張 瑜

(山西醫(yī)科大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院，山西 太原 030001)

十九大報告明確提出“堅持全面依法治國”，再次強調(diào)了法治建設(shè)的重要性，這應(yīng)當(dāng)作為新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義的十四條基本方略之一。我國的法治建設(shè)在借鑒和摸索中逐漸完善，因地制宜、去粗取精已成共識。我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，法治領(lǐng)域的傳統(tǒng)形態(tài)和現(xiàn)代化發(fā)展也在不斷地碰撞、融合，中國傳統(tǒng)的“關(guān)系”社會和現(xiàn)代法治社會之間的兼容困難便是一個縮影。“關(guān)系”社會產(chǎn)生于中國特定時代，是受傳統(tǒng)文化長期影響下的產(chǎn)物。在特定的時代，一個制度可能對一個民族是大好事，而對另一個民族也許就是非常有害的[1]。故并不能簡單地給“關(guān)系”社會冠以非黑即白的評判，當(dāng)其與現(xiàn)代法治發(fā)展發(fā)生碰撞時，我們應(yīng)當(dāng)思索的是如何回應(yīng)這種本土存在的特殊問題，提出解決舊問題的新思路，取其精華去其糟粕，將其平穩(wěn)地納入法治建設(shè)的軌道；而非全盤否定，強行將其綁在既有法學(xué)理論的“普羅克魯斯忒斯之床”之上。

一、 “關(guān)系”社會中法治建設(shè)困境

何謂“關(guān)系”？社會是一張復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)，人類都是其中的一分子，每個人都處在關(guān)系之中。中國“關(guān)系”社會中的“關(guān)系”并不是簡單的人與人、人與事物之間的聯(lián)系，而是一種公眾自發(fā)形成的、并且不自覺的被遵循的規(guī)則。在“關(guān)系”社會中，個體首先想到去遵循的不是法律，而是被傳統(tǒng)文化賦予的一種道德規(guī)則。這種規(guī)則沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，是“因人而異”的。費孝通提出“差序格局”，他認(rèn)為在鄉(xiāng)土社會極富伸縮性的網(wǎng)絡(luò)之中，隨時隨地有一個“己”的中心，而社會關(guān)系就是逐漸從這一個個的“己”推出去的，是私人聯(lián)系的增加，社會范圍是一根根私人聯(lián)系所構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)，因之，傳統(tǒng)社會里所有的社會道德也只在私人聯(lián)系中發(fā)生意義[2]48?！瓣P(guān)系”社會深受儒家倫常觀影響。費孝通將倫常解釋為“從自己推出去的和自己發(fā)生社會關(guān)系的那一群人里所發(fā)生的一輪輪波紋的差序”[2]44。儒家的倫常觀念一直延續(xù)到現(xiàn)代社會。在帝制時期，國家鉗制社會輿論，社會主流思潮即儒學(xué)和忠君思想，人情則為“次一級的忠誠”[3]，主要表現(xiàn)為上下級觀念、長幼有序、親疏有別等根深蒂固的思維方式。這就為“關(guān)系”社會的延續(xù)提供了生存的土壤。“關(guān)系學(xué)包含了模糊和善意的文化意義以及人們對關(guān)系學(xué)活動的又褒又貶的模棱兩可的態(tài)度?！盵4]人們對關(guān)系的態(tài)度是曖昧而模糊的，在現(xiàn)代社會當(dāng)中，關(guān)系仍在社會活動中起著強大的約束和指導(dǎo)作用。

