趙銀仁 陳國芳

1 問題之所在

近年來，在我國諸多的醫(yī)患糾紛中，手術(shù)同意和簽字問題常是媒體報道的關(guān)鍵詞，其本質(zhì)，實際上是患者知情同意權(quán)行使中的權(quán)益沖突問題。在諸多權(quán)益沖突中，典型的有兩種：其一，患者的最佳利益與他人的代為同意權(quán)的沖突；其二，患者的知情同意權(quán)與診療的自由裁量權(quán)的沖突。本文擬對知情同意權(quán)行使時的典型權(quán)益沖突進行探討，從而對權(quán)益沖突情境下患者知情同意權(quán)行使的困境進行分析，尋求困境下的出路。

1.1 典型案例概述

1.1.1 案例1：福利院切除智障女子宮案

2005年4月14日，南通市兒童福利院發(fā)現(xiàn)兩名來了月經(jīng)后的精神病少女生活不能自理，出于種種考慮，福利院將兩名少女送往醫(yī)院，打算進行子宮切除手術(shù)。當(dāng)日，由福利院工作人員陳某代表福利院簽字同意，由醫(yī)院外科醫(yī)生王某主刀進行了子宮次全切手術(shù)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，福利院和醫(yī)院的行為嚴(yán)重侵犯少女的健康權(quán)并致其重傷，因此判決福利院院長繆某、工作人員陳某、參與手術(shù)的王某和蘇某成立故意傷害罪的共同犯罪，依法追究刑事責(zé)任[1]。

1.1.2 案例2：李麗云案

2007年11月21日，孕婦李麗云與丈夫肖志軍前往北京朝陽醫(yī)院就診，醫(yī)生經(jīng)過檢查提出需要進行“剖宮產(chǎn)手術(shù)”。但肖志軍在醫(yī)院告知說明后拒絕簽字手術(shù)。醫(yī)院在請示上級部門后選擇常規(guī)搶救手段，最終孕婦李麗云和胎兒死亡。事發(fā)后李麗云的父母認(rèn)為朝陽醫(yī)院在搶救過程中存在過錯而向法院起訴。法院經(jīng)審理后認(rèn)為醫(yī)院沒有過錯，醫(yī)院的診療行為與李麗云的死亡之間不存在因果關(guān)系，因此駁回了原告的訴訟請求。但在朝陽醫(yī)院自愿向家屬提供一定經(jīng)濟幫助的前提下，支付給李麗云家屬人民幣10萬元[2]。

1.1.3 案例3：強行剖宮案

2010年12月3日，暨南大學(xué)附屬第一醫(yī)院收治了一名臨產(chǎn)孕婦。檢查后，醫(yī)生們認(rèn)為產(chǎn)婦存在胎盤早剝，需要馬上進行剖宮產(chǎn)術(shù)。然而產(chǎn)婦在家人和醫(yī)生的多次勸說后仍拒絕進行手術(shù)，甚至大喊“要自己生”。最終，為保護產(chǎn)婦的生命安全，醫(yī)院在取得家屬和醫(yī)院負(fù)責(zé)人簽字同意的前提下強行進行了剖宮產(chǎn)手術(shù)，但未能挽救胎兒的生命[3]。

1.2 案例評析

案例1和案例2是較為典型的他人行使代為同意權(quán)時損害患者權(quán)益的情形。這兩個案例中，都存在著代為同意權(quán)與患者最佳利益之間的沖突。在案例2和案例3中，可以清晰地看到醫(yī)療方診療的自由裁量權(quán)與患方知情同意權(quán)之間的沖突，但是，兩個情形極為相似的案件卻產(chǎn)生了截然不同的結(jié)果。

總結(jié)前述案例，其中關(guān)鍵的問題在于：其一，在他人代為做出同意時，該決定是否是患者的最佳利益？其二，在治療中，如果患方拒絕同意醫(yī)療方的治療方案，對于醫(yī)療方來說是否應(yīng)該堅持己見，徑行實施相應(yīng)的診療行為？這兩個問題也就是前面所述的兩組權(quán)益沖突。

