楊緒峰

（清華大學法學院，北京100084）

一、問題的提出

近年來，有關損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的新聞事件屢見不鮮，由于該類案件多與互聯(lián)網(wǎng)相結合，因而總能制造輿論上的“爆點”。①除近期引起廣泛關注的“鴻茅藥酒案”之外，“紙餡包子案”、“金龍魚案”、“新快報記者案”等刑事案件也曾引發(fā)輿論熱議。參見《紙餡包子之思：假新聞隱藏真問題》，《人民法院報》2007年7月27日，第6版；《金龍魚受困“網(wǎng)帖門”》，《深圳商報》2011年6月10日，第A05版；《新快報記者陳永洲涉嫌損害商業(yè)信譽罪被依法刑拘》，《人民日報》2013年10月27日，第4版。刑法學界關于本罪的研究明顯過于粗放，尤其是2010年5月最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱：《追訴標準（二）》）發(fā)布后，教科書中關于本罪的解釋幾乎是“千篇一律”的，相關的學術論文更是寥寥無幾。通過對現(xiàn)有文獻以及司法裁判的梳理和分析，②截至2018年4月15日，筆者分別以“損害商業(yè)信譽罪”、“損害商品聲譽罪”、“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索，通過逐一篩查，剔除部分重復的案件，以及合并同一案件的一審、二審，總共得到18起典型刑事案件。可以發(fā)現(xiàn)理論界和實務界主要存在以下共性問題。

第一，學界通說認為構成本罪必須捏造和散布同時具備，即只捏造虛偽事實而沒有散布，或者散布的是他人捏造的虛偽事實，都不構成本罪。③參 見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2016年版，第442頁；王作富主編：《刑法》，中國人民大學出版社2016年版，第353頁；周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2016年版，第312頁。然而，如果認為本罪保護的是商業(yè)信譽、商品聲譽（以下統(tǒng)稱為“商譽”），那么親自捏造與否似乎影響不大，重點是散布虛偽事實的行為對商譽所造成的“沖擊”。如果捏造虛偽事實在小范圍散布，以及將道聽途說的虛偽事實通過媒體在大范圍散布，后者行為對法益侵害顯然更大，連前者都論以犯罪，那后者就沒有理由不予以定罪處罰。少數(shù)論者意識到此問題，強調捏造不是本罪的實行行為，散布才是實行行為。然而，現(xiàn)有論者對如何具體地消解“捏造”在文字上的障礙，要么語焉不詳，④參見馬建松主編：《擾亂市場秩序犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2006年版，第59頁。要么將“捏造”錯誤地解釋為本罪的預備行為，⑤參見劉艷紅主編：《刑法學（下）》，北京大學出版社2016年版，第174頁。要么在法條解釋和論證上仍顯牽強，⑥參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第830頁。因此還需探求更為圓滿的解釋方案。

第二，關于“散布”的界定，較為妥當?shù)睦斫馐鞘共惶囟ɑ蚨鄶?shù)人知悉該虛偽事實，但向特定的少數(shù)人傳播是否也應認定為“散布”，學者們沒有就此問題進行展開，存在明顯缺失。

第三，關于本罪的保護法益，文獻通常指出是保護商譽和市場公平競爭秩序，但很明顯的疑問是：如果本罪保護的是上述法益，那么散布的即便是真實的事實，也可能會對商譽和市場公平競爭秩序造成嚴重損害，為什么此種情況就不值得保護呢？

第四，“虛偽事實”究竟應如何去界定，在現(xiàn)有文獻中基本被一帶而過。虛偽事實明顯屬于構成要件要素，這意味著行為人如果對其產(chǎn)生認識錯誤，便可以阻卻構成要件故意。如果行為人認為散布的就是真實事實，能否出罪？如果這種認識是草率地作出，又該如何處理？

第五，法條關于“重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”的表述，意味著“重大損失”和“其他嚴重情節(jié)”都應當屬于“嚴重情節(jié)”的評價范疇，如此，“嚴重情節(jié)”的定位是應當認定為客觀處罰條件、客觀的超過要素還是普通的犯罪構成要件呢？對此，現(xiàn)有研究缺乏體系性思考和系統(tǒng)性構建，而案件的實務處理則完全套用《追訴標準（二）》，過于機械呆板，且疑問重重。例如，《追訴標準（二）》將利用互聯(lián)網(wǎng)或其他媒體公開損害商譽認定為“其他嚴重情節(jié)”，實務中機械理解這一規(guī)定，甚至只要發(fā)一條損害商譽的朋友圈，就屬于“利用互聯(lián)網(wǎng)損害他人商譽”，進而評價為“其他嚴重情節(jié)”。⑦參見《利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽的認定》，《人民法院報》2015年8月27日第6版。此種不加甄別的判斷很容易造成本罪的濫用，也容易引發(fā)公眾對法律和司法的質疑。因此，對嚴重情節(jié)的評價還需進一步予以類型化和明確化。

“鴻茅藥酒案”引起的廣泛關注，無疑為本罪的教義學檢討提供了契機。以往對本罪的研究和相關討論甚至還未真正抵達教義學的“主戰(zhàn)場”。無論是學理上的批判反思，還是司法實踐中的有效釋疑，都有必要在解釋論上進行知識更新與深化。

二、“捏造并散布虛偽事實”的解釋邏輯

（一）“捏造并散布”的應然與實然

1.應然層面：“散布”是唯一的構成要件行為

有些純粹散布行為其實對法益的侵害性更大，如果拘泥于“捏造”，會使得本罪的適用空間基本上削減了一半，并且考慮到現(xiàn)代網(wǎng)絡社會，有時根本難以查明虛偽事實的具體捏造者，只能查明虛偽事實的散布者?；蛘哒f，最初的捏造者只是“捏造”了一個有偏差的事實，尚不構成犯罪，但因為持續(xù)多時在網(wǎng)絡上發(fā)酵，后又經(jīng)無數(shù)人之手的進一步“加工”才發(fā)展至“虛偽事實”的程度。上述情況下，如果認為必須查明虛偽事實的捏造者才能認定犯罪，或者捏造者本身構成犯罪才能予以追究，則后面行為人的“散布”就都不能予以責難，這顯然不利于保護法益。在筆者收集的18起典型案件中，除共同犯罪情形外，無一例外地都強調捏造與散布行為應同時具備，這可能是實務中此類案件相對于其他類型案件數(shù)量明顯偏少的原因之一。⑧可 能有論者考慮到“鴻茅藥酒案”并非個例，實務中有可能濫用本罪，進而認為本罪的打擊面應越窄越好，但筆者并不認可此種觀點。避免本罪被濫用應依靠科學合理的解釋，而非限縮犯罪打擊面，過度限縮犯罪打擊面反而不利于對法益的全面保護。