和法治社會不同，“關(guān)系”社會所遵循的是公眾自發(fā)形成并自覺遵守的模糊的道德規(guī)則，缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)。在這種社會中，一切普遍的標(biāo)準(zhǔn)并不會發(fā)生作用，一定要問清，對象是誰，和自己是什么關(guān)系之后，才能決定拿出什么標(biāo)準(zhǔn)來[2]57。而法治社會的標(biāo)準(zhǔn)非常明確，尤其是在我國，成文法是全體公民必須遵循的規(guī)則?！瓣P(guān)系”社會中缺少法治文化，最典型的表現(xiàn)就是“關(guān)系”社會并不是以權(quán)利和義務(wù)配置資源，而是以宗族、血緣等關(guān)系來分配資源[5]。在社會轉(zhuǎn)型時期，我國的法治建設(shè)還未完善，法治觀念正在逐步形成，以倫常為核心的“關(guān)系”社會在法治現(xiàn)代化的過程中尚未完全被理性主義所取代。一方面人們逐漸產(chǎn)生法律意識、規(guī)則意識，對公平正義的渴望更加強烈，配套的制度和法律也在不斷進(jìn)步；另一方面?zhèn)鹘y(tǒng)的人情觀念依舊潛移默化地影響社會發(fā)展，宗族、血緣等關(guān)系仍占有一席之地，這種情況在落后邊遠(yuǎn)地區(qū)體現(xiàn)得尤為明顯?，F(xiàn)代化大都市逐漸呈現(xiàn)出“陌生人社會”的形態(tài)，法治發(fā)展的車輪痕跡較重；而在偏遠(yuǎn)地區(qū)“熟人社會”仍占主導(dǎo)地位，法治觀念尚未深入人心，中國社會尚未完全轉(zhuǎn)型?！吧鐣D(zhuǎn)型是很難的事。必須同時也勢必突破某些現(xiàn)有的規(guī)范和秩序，沒有這些突破，社會很難迅速發(fā)展，但社會無論何時何地都需要秩序，只是新的、有效的規(guī)范還未形成，而且也不可能在短期內(nèi)形成，不可能通過發(fā)布一紙文件就建立起來，因為規(guī)范總是需要強制力來保證?！盵6]當(dāng)新舊規(guī)范彼此之間發(fā)生沖突時，人們往往根據(jù)慣例、習(xí)俗、利益甚至是直覺來行事，這種標(biāo)準(zhǔn)的混亂可能會營造出一種社會“道德滑坡”的假象——人們根據(jù)本能和習(xí)慣做出的行為選擇有時是“不善良”的，但卻又不得不這樣行事。盡管“關(guān)系”思維在華夏土地上延續(xù)了下來，但是卻沒有為現(xiàn)代法治所反映，中國的法治現(xiàn)代化似乎忽視了“關(guān)系”社會這個事實。于是注重倫常的“關(guān)系”社會與崇尚理性的現(xiàn)代法治社會出現(xiàn)了矛盾，二者并行必然會形成張力。

二、 “關(guān)系”社會中法治建設(shè)可能性

法治的車輪滾滾向前，建設(shè)法治社會是我國發(fā)展的必然趨勢。而“關(guān)系”社會作為我國特殊的傳統(tǒng)和國情，當(dāng)二者發(fā)生碰撞時，如何在其基礎(chǔ)之上探尋新出路是建設(shè)法治社會的應(yīng)有之義，一味地回避或者全盤否定必定會留下后遺癥。那么在“關(guān)系”社會的土壤上能否孕育出法治社會？“關(guān)系”社會是否蘊含法治建設(shè)的有益因素？

首先，“關(guān)系”社會內(nèi)含和諧穩(wěn)定因素。人與人之間的聯(lián)系是正常的也是社會活動不可或缺的。有人的地方就會有關(guān)系，良性的人際關(guān)系有利于社會的融合、發(fā)展和進(jìn)步。關(guān)系是一種感性的行為方式，更有“人情味”；而法治是理性的行為方式，“提升法治的溫度”也成為法治社會建設(shè)的內(nèi)涵之一。在中國傳統(tǒng)的“關(guān)系”社會中，強調(diào)倫常和禮教，家庭觀念較重。家庭成員之間以血緣、情感、倫常為紐帶，聯(lián)系非常緊密。在社會活動當(dāng)中，不同家庭之間將這種情感生發(fā)出去，以禮教、人情為紐帶，逐漸由單個的家庭發(fā)展為社群、村落，形成鄉(xiāng)土社會最基本的單元。這樣形成的鄉(xiāng)土社會聯(lián)系緊密、團(tuán)結(jié)友愛、秩序穩(wěn)定。所以，人情、親情和倫理有助于化解社會矛盾，維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)權(quán)利的充分實現(xiàn)和義務(wù)的更好履行。在“關(guān)系”社會中，家庭、親情和倫理備受重視，有助于家庭成員的良好發(fā)展；強調(diào)人與人之間的互動，褒揚自謙、寬容的品格，有助于形成和諧的人際關(guān)系，讓人際交往充滿更多友好的情感。有規(guī)矩才成方圓，關(guān)系需要納入法治規(guī)范當(dāng)中；同時法治需要溫度，如果過度強調(diào)個人主義，有可能加大社會的不穩(wěn)定因素，例如犯罪率和離婚率的提升。從這個角度來說，關(guān)系社會中的“關(guān)系”就有了融入法治建設(shè)的空間和可能。