2 權(quán)益沖突一：代為同意權(quán)與患者最佳利益的沖突

如前述案例1和案例2，由他人在行使代為同意權(quán)時做出損害患者利益的情形不在少數(shù)。要解決這個問題，首先需要明確知情同意權(quán)和代為同意權(quán)的權(quán)利主體，進而分析權(quán)益沖突的本質(zhì)和原因。

2.1 權(quán)利主體的立法現(xiàn)狀

根據(jù)《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十三條、《病歷書寫基本規(guī)范》第十條和《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條的規(guī)定，知情同意權(quán)的主體是患者本人。同時，三個規(guī)定中又分別規(guī)定了“特殊情況”下的例外。從立法上來看，三個規(guī)定中關(guān)于知情同意的主體是患者本人基本一致，但是，關(guān)于“特殊情況”下代為同意權(quán)的主體之規(guī)定，存在較大區(qū)別。在什么情況下應(yīng)該由他人代為同意，由誰來代為同意的規(guī)定存在較大分歧。除此之外，在現(xiàn)行規(guī)定中我們還看不到關(guān)于代為同意人應(yīng)該如何進行代為同意的規(guī)定，這就使得代為同意人所做出的代為同意極有可能損害患者權(quán)益。

2.2 權(quán)益沖突的原因

第一，患者的最佳利益界定不明。目前，立法上缺乏對患者“最佳利益”的明確界定，如何判斷患者的最佳利益？當(dāng)他人有可能侵害患者最佳利益時，如何進行救濟？在立法上缺乏明確的規(guī)定，因此，在實務(wù)中也常被忽視。特別是在患者的生命健康權(quán)可能受到侵害的情況下，如果不考慮患者的最佳利益，而機械教條地遵循代為同意的規(guī)定，往往會造成前述案例1和案例2中所出現(xiàn)的悲劇。同時，在治療中，醫(yī)療機構(gòu)以及代為同意人往往沒有真正貫徹“以人為本”、“以患者為本”的思想，這是沖突產(chǎn)生的重要原因。

第二，代為做出同意的前提不明確。所謂代為做出同意的前提，是指在哪些情況下他人才可以代患者做出同意。對此，現(xiàn)行法律規(guī)定不一致，前述《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十三條、《病歷書寫基本規(guī)范》第十條和《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條中的相關(guān)規(guī)定不一致。因此，在哪些情況下他人可以代患者做出同意非常不確定，既不能指導(dǎo)醫(yī)生在醫(yī)療實務(wù)中依法取得患方的知情同意，也容易引發(fā)糾紛。

第三，由于立法上的不統(tǒng)一，導(dǎo)致代為同意權(quán)行使主體的規(guī)定混亂。關(guān)于代為同意權(quán)行使主體，在相關(guān)的法律規(guī)定(見前述第二點)中的表述不一，患者家屬、近親屬、監(jiān)護人、法定代理人、關(guān)系人、患者授權(quán)的人等不同的主體散見于各個規(guī)定中。在法律規(guī)定相互不一、相互沖突的情況下，應(yīng)該如何適用，既是沖突產(chǎn)生的原因，也是目前司法實務(wù)中的一個難題。

第四，長期以來“家父思想”等傳統(tǒng)觀念的深遠(yuǎn)影響，導(dǎo)致親屬在做出代為同意時，往往忽視患者自己的意愿，沒有尊重患者自己的個人意思，而由家族成員從自己的立場為患者做出決定。當(dāng)家族成員的立場與患者的立場不一致時，就有可能侵害患者的權(quán)益。這也是代為同意權(quán)與患者最佳利益產(chǎn)生沖突的重要原因。

3 權(quán)益沖突二：知情同意權(quán)與診療的自由裁量權(quán)的沖突

案例2的悲劇提醒我們，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)具備一定的甄別能力，面對明顯損害患者生命健康權(quán)的醫(yī)療決定，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)積極行使自由裁量權(quán)而保護患者的最佳利益。如在案例3中，醫(yī)院選擇“繞過”患者“要自己生”的決定，基于診療的自由裁量權(quán)而實施了剖宮產(chǎn)以保護患者健康利益。由于自由裁量權(quán)制度還存在種種缺陷，為避免案例2的悲劇再次重演，筆者認(rèn)為有必要對知情同意權(quán)與診療的自由裁量權(quán)的沖突進行分析。