從應然層面來看，“散布”才是本罪唯一的構成要件行為，主要理由有兩點。第一，構成要件行為通常是指有現(xiàn)實性地導致法益侵害發(fā)生的危險的行為，⑨參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年版，第105頁。單純的捏造行為本身并不具有法益侵害的危險。比如，在日記本中捏造關系商譽的虛偽事實，根本不可能引起構成要件結果發(fā)生的危險，也不可能現(xiàn)實地導致法益侵害的危險。如果把它當作構成要件行為，捏造的時候就是著手了，但將寫日記這樣的日常生活行為都評價為犯罪的著手，顯然是有疑問的。既然如此，就不能認為捏造行為屬于本罪的構成要件行為，本罪具有法益侵害危險的僅為散布行為。第二，刑法的目的是保護法益，各種犯罪都是侵害法益的行為，運用刑法規(guī)制各種犯罪行為，正是為了抑制犯罪行為，從而保護法益。⑩參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第22頁。既然純粹的散布行為有可能對法益的侵害更大，甚至不亞于某些“捏造并散布”的行為，就沒有理由不將這類行為納入到刑法的規(guī)制范圍內，作同等的評價。基于此，有論者一方面堅持“捏造并散布”這一并列行為作為構成要件，另一方面又認為將道聽途說的關系他人商譽的內容，不加核實，在其朋友圈轉發(fā)的，也是捏造并散布虛偽事實。①參見黎宏：《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第191頁。然而，如果將道聽途說的內容予以散布，都能歸為“捏造并散布”，那么，“捏造”一詞所要求的“虛構、編造”屬性已經(jīng)名存實亡，毋寧說只有“散布”才是非難的重點。

當然，有論者可能認為，單純從法條表述來看，本罪的構成要件行為就是復數(shù)行為，即捏造虛偽事實和散布虛偽事實。這種觀點隱含的前提是，我國刑法分則條文所表述的行為，都是構成要件行為。筆者并不認可上述前提，事實上，刑法分則條文所表述的行為有可能是構成要件行為，有可能是預備行為，還有可能只是廣義上的行為。②參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學出版社2011年版，第491-498頁。例如保險詐騙罪中，只有行為人向保險公司索賠之時，才能認為具有現(xiàn)實地侵害保險活動秩序與保險公司財產(chǎn)的危險性，而分則條文所表述的虛構保險標的、造成保險事故等只能算作保險詐騙罪的預備行為。筆者亦不認可將捏造虛偽事實作為本罪的預備行為，嚴格地講，預備行為應是整個犯罪行為的一部分，如果不是由于某種原因停頓下來，預備行為將會進一步發(fā)展為構成要件行為，從而造成結果。純粹的捏造虛偽事實，未必就會向散布行為過渡，更談不上是因為某種原因才停留在初始階段。預備行為是已對刑法保護的法益構成威脅的行為，而純粹的捏造行為，對法益的威脅還相當遙遠，如果將這種基本沒有威脅的行為都作為預備行為，反而不利于保障國民自由。

2.實然層面：法條表述需重新解釋

應然層面上雖然能確定“散布”才是本罪唯一的構成要件行為，但從實然層面來看，法條的文字表述所帶來的解釋障礙不容小覷?！澳笤觳⑸⒉肌泵魑膶懺诜l中，從語法角度來看，如果一個條文中兩個行為動詞之間使用了“并”或“并且”，怎么也無法忽視其中某個動詞所帶來的文字表述方面的影響。

極個別論者對此曾作過專門解釋：“一方面，某個事實是否屬于‘捏造’，是需要對方或者第三者判斷的，沒有向對方或第三者傳達的事實，也難以被判斷為捏造。所以，捏造本身就包含了向外部傳達的意思。另一方面，刑法第221條使用‘捏造并散布虛偽事實’這種極為重復的表述，實際上只是為了防止將誤以為是真實事實而散布的行為認定為犯罪，亦即，是為了防止處罰沒有犯罪故意的行為?！雹蹍⒁娗白ⅱ蓿瑥埫骺瑫?，第830頁。上述解釋技巧體現(xiàn)在：a將“捏造”解釋為本身帶有“向第三方傳達”的內涵，這樣“捏造”和“散布”就是重復表述；b之所以重復表述是為了將沒有犯罪故意的這一部分行為排除出去。但仔細考量，這種解釋方案還不夠圓滿：其一，a將“捏造”和“散布”作同義解釋，實在是牽強。在私密的場合捏造事實，未必就有“向第三者傳達”的內涵，如此與“散布”就基本毫無瓜葛；其二，即便認為是重復表述，b指出此舉是為了防止處罰誤以為是真實事實而散布的行為，其仍未能回答為什么法條會作這樣的重復表述。

為彌補該解釋的不足，筆者的解釋方案是：在理解我國《刑法》第221條中“捏造并散布虛偽事實”時加上“明知”?！懊髦钡奶砑硬⒎鞘琼б獾模瑢Α澳笤臁钡拿髦潜咀锏膽兄x。刑法總則規(guī)定犯罪故意的認識因素是“明知”自身行為會造成危害社會的結果，而分則條文對犯罪往往只是規(guī)定“明知”特定內容，亦即，刑法總則上的“明知”是故意的一般構成要素，刑法分則上的“明知”是故意的特定構成要素。這也意味著只有具備分則中的“明知”，才能產(chǎn)生總則中的“明知”。④參見前注②張明楷書，第158頁。損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的罪過形式既包括直接故意，也包括間接故意，這反過來說明行為人對“捏造”、“散布”顯然是需要“明知”的。從故意的罪過中解讀出特定內容的“明知”是當然解釋，在理解本罪法條文字時加上“明知”不存在任何影響?！澳笤臁北旧砭褪恰懊髦钡奶囟▋热?，加上去之后，使得“捏造”由動詞變成了名詞，當然也可以繼續(xù)認為“捏造”是動詞，這種解釋方案巧妙地化解了原有法條文字解釋上的障礙。

對此解釋方案，有論者可能反對，認為在對法條文字進行解釋時輕易地增減字詞，這等于修改了現(xiàn)有的法條規(guī)定。這種認識存在一定的誤解，筆者如此解釋并非修改法條規(guī)定，而是在理解法條文字的具體文義時通過補充“明知”將語言的邏輯進行辨正，至于是否顯現(xiàn)在法條文字中并不重要，解釋者只要清楚“捏造”屬于“明知”的特定內容即可?！胺ü俳忉尫ǎ恢贫ǚā?，⑤張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第4頁。將“不理想”的法律條文解釋為理想的法律規(guī)定，本身是刑法解釋的精髓所在。事實上，通過增減字詞將語言邏輯進行辨正的現(xiàn)象在刑法解釋中比比皆是，這些文字上“下功夫”所作出的精巧解釋早已令人印象深刻，例如我國《刑法》第25條第1款將共同犯罪定義為“二人以上共同故意犯罪”，張明楷教授在解讀此規(guī)定時，在語言邏輯上添加了一個“去”字，即“二人以上共同（去）故意犯罪”，巧妙地為行為共同說掃清了文字障礙。