其次，“關(guān)系”社會中的道德因素可以促進(jìn)法治建設(shè)?！瓣P(guān)系”社會建立在中華傳統(tǒng)文化之上，最具代表性的是儒家的“仁、義、禮、智、信，溫、良、恭、儉、讓”。傳統(tǒng)文化當(dāng)中的這些優(yōu)良道德因素是值得代代傳承的。法律是最低限度的道德，而道德是法律的補充升華，加之法律有其局限性和滯后性。中國幅員遼闊、地大物博，不同地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣存在較大差異，特別是在相對偏遠(yuǎn)封閉的地區(qū)，司法工作更需要結(jié)合當(dāng)?shù)氐拿袼琢?xí)慣因地制宜，尊重當(dāng)?shù)厝嗣窕蛎褡宓纳屏硷L(fēng)俗，運用群眾能聽得懂的“法言”“法語”，采取群眾更容易接受的方式將法治逐漸滲透其中。例如，抗日戰(zhàn)爭時期，在陜甘寧邊區(qū)實行的“馬錫五審判方式”便是將民俗和法律有機結(jié)合的優(yōu)秀產(chǎn)物?！榜R錫五審判方式”將情、理、法三者有機結(jié)合，注重多方的深入調(diào)查，注重當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗人倫，傾聽群眾聲音，并體現(xiàn)在判決中，可以說是做到了“情法兩盡”[7]。發(fā)展到今天，“馬錫五審判方式”并未過時，我國優(yōu)秀的法治工作者仍在不斷地豐富和延續(xù)這一優(yōu)良傳統(tǒng)。最高法院巡回法庭積極探索新時代“馬錫五審判方式”，深入開展巡回審判活動，抓準(zhǔn)西北巡回區(qū)的特殊情況，探索民主對話的訴訟新機制，借助地方資源，促進(jìn)法律話語與民間話語、訴訟話語與大眾話語的相互轉(zhuǎn)換，切實讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義。成文法無法涵蓋社會生活的各個方面，所以在法律有局限性的情況之下，傳統(tǒng)的優(yōu)秀道德就有可能成為法治社會的補充。道德通過約束人的內(nèi)心實現(xiàn)約束行為的目的，是一種由內(nèi)而外的約束，直接作用于人的思想，如果有一天社會全體成員能夠自發(fā)遵守道德標(biāo)準(zhǔn)，便能夠?qū)崿F(xiàn)“天下大同”，這也是法治社會所追求的目標(biāo)。但在人類文明漫長的發(fā)展當(dāng)中，在無法完全依賴道德約束的時候，法治社會的建設(shè)必不可少。

最后，“關(guān)系”社會孕育了便捷高效的糾紛調(diào)解機制的雛形。道家主張清靜無為，反對斗爭。自古以來國人就有恥訟的傳統(tǒng)，追求無訟的境界。一方面是由于中國古代訴訟制度不健全，無法為人民提供公正高效的糾紛解決途徑；另一方面，鄉(xiāng)土社會中自發(fā)形成的規(guī)則和調(diào)節(jié)機制基本能夠滿足小范圍內(nèi)的定紛止?fàn)?。例如在宗族制、家長制的社會環(huán)境中，族長制定的規(guī)則就是權(quán)威，祖宗遺訓(xùn)和民族信仰就是原則，若有族人違反，族長便可代表正義實施制裁和處罰。這種糾紛的解決方式被一代代的族人傳承，形成一種約定俗成、人人遵守的社會行為規(guī)范。隨著封建制度的發(fā)展，對簿公堂逐漸成為一種新的糾紛解決方式。一旦對簿公堂，耗時耗力不說，雙方肯定撕破了臉，從公堂上下來再無做朋友的可能。所以即便糾紛解決制度在逐步完善，民間糾紛的自我消化、雙方和解仍占了相當(dāng)大比例。發(fā)展到現(xiàn)代社會，法治觀念深入人心，法治建設(shè)也在不斷完善。但現(xiàn)實情況是，如有可選擇的余地，大多數(shù)國人還是會通過訴訟之外的方式解決糾紛，不得已才會向法院提起訴訟。這其中混合了對訴訟成本的權(quán)衡和避免“針鋒相對”的考量。因此調(diào)解制度成為我國應(yīng)用非常廣泛的一種糾紛解決制度，也是我國獨有的糾紛解決方式，這種方式分為訴訟內(nèi)調(diào)解和訴訟外調(diào)解。法官運用各種法律、情感、道德的方式調(diào)和當(dāng)事雙方的矛盾。相比于訴訟，調(diào)解更加高效也更容易被人們接受，非常符合“關(guān)系”社會中強調(diào)和諧、倡導(dǎo)自謙和忍讓的價值取向。