3.1 診療的自由裁量權(quán)的界定

診療的自由裁量權(quán)，是指以保護患者利益為前提，醫(yī)院所享有的在“特殊情況”下干預(yù)和限制患者的知情同意權(quán)，并直接作出醫(yī)療決定的權(quán)利[4]。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十六條、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第三十一條以及《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十四條都從類似的角度確定了醫(yī)院享有診療的自由裁量權(quán)，但并未明確提出該權(quán)利的概念。雖然醫(yī)院享有自由裁量權(quán)，但由于現(xiàn)行立法中對有關(guān)程序和免責(zé)條款缺乏完善的規(guī)定，這使得醫(yī)院行使該權(quán)利常面臨巨大風(fēng)險。因此，在實務(wù)中，醫(yī)療方往往會盡量遵從患方的決定而不行使自由裁量權(quán)。

3.2 患者的知情同意權(quán)與診療的自由裁量權(quán)的沖突

診療的自由裁量權(quán)本質(zhì)上看，是醫(yī)療方從維護患者利益出發(fā)而形成的對患者知情同意權(quán)的限制。在專業(yè)性極強的醫(yī)療活動中，立法者希望通過賦予醫(yī)院這樣的權(quán)利來保證治療活動的有效進行，尊重醫(yī)療權(quán)威，維護患者的最佳利益。但在醫(yī)療實踐中診療的自由裁量權(quán)卻常常與知情同意權(quán)發(fā)生沖突，醫(yī)院在沖突中會陷入及時救治患者和尊重知情同意權(quán)的兩難境地。醫(yī)院在沖突中即使采取了符合法律規(guī)定的措施，這種兩難的境地也很難有所改變。相反，醫(yī)院若稍有不當(dāng)，患方就會以權(quán)益受損為由要求賠償。在案例2和案例3中，患者的病情都處于緊急狀態(tài)，醫(yī)院為保護患者利益，各自行使了自由裁量權(quán)。但當(dāng)患者家屬反對時，案例2中的醫(yī)院選擇了讓步而采取保守手段，案例3中的醫(yī)院則選擇堅持，“繞過”知情同意權(quán)而采取手術(shù)。案例2中患者家屬堅持反對手術(shù)，醫(yī)院面對該情形按照《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》的規(guī)定已經(jīng)履行了自己的責(zé)任，在得到上級管理部門的指示后采取保守的治療方式，但是卻沒有避免悲劇的發(fā)生，雖然符合法律規(guī)定，但從情感上很難讓人接受。法院也基于此認(rèn)定醫(yī)院不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。案例3中醫(yī)院為維護患者的生命健康權(quán)，當(dāng)面對具有“同意能力”的患者堅持反對手術(shù)時，“繞過”患者的同意實施了手術(shù)，雖未能保護胎兒，卻挽救了患者的生命。本案從結(jié)局來看值得推崇，但是，卻留下了值得深思的問題，即此類權(quán)益沖突產(chǎn)生的原因，以及如何避免權(quán)益沖突從而實現(xiàn)患者最佳利益的保護和醫(yī)療方合法權(quán)益的維護問題。