3.“散布”的判斷邏輯：重視行為而非結果

“散布”才是本罪唯一的構成要件行為，關于它的界定，存在一定分歧。有觀點認為是讓不特定的人所知悉；⑥參見前注①黎宏書，第191頁。有觀點認為是在公眾場所中宣傳、擴散；⑦參見盧宇蓉、劉暉主編：《刑事案例訴辯審評——擾亂市場秩序罪》，中國檢察出版社2005年版，第10頁。還有觀點認為是向社會不特定的多數(shù)人散布傳播。⑧參見聶立澤：《擾亂市場秩序罪立案追訴標準與司法認定實務》，中國人民公安大學出版社2010年版，第20頁。上述理解都失之過窄，因為多數(shù)人或不特定人獲悉虛偽事實的場合，法益被侵害的危險性都很高，較為妥當?shù)睦斫馐鞘共惶囟ㄈ嘶蚨鄶?shù)人知悉該虛偽事實。⑨參見阮齊林：《中國刑法各罪論》，中國政法大學出版社2016年版，第174頁；同前注⑤，劉艷紅主編書，第174頁。這里的“不特定人”，是指獲悉的對方并非因處于特殊關系而有所限定者。“多數(shù)人”，必須是達到了相當?shù)娜藬?shù)，但問題是向特定的少數(shù)人進行傳播能否被評價為“散布”呢？我國學者基本沒有就此問題進行展開，但實務中不乏這樣的案件，例如，行為人楊某有一部分行為是將有關公司董事長的虛偽事實發(fā)給同公司的肖某、黃某兩位同事，后公司其他同事也知曉。⑩參見浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2014）溫鹿刑初字第1號刑事判決書。（案例1）應當如何去評價楊某的這一部分行為呢？

日本刑法中毀損名譽罪要求披露事實必須是“公然”進行，所謂公然，是指使不特定人或者多數(shù)人所知悉的情形，這也是目前的通說。①參見［日］LEC総合研究所司法試験部：《C-Book刑法Ⅲ（各論）》，東京リーガルマインド2015年版，第115頁。關于向特定的少數(shù)人披露，能否謂之“公然”，同樣存在分歧。日本判例認為，即使是向特定的少數(shù)人披露事實，但存在向不特定人或者多數(shù)人傳播的可能性的場合，也應認定具有公然性，此即“傳播性理論”。②［日］大塚裕史：《刑事各論の思考方法》，早稲田経営出版2010年版，第402頁。例如，在日本的一起火災案中，被害人自認為放火的是A，在家里向A的弟弟以及村議會議員、在A宅向A的妻子、女兒以及鄰居披露看見了A放火，造成該言論在村里廣為流傳。判決認為雖然行為人僅向特定的少數(shù)人告知，但具有傳播至多數(shù)人的可能性，不妨礙認定為“公然”。③參見［日］前田雅英：《最新重要判例250（刑法）》，弘文堂2017年版，第142頁。（案例2）然而，日本多數(shù)學者否定傳播性理論，其主要理由是：既然強調“公然性”這一行為樣態(tài)之限定要件，如不要求對象為不特定人或多數(shù)人的話，限定要件的意義就喪失殆盡了。④參見［日］井田良：《講義刑法學·各論》，有斐閣2016年版，第165-166頁。我國刑法關于本罪的規(guī)定體現(xiàn)不出“公然性”要件，似乎“散布”的認定范圍應該更廣，能夠肯定傳播性理論。亦即，案例1中即便楊某只是向公司兩位同事進行傳播，只要存在讓公司多數(shù)人獲悉的可能性，也應認定為“散布”。對此，張明楷教授明確指出：“散布，是指使不特定人或者多數(shù)人獲悉或可能獲悉行為人所捏造的虛偽事實?！雹萃白ⅱ蓿瑥埫骺瑫?，第829頁。這一解讀很明顯肯定了傳播性理論，這也是我國實務中的通常做法，即從重視“散布”結果的角度出發(fā)，如果最終導致不特定人或多數(shù)人獲悉，基本就可以評價為“散布”。

筆者并不贊同上述的判斷邏輯，如果將向特定的少數(shù)人傳播但偶然地造成不特定人或多數(shù)人獲悉的情形都一般性地解釋為“散布”，是結果責任的判斷邏輯，這會將“散布”的成立與否寄托于其他人有沒有繼續(xù)傳播這一偶然性事件，并且，還存在不當擴張“散布”概念之嫌。因為從事后結果來看，該類行為之所以能夠納入刑法評價范疇，往往都是出現(xiàn)了不特定人或多數(shù)人獲悉的“結果”。此時，如果僅僅重視這一結果，就會反向推導之前向特定的少數(shù)人傳播的行為具有向不特定人或多數(shù)人傳播的可能性，那么幾乎所有最終導致嚴重后果的行為都毫無疑問地符合“散布”這一要件。構成要件所具有的罪刑法定主義機能和犯罪個別化機能將受到重大貶損，會出現(xiàn)私人之間的閑話等日常言論也可能符合“散布”的情形，這顯然不合適。

相反，從重視行為的角度出發(fā)，“散布”應當限定為：行為樣態(tài)自身就具有使不特定人或多數(shù)人獲悉的高度危險。基于此，特定的少數(shù)人之間的傳播一般不屬于“散布”，案例1中楊某向公司個別同事傳播虛偽事實，由于行為自身不具有使一般人獲悉的高度危險，即便最終結果是公司其他同事獲悉了，也無法評價為“散布”。然而，如果特定的少數(shù)人中有新聞記者等特殊傳播主體時，行為人向新聞記者透露虛偽事實本身，等于是直接通過記者的“喉舌”向不特定人或多數(shù)人傳播，這一行為樣態(tài)就具有使不特定人或多數(shù)人獲悉的高度危險，因而可以評價為“散布”。

（二）“虛偽事實”的具體展開

“虛偽事實”的認定，在現(xiàn)有文獻中基本被一帶而過。筆者認為，關于“虛偽事實”的解釋，至少有兩點可以進一步挖掘。

1.保護法益的明確

文獻通常指出本罪的保護法益是商譽和市場公平競爭秩序，⑥參見馬松建主編：《擾亂市場秩序犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2006年版，第53-56頁；陳興良主編：《罪名指南（上冊）》，中國人民大學出版社2008年版，第593頁；等等。但很明顯的疑問是：如果本罪保護的是上述法益，那么散布即便是真實事實，也可能會對商譽和市場公平競爭秩序造成嚴重損害，然而刑法并不處罰此類行為。既然刑法明確規(guī)定“散布虛偽事實”，那么散布真實事實不構成本罪，這也意味著，本罪保護的是本來應有的社會評價（規(guī)范的商譽），而不是現(xiàn)在享有的社會評價（事實的商譽）。換句話說，本罪不保護虛名。此點和日本刑法中毀損名譽罪有著顯著區(qū)別，日本刑法基于保護私生活秘密的立場，不問事實有無，一般均認為構成毀損名譽罪。⑦參見［日］西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第108頁。