三、 “關(guān)系”社會中法治建設(shè)路徑

在正確認(rèn)識“關(guān)系”社會對法治建設(shè)影響的基礎(chǔ)上，如何因地制宜、因勢利導(dǎo)地尋求出路是目前我國法治建設(shè)的一大難題。無規(guī)矩不成方圓，將“關(guān)系”社會納入法治軌道是法治社會建設(shè)的應(yīng)有之義，同時也要認(rèn)識到在此過程中二者發(fā)生沖突在所難免?！瓣P(guān)系”社會內(nèi)含有法治建設(shè)的有利因素，二者的兼容存在可能性。在探尋“關(guān)系”社會中法治建設(shè)路徑的過程中，可以從以下幾個方面做出嘗試。

首先，加強公民參與。信息的不公開透明、資源的不對等是引發(fā)社會公平失衡的重要原因。民眾之所以對“關(guān)系”持模棱兩可的態(tài)度，原因之一就在于有些時候通過關(guān)系可以了解別人無法了解的信息，掌握別人無法掌握的資源。公民參與是打破私人小團(tuán)體，實現(xiàn)信息和資源暢通的重要手段。一方面，公民參與能夠有效保障公民的知情權(quán)。知情權(quán)是法治社會中公民享有的基本權(quán)利之一。政府在做重大決策時應(yīng)當(dāng)充分聽取民眾意見，社會信息應(yīng)當(dāng)及時地、充分地在媒體上公開，讓權(quán)力在陽光下運行，充分保障公民的知情權(quán)。當(dāng)公民的主體地位提升，能夠通過官方的、公開透明的方式獲得應(yīng)有的資源時，自然不必費力地去尋求關(guān)系。在參與之下人們獲得了更多的平等性，這樣便會將那些本身存在著不公平、不公正內(nèi)容的人情，在公民參與之中做出更好選擇[8]。由此，消極意義上的“關(guān)系”便會在公民參與機制的作用之下逐漸沒落，而那些有助于社會穩(wěn)定和諧的因素則沉淀下來，使“關(guān)系”社會中良莠不齊的內(nèi)容得以較好地取舍，為推動法治建設(shè)提供幫助。另一方面，在保障決策公平的同時，公民參與有助于法治觀念深入人心，讓法律在公民參與中逐漸形成共識。公民有效參與法治文化建設(shè)，能夠加強公民對于法治的認(rèn)識，進(jìn)而有助于將法治從觀念上升為理念和信仰[9]。簡單的普法宣傳還停留在紙上談兵階段，只有真實的、近距離的接觸法律，才能讓公民了解什么是法律，法律相較“關(guān)系”優(yōu)勢在哪里，從而將法治內(nèi)化為觀念和信仰，自動自發(fā)地選擇法律途徑解決問題。反過來看，經(jīng)過充分公民參與的法治才是真正適合人民的法治，通過不斷的反饋和修改，使得法治建設(shè)更加符合公民的要求，更好地回應(yīng)民眾的呼聲，更加貼近民眾的生活，為法治提供更廣泛的民意基礎(chǔ)。