3.3 權(quán)益沖突的原因

第一，從義利觀角度來看，診療的自由裁量權(quán)與知情同意權(quán)沖突的背后其實是醫(yī)療活動中的義務(wù)論和個人主義的功利論的沖突[5]。醫(yī)生出于自我實現(xiàn)的目的自發(fā)地為維護患者利益而行使自由裁量權(quán)，這是源于義務(wù)論的自我道德行為。在案例3中，醫(yī)生繞過知情同意權(quán)直接對患者進行手術(shù)，最終挽救生命的行為即是義務(wù)論的體現(xiàn)?；颊咭孕袨榈墓Ч鳛榈赖聝r值基礎(chǔ)而在醫(yī)療活動中行使自己的知情同意權(quán)，屬于為了結(jié)果而選擇行為，即功利論的自利選擇。在案例2和案例3中，患者家屬及患者也許是出于經(jīng)濟狀況或傳統(tǒng)思想的考慮而拒絕進行手術(shù)，這種為了自己設(shè)置的理想結(jié)果而做出了實際上不利于生命健康的決定，即體現(xiàn)了患者行使知情同意權(quán)時的功利主義色彩。這兩種基于不同倫理基礎(chǔ)的權(quán)利在實踐中必然會產(chǎn)生沖突。

第二，現(xiàn)行立法存在缺陷。如前所述，《侵權(quán)責(zé)任法》等規(guī)定中僅間接體現(xiàn)了診療的自由裁量權(quán)而未對其作出直接規(guī)定。因此，當(dāng)出現(xiàn)類似于案例2中的極端情況時，醫(yī)生只能被動地嘗試說服患者或家屬以及等待上級部門的指示?？梢韵胂?，在絕大多數(shù)的情況下，醫(yī)療機構(gòu)的本意都是好的，醫(yī)生有救死扶傷的意愿，但是，醫(yī)生在進行診療行為時，也不得不考慮對自己權(quán)益的保護。否則在積極采取救治措施后，還可能得不到患者的理解。因此，立法應(yīng)該解決對醫(yī)療合理的裁量權(quán)的范圍，至少應(yīng)該明確在極端的情況下，為了患者的最大利益和生命健康權(quán)的保障，診療的自由裁量權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于患者的知情同意權(quán)。

第三，患方不能充分理解醫(yī)生的告知內(nèi)容，從而與醫(yī)生做出相反的決定。從案例2和案例3來看，醫(yī)療機構(gòu)提供的方案應(yīng)該說是科學(xué)合理的?？墒?，醫(yī)療機構(gòu)的方案卻沒有得到患方的認(rèn)可。換言之，患方實質(zhì)上因為不能充分理解醫(yī)生的告知內(nèi)容，而錯誤地認(rèn)為自己的決定是正確的，進而堅持己見。

4 權(quán)益沖突的調(diào)和——患者知情同意權(quán)行使的出路

第一，明確權(quán)利位階。法律制度在實施過程中不可避免地會面對權(quán)益沖突問題。一般認(rèn)為，解決沖突的關(guān)鍵在于從法理上明確各權(quán)利的優(yōu)先性，從而指導(dǎo)立法和司法實踐。通常，處于優(yōu)先位置的權(quán)利具有如下特點：首先，高位階權(quán)利先于低位階權(quán)利實現(xiàn)；其次，高位階權(quán)利能夠?qū)Φ臀浑A權(quán)利產(chǎn)生限制；最后，在權(quán)利保護上，高位階權(quán)利優(yōu)先于低位階權(quán)利，為保護高位階權(quán)利可以適當(dāng)?shù)負(fù)p害低位階權(quán)利[4]。生命健康權(quán)是一切個人權(quán)利的基礎(chǔ)，因此，生命健康權(quán)在權(quán)利位階中應(yīng)處于最高位置。如果發(fā)生案例1和案例2中出現(xiàn)的患者生命健康權(quán)可能受到侵害的情形下，患者的最佳利益與他人的代為同意權(quán)產(chǎn)生沖突，醫(yī)療機構(gòu)就不應(yīng)該固守現(xiàn)有的規(guī)定和習(xí)慣，不應(yīng)該以是否取得代為同意人的同意為是否手術(shù)治療的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該將患者的生命健康權(quán)放在權(quán)利的最高位階，優(yōu)先于他人的代為同意權(quán)。如果明確這一點，諸如案例1和案例2的問題就不會實際產(chǎn)生。但是，對于代為同意人所做出的決定是否是患者的最佳利益，可以參考我國《民法總則》第三十五條關(guān)于被監(jiān)護人最佳利益的規(guī)定，即在做出相關(guān)判斷時，應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿，對此，限于篇幅不做展開。

