接到了突發(fā)心臟病患者張某家人的求救電話，準(zhǔn)備驅(qū)車前往救治，但醫(yī)院此時(shí)正好送來需急救的其他患者，李某趕緊對送來的患者施救，但因?yàn)闀r(shí)間耽擱，李某趕到張某家中是，張某已經(jīng)死亡。李某對于張某的死是不作為嗎？

義務(wù)沖突的責(zé)任界定，通常適用正當(dāng)化事由或者免責(zé)的理論來進(jìn)行說明。適用免責(zé)的理論進(jìn)行分析以求解決義務(wù)沖突的問題可能就會出現(xiàn)偏頗，因?yàn)樾袨槿嗽诋?dāng)時(shí)的緊急狀況下所做之事不能認(rèn)定為就屬于不法的，一方面其無論如何也不可能完成不可能完成的事情，另一方面其無論如何也是履行了兩種或者多種義務(wù)中的一種。正當(dāng)化事由的理論則較為合適，因?yàn)樾袨槿寺男械牧x務(wù)具有同價(jià)值甚至更高的情況下，其行為都屬于正當(dāng)?shù)模粦?yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。所以“值班醫(yī)生案”中，醫(yī)生李某因救助送來急救的其他患者而對求救的張某沒有進(jìn)行到救助義務(wù)，由于生命同價(jià)值性，根據(jù)正當(dāng)化的理論，李某對于張某的行為不會受到刑罰的處罰。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.外國刑法綱要匯[M].第二版.北京：清華大學(xué)出版社，2007.

[2]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)[M].第三版.北京：高等教育出版社，2005.

[3][日]大塚仁.刑法概說（總論）[M].馮軍譯.北京：中國人民大學(xué)出社，2003，138-141.

[4][日]大谷實(shí).刑法講義各論匯[M].黎宏譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.

注：

① 王作富、黃京平主編.《刑法》.中國人民大學(xué)出版社2011年版，第50頁。

② 參見《中華人民共和國》第三條。

③ 所謂等價(jià)性，就是指在不純正不作為犯的場合，“違反作為義務(wù)所生侵害在法定構(gòu)成犯罪事實(shí)上與以作為手段所引起者有同等價(jià)值。”

④ 團(tuán)藤重光.刑法綱要.創(chuàng)文社，1990：143 -144。

⑤ 對罪刑法定的經(jīng)典表述就是費(fèi)爾巴哈的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。

⑥ [臺]林山田.刑法通論（下冊）.[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：163。

⑦ 王世洲.現(xiàn)代刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011：113。

⑧ 王世洲.現(xiàn)代刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011：115。

⑨ 周光權(quán).《刑法總論》（第二版）.中國人民大學(xué)出版社2011年版，第87、88頁。

⑩ 張明楷.“不作為犯中的先前行為”，載《法學(xué)研究》2011年第六期。

11 [德]韓斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].許久生譯.北京：中國法制出版社，2001：752 。

作者簡介：

李蕊（1994.03.23）女，漢族，云南人，研究生學(xué)歷，研究方向刑法學(xué)