現(xiàn)有文獻除泛泛地認為保護商譽以外，還認為本罪保護市場公平競爭秩序，其基本上是將本罪視作商業(yè)詆毀在刑法上的進一步延伸，認為“采取不正當?shù)氖侄危笤觳⑸⒉继搨问聦?，損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽，必然給競爭對手造成不應有的損失，使其喪失已經(jīng)擁有的市場份額和競爭能力”，⑧劉憲權主編：《刑法學（下）》，上海人民出版社2016年版，第534頁。進而破壞了市場公平競爭秩序。然而，本罪的“他人”顯然不僅僅包括競爭對手。如果散布者是毫無關系的個人，又何來損害市場公平競爭秩序一說呢？據(jù)此，有論者可能直接用“市場秩序”“市場交易秩序”等取代“市場公平競爭秩序”，⑨參見王作富主編：《刑法分則實務研究（中）》，中國方正出版社2007年版，第776頁。但將市場秩序直接等同于本罪的保護法益又明顯過于抽象，其結果是導致法益概念喪失原有的批判功能，即無法起到界分罪與非罪、此罪與彼罪的作用?！胺ㄒ娓拍畹臄U張稀釋了法益理念，已經(jīng)背離了法益理論創(chuàng)設之初的本意，這種法益概念的貶值，使節(jié)制可罰性范圍的最初目的也難以達成?！雹馐婧樗?、張晶：《近現(xiàn)代法益理論的發(fā)展及其功能化解讀》，《中國刑事法雜志》2010年第9期。刑法學者應當對此種過于抽象的法益保持本能的警惕，“若保護的對象抽象得無法讓人把握，則該對象也不能被看作是法益”①［德］克勞斯·羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學評論》2015年第1期。。有論者還提出主要法益、次要法益的說法，認為市場秩序是主要法益，商譽是次要法益，或者相反。②參見馬松建主編：《擾亂市場秩序犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2006年版，第55頁。筆者亦不認可此種做法，既然認可本罪的保護法益是規(guī)范的商譽，就沒有必要再補充市場秩序法益，因為商譽本身就是市場秩序中重要一環(huán)，如果明確了保護規(guī)范的商譽，即意味著是保護相應的市場秩序。

2.虛偽事實的重新解釋

虛偽事實屬于構成要件要素，這意味著行為人如果對其產(chǎn)生認識錯誤，便會阻卻構成要件故意，進而不構成犯罪。我國學界現(xiàn)有的研究基本都沒有考慮這個問題，這一問題棘手之處在于：如果行為人草率地認為散布的是真實事實，一律按照“事實錯誤阻卻構成要件故意”處理，會導致行為人在散布各類事實的時候根本不去深究真?zhèn)?，卻能將錯誤阻卻理論作為“保護傘”得以出罪。由于行為人在散布各類事實時，法律并沒有規(guī)定其負有相應的審核義務，因此，本罪無法朝著不作為犯的方向去解釋，而只能著眼于對“虛偽事實”的重新解釋。

傳統(tǒng)觀點過于強調“虛偽事實”客觀性的一面，將其定性為記述的構成要件要素，認為通過最終的鑒定能夠確定事實的真?zhèn)涡?。然而，在有些情況下，這一判斷可能充滿不確定性，例如在“金龍魚案”中，行為人郭某在網(wǎng)上發(fā)帖稱：金龍魚調和油采用轉基因大豆，吃了以后會得癌癥。（案例3）③參見《金龍魚受困“網(wǎng)帖門”》，《深圳商報》2011年6月10日，第A05版。關于轉基因食品是否存在某種潛在風險，似乎也很難下定論。雖然此類真?zhèn)涡杂锌赡芡ㄟ^科學鑒定予以釋疑，但是某些涉及私密的事實，就很難依靠科學鑒定去判定真?zhèn)瘟?。例如行為人汪某舉報并散布公司領導行賄、偷稅漏稅、虛假競標等情況，行為人始終認為散布的是真實事實，法院最終認定散布內容未查實。④參見甘肅省隴南市中級人民法院（2016）甘12刑終2號刑事裁定書。（案例4）如果側重絕對客觀性，在無法查實的情況下，根據(jù)存疑有利于被告人原則，就不能認定為“虛偽事實”，此時錯誤論便會“大行其道”，上述案件基本都處理不了，這顯然不合適。

筆者認為，“虛偽事實”屬于規(guī)范的構成要件要素，應解釋為：未達到客觀上有相當?shù)牟牧?、根?jù)而敘述的事實。這也意味著只要是散布缺乏相當資料、根據(jù)支撐的事實，就屬于散布虛偽事實，行為人若對此明知，就不能阻卻故意。當然，要求行為人散布事實需有相當?shù)馁Y料、根據(jù)支撐，并非要求行為人確切地證明事實的真實性，這對行為人來說顯然是苛刻的要求，毋寧說只需要達到優(yōu)勢證據(jù)證明標準即可。亦即，在可能性上，它必須達到合理的程度，待證事實存在的可能性明顯大于不存在的可能性，使裁判者有理由相信它很可能存在，即便還不能完全排除存在相反之可能性，也可以根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)認定這一事實。因此，“金龍魚案”中，行為人散布的內容客觀上缺乏相當?shù)馁Y料、根據(jù)支撐，可以認定為“虛偽事實”。案例4中，汪某散布公司領導行賄、偷稅漏稅、虛假競標等情況，因沒有相當?shù)馁Y料、根據(jù)支撐，同樣可以認定為“虛偽事實”。

另外，虛偽事實必須是損害商譽這一社會評價的具體事實，大凡存在有關商業(yè)信譽、商品聲譽的社會評價的事實即可，某些有關個人私密的事實，如果實際關系到商譽的社會評價，也應納入評價范圍。實踐中行為人有可能在文字表述上“下功夫”，例如主要事實是虛假的，但行為人明確表示疑問、希望求證等，此時應結合情況具體分析。如果從一般人看來，很有可能感覺該疑問事實上是真實的，行為人即在散布虛偽事實。這意味著令人產(chǎn)生高度懷疑的質疑、疑問事實等，足以混淆視聽，也屬于虛偽事實。不過，主要事實是客觀的，只是在文字表達上“下功夫”，刻意引起人誤解，誘導公眾作出不合理的判斷，一般不應定性為刑事案件，而宜作為民事糾紛處理。例如，合強公司起訴威爾公司涉嫌侵權，在案件尚未作出裁判之前，其就向雙方主管部門和客戶發(fā)送案件簡報，告知訴訟信息，刻意誘導公眾對競爭對手作出不利的社會評價，借機損害競爭對手的商譽。⑤參見曾聆：《利用訴訟損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品聲譽構成不正當競爭》，《人民司法》2009年第22期。（案例5）本案按民事案件進行處理，最終認定合強公司構成不正當競爭。

三、“他人的商業(yè)信譽、商品聲譽”的實質內涵

（一）“他人”應具體、特定

他人，必須是具體的、特定的人或單位，不僅局限于競爭對手。有些虛偽事實中無法明確地特定具體侵害對象，但若通過綜合判斷其他事項可以予以特定的，仍然可以認定為“他人”。對此，基本無太大爭議，存在爭議的是某類行業(yè)、產(chǎn)品能否認定為“他人”。