第二，明確同意能力的“標(biāo)準(zhǔn)判斷”。在患者有同意能力的情況下，其醫(yī)療決定應(yīng)該由患者自己做出，當(dāng)患者沒有同意能力的情況下，應(yīng)該依法由他人代為同意?！巴饽芰Α?，應(yīng)當(dāng)以患者是否具有對醫(yī)方所告知說明的診療狀況有真實的理解，并以此做出醫(yī)療決定的能力為標(biāo)準(zhǔn)[6]。筆者認(rèn)為，同意能力應(yīng)以現(xiàn)行的民事行為能力為基礎(chǔ)，再以患者的心理素質(zhì)、文化程度、醫(yī)療常識、精神狀態(tài)為補充來建立判斷標(biāo)準(zhǔn)，并建立專門的鑒定機構(gòu)。判斷“同意能力”涉及到醫(yī)學(xué)與法學(xué)的交叉，有很強的專業(yè)性，所以判斷“同意能力”的標(biāo)準(zhǔn)、程序和細(xì)節(jié)需要進行專門研究討論，同時要兼顧醫(yī)療中的現(xiàn)實情況。雖然，對于同意能力的判斷，從程序上來看較為復(fù)雜，但是，在英美等國基本上建立起了快速可行的同意能力判斷機制。臨床醫(yī)生通過術(shù)前問卷的形式(類似于目前國內(nèi)診斷精神病患者所作的問卷)可以對患者的同意能力做出判斷。因此，如果我國可以指定相對統(tǒng)一的同意能力認(rèn)定的問卷，以此來協(xié)助各科室醫(yī)生在診療前對患者同意能力的判斷。

第三，明確代為同意權(quán)的主體。筆者認(rèn)為，代為同意權(quán)的主體可分為4類：(1)法定代理人。通常情況下是被代理人的監(jiān)護人。行使代為同意權(quán)可以看作行使代理權(quán)，根據(jù)《民法總則》第十九條至第二十二條的規(guī)定，患者如果是限制民事行為能力和無民事行為能力人，其法定代理人就可以在醫(yī)療活動中行使代為同意權(quán)。(2)近親屬。近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和孫子女、外孫子女。在我國的立法思想中，近親屬在血緣上是一個自然人最親密的人，此外，患者生病時近親屬常常伴隨其左右，當(dāng)患者不能行使知情同意權(quán)時直接由身邊的近親屬代為同意也具有便利性。(3)關(guān)系人。關(guān)系人主要指男女朋友、同事、同學(xué)等在生活中關(guān)系較為親密的人，但是，必須嚴(yán)格限制權(quán)利行使的范圍、方式，在條件允許的情況下，盡可能由其法定代理人、近親屬做出同意。(4)患者授權(quán)的人。既然代為同意權(quán)源自于代理行為，那么患者就能預(yù)先授權(quán)他人，當(dāng)自己不便行使知情同意權(quán)時由他人行使代為同意權(quán)。通過法律保障被授權(quán)的人為保護患者健康而行使代為同意權(quán)，也是對患者自我意志的尊重。我國《民法總則》第三十三條規(guī)定了意定監(jiān)護制度，允許具有完全民事行為能力的成年人提前確定自己的監(jiān)護人。那么，患者當(dāng)然可以在自己尚具備完全民事行為能力時授權(quán)他人作為自己的代為同意人。將以上4類主體確定為代為行使知情同意權(quán)的主體，在實踐中會出現(xiàn)沖突，因此需確定他們之間的權(quán)利順位。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行立法中存在著法律規(guī)定不一致的情形。但是，應(yīng)該遵循上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法等基本原則。首先應(yīng)該適用《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，因此，如果按照《民法總則》關(guān)于監(jiān)護代理的規(guī)定，應(yīng)該先由患者授權(quán)的人和法定代理人來代為同意。在沒有前述代為同意人的情況下，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條的規(guī)定，應(yīng)該由其近親屬來同意，在沒有近親屬的情況下由其他關(guān)系人來補充。即應(yīng)該按照患者授權(quán)的人、法定代理人、近親屬、關(guān)系人的順序來確定。