其次，立法要做到公私分明。私權(quán)和公權(quán)的混亂加劇了“關(guān)系”社會規(guī)則的模糊性，法治社會若想走出這種困境，應(yīng)當(dāng)考慮在立法中對公共權(quán)力和私人權(quán)力做出區(qū)分考量。換言之，就是要在立法時充分考慮特殊國情、地域差異和群眾呼聲，讓法律更靈活，更有“人情味兒”。在公權(quán)領(lǐng)域，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一般意志，代表最廣大人民的共同利益，對待所有公民一視同仁，維護(hù)顯性的公平正義。在私權(quán)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)考慮特定國情、特定時期人民可能面臨的問題，尊重人情、倫理、禮法，允許差別的存在，在盡可能少的干涉私權(quán)的前提下保障細(xì)微之處的公平。例如回避制度，公檢法機關(guān)的司法、執(zhí)法人員在涉及自身或親屬的案件時要及時回避，這一制度很好地體現(xiàn)了立法的公私分明?！懊總€人都不能成為自己案件的法官”，既是運動員又是裁判員的制度明顯有失公允。再進(jìn)一步講，回避制度的設(shè)置也避免了在同一個體身上發(fā)生公務(wù)身份與私人身份的重疊，從而使之陷入一種公義與私利抉擇的尷尬境地。反觀刑法對窩藏、包庇罪的規(guī)定似乎太過“一視同仁”：親屬的窩藏、包庇和普通人的窩藏、包庇在定罪量刑上并無差別。血緣之親是人與人之間最親密的關(guān)系，親屬往往會冒著違法犯罪的風(fēng)險做有利于親人的事。所以在這兩個罪名當(dāng)中，親屬所要面臨的危機和困難要比普通人大得多，也要履行超出普通人數(shù)倍的義務(wù)和責(zé)任。我國古代即有“親親相隱”的原則，如果法律在類似的罪名中對普通人和親屬提出同等要求，這將會使人們再次陷入抉擇的尷尬，是對人性的苛求和拷問。所謂“良法”，既要體現(xiàn)顯性的公平正義，對權(quán)利的行使者提出更高的要求，同時也要考慮到細(xì)微之處的公平正義，特定情況下降低要求，讓法律能夠更加貼近人倫，更加被人民自動自發(fā)地尊崇和信仰。

最后，完善法律制度建設(shè)。制度是法治社會得以良性運轉(zhuǎn)的穩(wěn)定器，制度建設(shè)體現(xiàn)在社會生活的各個層面。臺灣大學(xué)社會心理學(xué)教授黃光國通過一系列的社會調(diào)查，提出了規(guī)避人情的辦法：“在包含有各種不同人際關(guān)系的團(tuán)體中，依照公平原則，建立一套清晰的互動規(guī)則，譬如在中國企業(yè)組織中采用現(xiàn)代管理制度，便是其中一例?！盵10]黃教授以企業(yè)的現(xiàn)代管理制度舉例，放大到整個社會來看，制度建設(shè)就復(fù)雜了許多，例如經(jīng)濟(jì)制度、政治制度、法律制度等等。法律制度是中國社會制度建設(shè)的重要一環(huán)，而法律制度又包含立法、司法、執(zhí)法等層面。目前我國的法律制度尚在完善當(dāng)中，還存在各種各樣的問題。制度與現(xiàn)實相脫節(jié)、執(zhí)法不嚴(yán)、甚至有些領(lǐng)域還無法可依，這些都阻礙了法治社會的建成。制度的建設(shè)要跟上現(xiàn)代化的腳步，而更重要的是，制度必須是有效的制度。在立法層面，要將“關(guān)系”社會納入法治體系，在立法時做到公私分明，提升法律的溫度；在司法層面，完善調(diào)解制度，審判中成文法結(jié)合自由裁量，因地制宜、因人制宜，創(chuàng)新審判方式，讓司法更貼近百姓；在執(zhí)法層面，用溫和取代暴力，加大文明執(zhí)法力度，營造更加健康、更加良性的執(zhí)法環(huán)境。

“關(guān)系”社會存續(xù)了幾千年，當(dāng)它與現(xiàn)代法治社會發(fā)生碰撞時，必然會產(chǎn)生陣痛。二者有沖突之時，也有共通之處，將“關(guān)系”納入法治軌道存在可能的基礎(chǔ)。陣痛畢竟是暫時的，我們必須正視二者的差異，去粗取精，不斷通過理論創(chuàng)新和制度創(chuàng)新進(jìn)行改良，這樣建成的才是符合中國國情的、有血有肉有溫度的法治社會。