有論者認為，“他人”的判定沒有固定標準，應當視個案情況予以判定。侵害對象的特定性并不應限于某一個或幾個特定個人或單位，也可以指特定范圍內某一類行業(yè)或產(chǎn)品。⑥參 見于同志：《損害商品聲譽罪的司法認定》，《法學雜志》2007年第6期；趙瑞罡、白波：《損害商品聲譽罪的司法認定》，《人民司法》2008年第8期。例如在“紙餡包子案”中，訾某自導“紙餡包子”制作過程，通過電視臺予以播出，對包子行業(yè)造成惡劣影響。法院認為，訾某捏造并散布虛偽事實的行為，損害了特定食品行業(yè)商品的聲譽，即包子行業(yè)包子的聲譽，情節(jié)嚴重，構成損害商品聲譽罪。⑦參見聶立澤：《擾亂市場秩序罪立案追訴標準與司法認定實務》，中國人民公安大學出版社2010年版，第22頁。（案例6）筆者認可這一判決結果，但并不贊同將某一類行業(yè)、產(chǎn)品評價為“他人”。因為某一類行業(yè)、產(chǎn)品的范圍顯然太過寬泛，照此推論，“武漢熱干面”、“中關村創(chuàng)業(yè)者”甚至“東北人”等這種不特定對象，都能成立本罪的侵害對象。筆者否定將某一類行業(yè)、產(chǎn)品評價為“他人”。第一，能否將某一類行業(yè)、產(chǎn)品作為侵害對象，與保護法益的界定存在關聯(lián)。如果認為本罪的保護法益除商譽外，還包括市場交易秩序，那么侵害某一類行業(yè)、產(chǎn)品自然也值得刑法保護，進而某一類行業(yè)、產(chǎn)品可以被評價為“他人”。相反，如果認為本罪的保護法益只是規(guī)范的商譽，由于只有具體的個人或單位才談得上商譽，某一類行業(yè)、產(chǎn)品自然無法被評價為“他人”。第二，損害一類行業(yè)、產(chǎn)品的所謂“聲譽”根本無法實現(xiàn)，它的表現(xiàn)肯定是損害到行業(yè)內具體的經(jīng)營者，進而累計評價到行業(yè)的損害，所以單論損害一個行業(yè)沒有意義。第三，某一類行業(yè)、產(chǎn)品的損失或者其他嚴重情節(jié)根本無法具體明確，只能還原到具體的經(jīng)營者去計算。行業(yè)范圍太廣，如何去取證也十分棘手，相反討論受損害的具體經(jīng)營者則是可行之舉。

因此，“紙餡包子案”妥當?shù)奶幚硎菍⑹荟つ称垓_制作“紙餡包子”的幾位師傅及其工作的包子鋪作為侵害對象，還可進一步收集證據(jù)，將這些經(jīng)營者附近的其他包子鋪作為被害人。即便最終造成的直接經(jīng)濟損失達不到重大損失的標準，但由于是通過電視臺予以播出，引發(fā)了社會的廣泛質疑和不安，完全可以評價為“其他嚴重情節(jié)”。

（二）“商業(yè)信譽、商品聲譽”的辨正

商業(yè)信譽、商品聲譽本身倒沒有多少解釋的必要，有三個相關問題值得注意。第一，本罪的保護法益是規(guī)范的商譽這一社會評價。社會評價如果實際降低，如何去測量這一損害結果，往往難以說明。通過財產(chǎn)損害以及散布廣度，可以直接或間接地反映商譽受侵害程度，此在后文將會有進一步論述。從損害結果來看，本罪是結果犯。從其他嚴重情節(jié)來看，本罪是具體危險犯。第二，任何企業(yè)都應受到商業(yè)信譽、商品聲譽的保護，即便其商譽再不堪。信譽、聲譽經(jīng)常被指受到信賴或有良好的稱譽，但如果一個企業(yè)本身問題很大，詆毀它是不是就談不上對商業(yè)信譽、商品聲譽的侵害呢？例如，在“鴻茅藥酒案”中，網(wǎng)絡上不乏以企業(yè)涉嫌虛假廣告被行政處罰數(shù)百次進行出罪的觀點，但在筆者看來，這種論證根本站不住腳。商譽不是一個有和無的概念，而是一個程度高或低的概念。作為企業(yè)，商業(yè)信譽、商品聲譽是其賴以生存的必備條件，如果已經(jīng)完全喪失，企業(yè)也將難以為繼。所以，凡是市場中已經(jīng)存在的企業(yè)，自然是具有一定程度的商譽的，即便名聲不太好，對它詆毀也不能說明商譽沒有受到損害。第三，實務中認為損害企業(yè)負責人的名譽，就是損害企業(yè)的商譽，因為企業(yè)負責人的名譽關系著企業(yè)的商譽，但這種做法會導致誹謗個人與侵害商譽界限模糊。例如，有法院在裁判說理時指出，雖然被告人舉報的是熊某個人，但熊某是企業(yè)的法定代表人，他的信用和名譽直接影響其企業(yè)的商業(yè)信用和商業(yè)名譽。⑧參見甘肅省文縣人民法院（2015）文刑初字第46號刑事判決書。（案例7）這種論證邏輯存在疑問，并不是說誹謗了個人，這個人的名聲影響到了企業(yè)商譽，而是從一開始就直接損害的是企業(yè)商譽。本案中行為人散布法定代表人熊某行賄等事實，直接目標就是損害企業(yè)信譽。企業(yè)負責人的名譽未必能夠與企業(yè)的商譽完全等同，如果認為被害人是企業(yè)，那就直接認定對企業(yè)的影響，而不是繞彎認定對個人名譽的影響，進而作用于企業(yè)。

四、“重大損失或者其他嚴重情節(jié)”的體系構建

（一）“嚴重情節(jié)”的體系定位

1.現(xiàn)有解釋的適用疑問

我國《刑法》第221條關于“重大損失或者有其他嚴重情節(jié)”的表述，意味著“重大損失”和“其他嚴重情節(jié)”都應當屬于“嚴重情節(jié)”的評價范疇。現(xiàn)有文獻對“嚴重情節(jié)”的解釋相當粗放，基本照搬《追訴標準（二）》的規(guī)定，即：（1）造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上；（2）利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商譽；（3）造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)6個月以上，或者破產(chǎn)的；（4）其他嚴重情形。

這種簡單化的處理在具體適用時面臨很大疑問：一方面，利用互聯(lián)網(wǎng)進行散布已經(jīng)成為網(wǎng)絡時代“散布”的重要途徑，筆者收集的18起案件即為例證，其中有16起與互聯(lián)網(wǎng)有關；另一方面，將只要是利用互聯(lián)網(wǎng)的“散布”都歸為“其他嚴重情節(jié)”，顯然忽視了前者與后者之間存在不法的量的遞增。實務中不乏將在朋友圈發(fā)一條損害商譽的行為，也認定為“利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害他人商譽”，進而評價為“嚴重情節(jié)”的案例。例如被告人孟某之妻對孟某說，聽聞本市某面包店是用工業(yè)奶油做的面包。孟某不經(jīng)核實，在朋友圈發(fā)了一條微信，內容為：“太黑了——某面包店被質檢部門查出用工業(yè)奶油冒充食用奶油銷售……以后不要再吃了……為了大家的健康……請轉起來！”法院認為，被告人孟某利用互聯(lián)網(wǎng)散布虛假信息，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，構成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。（案例8）⑨參見《利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害他人商業(yè)信譽和商品聲譽的認定》，《人民法院報》2015年8月27日，第6版。既然網(wǎng)絡時代，利用互聯(lián)網(wǎng)“散布”已經(jīng)成為主要途徑，那說明發(fā)朋友圈的行為只是夠格“散布”這一構成要件行為所表征的不法，如果要進行犯罪處罰，顯然還需要前述不法上升到一個更高的等級，達到“嚴重情節(jié)”所要求的不法。然而，《追訴標準（二）》又常常被機械地理解為利用互聯(lián)網(wǎng)散布就屬于“其他嚴重情節(jié)”，這使得一個行為剛被評價為“散布”，就直接構成處罰所要求的不法了。