第四，對患者無法做出同意的“特殊情況”進行明確的規(guī)定。概括地說，“特殊情況”是指告知說明診療狀況后可能引起患者病情加重、導(dǎo)致患者消極對待治療或者會給患者帶來很大的心理壓力等不利于治療活動的情況[7]。當(dāng)患者處于重傷昏迷或情緒極度不穩(wěn)定的狀態(tài)而不能以理性的態(tài)度對診療行為做出判斷時，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為允許他人行使代為同意權(quán)的“特殊情況”。

第五，建立診前授權(quán)委托制度?！睹穹倓t》第三十三條規(guī)定了意定監(jiān)護制度，使得患者可以在自己有決定能力的情況下，提前給將來的自己選定代為同意人。由于知情同意權(quán)的行使涉及到患者生命健康等重要權(quán)益，因此，代為同意人也不能被視為普通代理人，為了應(yīng)對患者無法做出同意的“特殊情況”，鼓勵醫(yī)療機構(gòu)在患者診療前建立授權(quán)委托制度。例如，對于需要住院治療的患者，應(yīng)當(dāng)填寫一份同意書，同意書應(yīng)當(dāng)包括例如需要告知或不需要告知的內(nèi)容、告知的對象、重病患者是否愿意接受維持治療等項目。同時，醫(yī)院的主管部門應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的授權(quán)委托書，患者可以在接受治療前在授權(quán)委托書上寫明相關(guān)的授權(quán)內(nèi)容，如授權(quán)人、被授權(quán)人和授權(quán)內(nèi)容等，并由患者本人和被授權(quán)人及醫(yī)院負(fù)責(zé)人簽字，從而對授權(quán)過程加以規(guī)范[8]。

第六，加強自由裁量權(quán)的相關(guān)立法。一方面，要通過專門的法條對醫(yī)院享有的自由裁量權(quán)進行明確界定，并具體規(guī)定行使該權(quán)利的程序；另一方面，要完善醫(yī)生自由裁量權(quán)免責(zé)條款的規(guī)定。當(dāng)前我國立法(如《侵權(quán)責(zé)任法》第六十條)對醫(yī)療事故中醫(yī)生的免責(zé)情形的規(guī)定不甚完備。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加對患者自主放棄治療、代行知情同意權(quán)人做出不利于患者的醫(yī)療決定等情形下醫(yī)生的免責(zé)條款。只有這樣，醫(yī)生才能更有底氣地行使自由裁量權(quán)來保護患者的利益。

5 結(jié)語

近年來，層出不窮的醫(yī)患糾紛的一個重要原因是各方主體間的權(quán)益沖突。要調(diào)和這些權(quán)益沖突和矛盾，解決知情同意權(quán)行使中的困境，找到其出路，尚有諸多問題需要厘清和解決。本文重點提示了此類糾紛不斷產(chǎn)生的原因，并分析了調(diào)和沖突的思路和解決辦法。隨著醫(yī)療技術(shù)的不斷進步，我們攻克了諸多醫(yī)學(xué)上的難題，給患者帶來了福音。然而，隨著大規(guī)模檢查器械的使用，加深了醫(yī)患雙方間的距離和隔閡，知情同意更多情況下變成了只注重形式的免責(zé)手段，而忽視了其中對患者最佳利益和自己決定權(quán)的保護，因此，患方稍有不滿便會矛盾激化，甚至演變成傷醫(yī)、殺醫(yī)的惡性事件。但是，不得不說，要解決醫(yī)患糾紛、化解矛盾，僅靠立法解決不太現(xiàn)實，立法可以從源頭上解決制度問題，但是，醫(yī)患雙方相互信賴，相互配合的友好局面需要全社會所有人的參與和支持，需要涉醫(yī)相關(guān)部門的統(tǒng)籌調(diào)和，需要解決衛(wèi)生資源相對緊缺等的現(xiàn)狀，才能實現(xiàn)和諧社會的總體目標(biāo)。