這種形式標準的濫用還會導致“重大損失”的認定名存實亡，因為既然實務中利用互聯(lián)網(wǎng)散布的案件已經(jīng)占據(jù)絕大多數(shù)，此類案件就都能直接適用“其他嚴重情節(jié)”，“重大損失”的規(guī)定反而被架空。例如被告人在微信朋友圈發(fā)布一條信息，內容大致為：某領導被雙規(guī)，主要原因涉及某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在當?shù)氐牡貕K招標問題，該企業(yè)董事長楊某涉嫌向該領導行賄2000萬元。第二天早上，被告人覺得不妥就刪除了朋友圈信息。法院認為，被告人捏造虛偽事實，并利用互聯(lián)網(wǎng)公開散布，其行為已構成損害商業(yè)信譽罪。⑩參見浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2014）溫鹿刑初字第1號刑事判決書。（案例9）本案并不存在任何直接經(jīng)濟損失，法院轉而通過“其他嚴重情節(jié)”去追究被告人的責任，即認定發(fā)布朋友圈信息屬于利用互聯(lián)網(wǎng)公開損害，從而符合“其他嚴重情節(jié)”。這種做法置“重大損失”的規(guī)定于不顧，存在明顯疑問，因為既然“重大損失”與“其他嚴重情節(jié)”是并列的規(guī)定，則其他嚴重情節(jié)”應與“重大損失”具有相當性。本案完全不存在直接經(jīng)濟損失，又怎能說達到了與之相當?shù)摹捌渌麌乐厍楣?jié)”的程度？推至極端，上述做法還將帶來法秩序統(tǒng)一性原則的崩潰，即其他部門法中尚不違法的案件，有可能通過上述形式化標準反而構成刑事犯罪。

2.“嚴重情節(jié)”屬于犯罪構成要件

上述疑問的根源在于缺乏體系性思考，即如果不將本罪“嚴重情節(jié)”的體系定位清楚，純粹形式化地作解釋會想當然地將很多情形納入規(guī)制范圍，不僅損害罪刑法定原則，而且容易造成邏輯上的矛盾或者解釋上的濫用。關于“嚴重情節(jié)”的性質，在本罪中還未有論者展開過討論，但在其他罪名的法條解釋中，已有一些代表性觀點。①需 要說明的是，我國刑法分則涉及“嚴重情節(jié)”的規(guī)定非常之多，從體系解釋的立場出發(fā)，關于其他罪名中“嚴重情節(jié)”的探討是能作為本罪研究參考的?？隙ㄕf認為“嚴重情節(jié)”屬于犯罪構成要件。例如，有論者將“嚴重情節(jié)”作為整體的評價要素，換言之，當行為符合了客觀構成要件中的基本要素后，并不意味著行為的違法性達到了值得科處刑罰的程度，在此基礎上，還需要對行為進行整體評價。②參見張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第239頁。有論者將“嚴重情節(jié)”作為開放性構成要件，即由于立法未能詳盡描述構成要件的各個要素，在刑法條文中只作了抽象規(guī)定或概括規(guī)定的犯罪構成。但作為概括性規(guī)定的“嚴重情節(jié)”在具體個案中均能還原為犯罪構成的某一方面內容，比如手段特別惡劣、造成嚴重后果等。③參見張守芬、方文軍：《情節(jié)犯及相關問題研究》，《法學雜志》2003年第5期。還有論者雖然將“嚴重情節(jié)”納入構成要件，作為客觀的超過要素，即不需要存在與之相對應的主觀內容。持這種觀點的論者，最主要的理由是行為人對作為結果的“重大損失”不一定是故意。④參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認定的誤識與匡正》，《法商研究》2016年第5期。否定說則認為“嚴重情節(jié)”不屬于犯罪構成要件。其中最具代表性的觀點是將“嚴重情節(jié)”作為客觀處罰條件，⑤參見郝川、歐陽文星：《騙取貸款罪：反思與限定》，《西南大學學報（社會科學版）》2018年第3期。即“重大損失”或“其他嚴重情節(jié)”是與違法、責任要素無關的刑罰啟動事由。

筆者認為，本罪中“嚴重情節(jié)”應屬于犯罪構成要件。之所以不考慮認定為客觀處罰條件，主要理由有二個。第一，“嚴重情節(jié)”確實能夠具體化為結果不法或行為不法，例如本罪中“重大損失”的規(guī)定明顯能反映出法益的侵害結果。一方面，認為“嚴重情節(jié)”表征了不法，代表著不法程度的上升；另一方面，又不將其作為犯罪構成要件，而認定為刑罰啟動事由，這明顯存在邏輯矛盾。因為既然構成要件具有違法性推定機能，這就意味著表征不法的事由均應納入構成要件的范圍。第二，客觀處罰條件在我國刑法中是否有適用空間，還存在很大爭議。⑥參見黑靜潔：《客觀處罰條件之理論辨析》，《政治與法律》2011年第7期。即便主張某些現(xiàn)行規(guī)定屬于客觀處罰條件，也應當有所限定，而“嚴重情節(jié)”的規(guī)定在我國刑法分則中隨處可見，一旦其在本罪中被認定為客觀處罰條件，牽一發(fā)而動全身，會導致客觀處罰條件適用上的泛濫。由于客觀處罰條件并非行為人的認識對象，這也會導致處罰范圍的極大膨脹。

之所以不將其作為“客觀的超過要素”，主要理由有三個。第一，責任主義是近現(xiàn)代刑法的根本原則，根據(jù)這一原則，行為人只對在行為時所認識到或者所能夠認識到的外部事實承擔責任。⑦參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2016年版，第171頁。作為犯罪構成要件的“嚴重情節(jié)”，自然也不能例外，行為人同樣需要對其有認識或認識的可能性。⑧“ 客觀的超過要素”概念最早由張明楷教授提出，但其沒有將“嚴重情節(jié)”歸入此概念。參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學研究》1999年第3期。第二，構成要件具有故意的規(guī)制機能，這意味著成立故意犯罪，要求行為人認識到符合客觀構成要件要素的事實?！皣乐厍楣?jié)”屬于規(guī)范的構成要件要素，當然也要求認識到符合構成要件中的規(guī)范要素的事實。第三，行為人雖然需要對“嚴重情節(jié)”有所認識，但并不意味著行為人要確切地認識司法解釋中關于“嚴重情節(jié)”的具體情形和“重大損失”的具體數(shù)額。根據(jù)“行為人所屬的外行人領域的平行評價”理論，在規(guī)范的構成要件要素的場合，不要求行為人了解規(guī)范概念的法律定義，只要行為人以自己的認識水平理解了具體現(xiàn)在規(guī)范概念中的立法者的評價即可。⑨轉引自前注②，張明楷書，第215-216頁。因此，司法解釋所規(guī)定的具體情形與具體數(shù)額，無需行為人進行法律意義上的精準理解，只需認識到相應情節(jié)在一般的社會意義上屬于嚴重即可。⑩參見王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，《法學研究》2012年第3期。

（二）“嚴重情節(jié)”的系統(tǒng)構建

1.行為不法與結果不法

既然“嚴重情節(jié)”屬于犯罪構成要件，而構成要件本身是不法類型，那么“嚴重情節(jié)”必然彰顯一定程度的不法。由于行為人散布虛偽事實本身具有一定程度的不法，筆者稱為“基礎不法”；構成本罪還要求具有嚴重情節(jié)，這意味著“嚴重情節(jié)”所彰顯的不法必須在基礎不法的程度上有所上升。不法的量的判斷是一個綜合的評價過程，行為不法與結果不法共同決定著不法的程度。因此，這一不法的提升還可以進一步予以類型化，即分為行為不法的上升與結果不法的上升。某些情況下，行為本身并不嚴重，行為不法程度較低，但卻造成了嚴重的實害后果，即結果不法程度較高，某些情況下則是行為不法較高而結果不法較低或者缺失。

本罪的保護法益是規(guī)范的商譽這一社會評價，商譽侵害結果如何衡量呢？筆者認為，財產(chǎn)損害以及虛偽事實的散布廣度，可以直接或間接地反映商譽受侵害程度。商譽本身是商業(yè)價值的體現(xiàn)，對商譽的侵害最直接的結果就是造成財產(chǎn)損害。因此，通過財產(chǎn)損害程度這一指標可以直接反映對本罪法益的侵害程度，這也是本罪規(guī)定“造成重大損失”的法理所在。從這個層面來看，財產(chǎn)損害的輕重體現(xiàn)了結果不法的高低。有些情況下雖未實際造成法益侵害，但具有引起法益侵害的高度危險，刑法同樣予以處罰。通過虛偽事實的散布廣度可以間接反映本罪法益的侵害程度，因為散布廣度越大，意味著造成商譽損害的危險性就越高，本罪規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”能夠提供解釋的空間，這也與前文“‘散布’應著眼于行為而非結果”的解釋邏輯一脈相承。從這個層面來看，散布廣度的大小體現(xiàn)了行為不法的程度高低。

基于上述，能夠構建出本罪不法的遞增模型（見圖1），并引導進一步的細化解釋。

圖1 損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪行為不法程度

2.行為不法的具體闡釋

本罪構成要件行為已經(jīng)彰顯了基礎不法，行為不法的提升則需要散布廣度達到我國《刑法》第221條所要求的“嚴重情節(jié)”的程度。由于“散布”已經(jīng)是面向不特定人或多數(shù)人了，如果要提升行為不法，必然要求更具廣泛性?！蹲吩V標準（二）》規(guī)定了“利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商譽”的嚴重情形，但如前所述，實務中的運用似乎變了調，只要利用互聯(lián)網(wǎng)的“散布”都應歸為“其他嚴重情節(jié)”。筆者并不否定《追訴標準（二）》的效力，但主張對該規(guī)定進行重新解讀。

信息時代背景下，人們可以通過網(wǎng)絡將聲音擴散至世界各地，網(wǎng)絡已成為重要的信息生產(chǎn)源和傳播平臺。考慮到利用互聯(lián)網(wǎng)散布已經(jīng)成為虛偽事實的主要散布途徑，就應當將與互聯(lián)網(wǎng)有關的散布行為中更具廣泛性的這一部分甄選出來，作為“其他嚴重情節(jié)”，其他不具廣泛性的行為應排除適用。以往解讀只是抓住了“利用互聯(lián)網(wǎng)”的表述，但考慮到后面緊接著“或者其他媒體”，而“互聯(lián)網(wǎng)”與“其他媒體”顯然是并列關系，那么“利用互聯(lián)網(wǎng)”就不是任何與之相關的散布行為，而應當指代“利用互聯(lián)網(wǎng)媒體”。此種解讀的優(yōu)勢還在于：第一，防止行為不法提升的認定漫無邊際，喪失構成要件應有的批判功能；第二，防止將任何與互聯(lián)網(wǎng)有關的行為都往“利用互聯(lián)網(wǎng)”上套，進而出現(xiàn)本罪的濫用；第三，防止架空關于“重大損失”的規(guī)定，使得完全沒有財產(chǎn)損害的行為也因此被歸罪。

傳統(tǒng)狹義的“互聯(lián)網(wǎng)媒體”還只是限定在基于互聯(lián)網(wǎng)這一傳輸平臺來傳播新聞和信息的網(wǎng)站，但隨著智能手機的普及和“數(shù)字鴻溝”的逐漸愈合，“自媒體”的用戶數(shù)量呈現(xiàn)井噴式的增長，媒體的權力面臨著從平臺到用戶的轉移，越來越多的自媒體成為“第一新聞源”。①參見王君超：《未來傳播形態(tài)的三個重要維度》，《人民論壇·學術前沿》2017年第23期。例如微博、博客、貼吧、論壇、BBS、微信公眾號等網(wǎng)絡平臺都應納入互聯(lián)網(wǎng)媒體的評價范疇?；ヂ?lián)網(wǎng)媒體的傳播具有公開性和廣泛性，一旦通過這一渠道進行散布，顯然比普通的散布行為更具廣泛性，行為不法會得到明顯提升，這也是《追訴標準（二）》將“利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體”散布作為“其他嚴重情節(jié)”的法理所在。因此，筆者將行為不法的提升劃分為以下兩個主要類別。

其一，利用媒體（互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體）散布。利用媒體散布，散布性更廣，客觀違法性更高，侵害法益的危險性更高。媒體意味著公開性、廣泛性，之前“散布”只是面向不特定人或者多數(shù)人，一旦利用媒體進行散布，面向的就是不特定且多數(shù)人，自然也無傳播性理論的適用余地。《追訴標準（二）》中“利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體”后面還添加了“公開”散布的表述，這也充分印證了媒體散布所具有的公開性、廣泛性。即便這一規(guī)定后面并未添加“公開”表述，根據(jù)媒體散布的基本內涵，也能夠推定出公開性、廣泛性的要件。

其二，利用非媒體散布。微信群、QQ群、朋友圈等無法評價為互聯(lián)網(wǎng)媒體，但通過這些非媒體的散布同樣能夠對法益造成嚴重危險，同樣可能具有廣泛性、公開性，同樣需要刑法的規(guī)制。然而，在實務運用異化的前提下，筆者更想強調的是，并非所有利用微信群、QQ群、朋友圈等的散布行為都具有公開性、廣泛性。司法實務經(jīng)常秉持這樣的錯誤觀念，即在微信群、QQ群、朋友圈等發(fā)信息，因為它們與互聯(lián)網(wǎng)有關，所以一律屬于利用互聯(lián)網(wǎng)散布，進而評價為“其他嚴重情節(jié)”。這種做法一旦全面展開，對公民的言論自由的打擊將是毀滅性的，刑法作為社會治理最后一道防線，理應恪守謙抑性原則。既然對這一類行為的規(guī)制應當納入到“利用非媒體散布”的類別進行規(guī)制，而“利用媒體散布”和“利用非媒體散布”作為一個周延邏輯下的并列項，行為樣態(tài)上理應具有相當性?！袄妹襟w散布”既然強調公開性、廣泛性，面向不特定且多數(shù)人，排斥傳播性理論的適用，“利用非媒體散布”也應達到這一要求。

據(jù)此，如果在特殊關系的微信群中，例如家族微信群或者好友微信群，散布虛偽事實，由于面向的是特定的人，即便達到了多數(shù)人，也不應當認為達到了公開性、廣泛性，無法進一步評價為“其他嚴重情節(jié)”。如果在只有少數(shù)人的微信群中，散布虛偽事實，哪怕成員之間并不熟悉，由于面向的是少數(shù)人，也不應當認為達到了公開性、廣泛性。事實上，向少數(shù)人傳播，如前所述，“散布”的認定都存在困難。如果是在朋友圈發(fā)布信息，但該信息只是分組面向特定的好友或者少數(shù)人，或者朋友圈好友都是關系特殊的人，同樣不應當認為達到公開性、廣泛性。哪怕有好事之人后來將此虛偽事實公之于眾，由于排斥傳播性理論的適用，最終出現(xiàn)的這一結果也不應當歸責于最初的行為人。如果朋友圈里面還囊括了很多無特殊關系的人，通過朋友圈發(fā)布信息則可以認定為向不特定且多數(shù)人散布。

3.結果不法的具體闡釋

構成要件行為已經(jīng)彰顯了基礎不法，結果不法的提升則需要財產(chǎn)損害達到法條所要求的“嚴重情節(jié)”的程度，結合《追訴標準（二）》的規(guī)定，顯然包括了：（1）造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上；（2）造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)6個月以上，或者破產(chǎn)的。前者常被認為對接法條規(guī)定的“重大損失”，后者常被認為對接法條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”。②參見聶立澤：《擾亂市場秩序罪立案追訴標準與司法認定實務》，中國人民公安大學出版社2010年版，第24-25頁。將兩者均解釋為“重大損失”亦未嘗不可，所以上述兩種解釋思路在筆者看來均可取，這不會影響最終結論的認定。

因損害商譽造成停業(yè)、停產(chǎn)或破產(chǎn)在實踐中極為少見，但造成直接經(jīng)濟損失則較為普遍，筆者搜集的18起典型案件中，有8起以造成“重大損失”作為裁判理由。由于要求造成直接經(jīng)濟損失，因果關系的判斷起到至關重要的“過濾”作用，但此部分的說理論證在裁判文書中基本缺失。更有甚者，裁判文書通篇都沒有提到經(jīng)濟損失多少，定罪時卻指出“給他人造成重大損失”。③參見河南省安陽縣人民法院（2012）安刑初字第47號刑事判決書。18起案件中，只有一起在說理論證思路上具有示范意義，即被告人劉某、鄧某錄制有關“喜多多果粒飲料”產(chǎn)品的視頻并上傳至駕校學員微信群，視頻中被告人捏、拽飲料中的果粒，并稱果粒是膠做的，吃死人，不能吃。該視頻后被微信公眾號轉載，閱讀量總計達到16000人次。④參見福建省晉江市人民法院（2017）閩0582刑初1229號刑事判決書。（案例10）檢察院指控，視頻在互聯(lián)網(wǎng)的散布損害了喜多多公司的商品聲譽，導致多家客戶取消“喜多多”系列產(chǎn)品訂單金額共計663萬元，造成毛利潤損失240萬元。這一指控思路明顯強調結果不法的提升，即通過“重大損失”的認定來歸罪。該案件的特殊之處在于諸多綜合因素共同導致了財產(chǎn)損害，因為網(wǎng)絡上已有流傳另一內容為“喜多多果粒飲料”中的椰果是塑膠制作的視頻，本案被告人供述只是模仿該視頻。很明顯，兩個視頻相繼傳播，具有疊加效應。此時，如果將經(jīng)濟損失結果完全歸責于被告人明顯不合理。⑤有論者可能提出，根據(jù)羅克辛教授所提出的風險升高理論，行為人的行為明顯提高了法益侵害的風險，損害結果是能夠評價到行為人的。換言之，這將構成對風險升高理論的嚴重打擊，似乎遇到類似于本罪因果關系的討論時，該理論將失效。筆者認為，即便支持風險升高理論，通過特定具體損害結果，而不是泛泛地認為是經(jīng)濟損失，完全可以消除這一疑問。法院最終認定，涉案視頻及另一視頻對于經(jīng)銷商取消訂單的影響力大小尚難以直接評判，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，不足以確定喜多多公司直接經(jīng)濟損失數(shù)額。法院這一處理無疑是正確的，其最終轉換論證思路，強調行為不法的提升，通過“其他嚴重情節(jié)”的認定來歸罪。

除了上述因果認定的語焉不詳之外，實務中還經(jīng)常出現(xiàn)將直接經(jīng)濟損失和間接經(jīng)濟損失混為一談的情形。例如：被告人毛某將淫穢圖片杜撰成A酒吧的淫穢表演，上傳到網(wǎng)絡論壇，并編寫了相關的文字說明。法院認為，雖然現(xiàn)有證據(jù)不能直接證明A酒吧是否遭受直接經(jīng)濟損失，但其商業(yè)信譽及品牌價值等無形資產(chǎn)也同樣具有價值而應受法律保護，被告人毛某的行為必然使A酒吧商業(yè)信譽受損進而影響品牌價值，故應當認定已造成經(jīng)濟損失。⑥參見浙江省溫州市鹿城區(qū)人民法院（2015）溫鹿刑初字第468號刑事判決書。（案例11）將品牌價值這一類的間接經(jīng)濟損失作為定罪理由存在明顯疑問，既然是間接的損害結果，其范圍必然非常寬泛模糊，失去了歸責的邊界，故只能作為量刑情節(jié)予以考慮。有的判決書中，將受害公司為消除影響，聘請公關公司、律師事務所等的支出都計算進直接經(jīng)濟損失，同樣不妥。⑦參見上海市嘉定區(qū)人民法院（2017）滬0114刑初990號刑事判決書。本罪所要求的“直接經(jīng)濟損失”一般表現(xiàn)為商品銷售額降低或者利潤減少，不包括為制止不法侵害而增加的開支（如公關費用等）以及為重塑形象所投入的資金（如廣告費用等）。需要注意的是，上市公司因商譽受到損害而導致股票價格下跌，能夠納入“直接經(jīng)濟損失”的評價范圍。