王 琳

（重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶400044）

盡管我國(guó)學(xué)界已經(jīng)積累了大量關(guān)于法律方法的研究成果，但是關(guān)于它的批評(píng)也如影隨形。在辯護(hù)與批判的爭(zhēng)論中，反復(fù)出現(xiàn)的焦點(diǎn)議題是：法律方法究竟是指引與約束法律人解決法律問(wèn)題的獨(dú)特方法，抑或僅僅是對(duì)法律人實(shí)際上以其他方式所確定之結(jié)果的事后裝飾與話語(yǔ)修辭。由此形成了關(guān)于法律方法的“肯定論”與“否定論”之爭(zhēng)。①參見(jiàn)焦寶乾：《法律方法的性質(zhì)與特征》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2008年第1期；楊貝：《論判決理由與判決原因的分離——對(duì)司法虛飾論的批判》，《清華法學(xué)》2016年第2期。持肯定論者認(rèn)為，法律方法作為法官在適用法律時(shí)所使用的方法，能夠以理性論證的方式解決“事實(shí)與法律規(guī)范之間的不對(duì)稱(chēng)”難題。②參見(jiàn)鄭永流：《法律方法階梯（第三版）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第14-15頁(yè)。然而，在其理論對(duì)手持否定論者看來(lái)，法官在將規(guī)范適用于事實(shí)的過(guò)程中所真正依賴(lài)的理性論證并不是所謂的法律方法所能提供的，所謂的“法律方法”僅僅是對(duì)法官基于其他法外事實(shí)與價(jià)值考量所確定結(jié)論的事后修飾，是一種為了遷就過(guò)于理想化的法治意識(shí)形態(tài)而對(duì)決策過(guò)程的喬裝打扮。③參見(jiàn)蘇力：《法律人思維？》，載《北大法律評(píng)論》第14卷第2輯，北京大學(xué)出版社2013年版，第437-438頁(yè)。這一爭(zhēng)論對(duì)于我國(guó)司法改革實(shí)踐和法學(xué)教育發(fā)展方向都有著重要且深遠(yuǎn)的意義。從傳統(tǒng)上看，大部分法學(xué)學(xué)者和法律人皆認(rèn)為，法律方法是法官實(shí)現(xiàn)依法獨(dú)立行使審判權(quán)的途徑，④參見(jiàn)魏勝?gòu)?qiáng)：《法律方法視域下的人民法院改革》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第5期。同前注①，楊貝文。是“法律人終要依憑的內(nèi)在技藝”，⑤同前注②，鄭永流書(shū)，第3頁(yè)。甚至可以說(shuō)是“和國(guó)家法律相提并論的司法的法律淵源”，⑥參見(jiàn)謝暉：《作為第四規(guī)則的法律方法及其功能》，《政法論叢》2013年第6期。法律方法論既是中國(guó)現(xiàn)今法學(xué)的發(fā)展方向，⑦參見(jiàn)舒國(guó)瀅：《并非由一種值得期待的宣言——我們時(shí)代的法學(xué)為什么需要重視方法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期。更是法學(xué)院學(xué)生的必修課。⑧參見(jiàn)焦寶乾：《西方法律方法論教材及其啟示》，《清華法學(xué)》2012年第6期。然而，蘇力與桑本謙等社科法學(xué)者試圖顛覆這一傳統(tǒng)主流觀念，不僅認(rèn)為法律方法根本無(wú)助于法律人解決疑難案件，并且認(rèn)為我國(guó)的法學(xué)也應(yīng)得到徹底改革，發(fā)展以社科法學(xué)為主導(dǎo)的中國(guó)法學(xué)研究與教學(xué)發(fā)展格局。⑨參 見(jiàn)蘇力：《中國(guó)法學(xué)研究格局的流變》，《法商研究》2014年第5期；桑本謙：《法理學(xué)主題的經(jīng)濟(jì)學(xué)重述》，《法商研究》2011年第2期。本文欲探究關(guān)于法律方法肯定論與否定論之爭(zhēng)的邏輯結(jié)構(gòu)，并思考法律方法在法官裁判中所應(yīng)扮演的恰當(dāng)角色，以確立和實(shí)現(xiàn)法律方法應(yīng)有的功能和定位。

一、法律方法否定論立場(chǎng)辨析

（一）否定論立場(chǎng)概述

否定論立場(chǎng)與“合理化”這一觀念緊密相關(guān)，在否定論者看來(lái)，法律方法是法官將其判決合理化的工具。蘇力認(rèn)為，在疑難案件中，現(xiàn)成的規(guī)則沒(méi)有答案，法官無(wú)論如何必須要做出立法性質(zhì)的判斷，法律方法對(duì)于解決問(wèn)題沒(méi)有什么幫助，如果硬拿它們來(lái)用，那也不過(guò)是在對(duì)法官立法性質(zhì)的判斷進(jìn)行“包裝”而已。⑩參見(jiàn)蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。桑本謙也認(rèn)為，法律方法并不能對(duì)法官判決提供實(shí)質(zhì)性幫助，它僅僅是“事后的正當(dāng)化說(shuō)辭”，完全不同于“事前的判斷依據(jù)”。①參 見(jiàn)桑本謙：《“法律人思維”是怎樣形成的——一個(gè)生態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的視角》，載蘇力主編：《法律和社會(huì)科學(xué)》（第13卷第1輯），法律出版社2014年版，第6頁(yè)?？傊谒麄兛磥?lái)，法律方法是法官用來(lái)對(duì)結(jié)論加以合理化的手段，而非證立裁判結(jié)論的真正依據(jù)。因?yàn)榉ü偈窃谟辛艘欢ǖ慕Y(jié)論之后，再拿法律方法作為理由來(lái)裝點(diǎn)其論證，而不是用法律方法去篩選出一個(gè)正確的結(jié)論。

持肯定論者也會(huì)使用到“合理化”這個(gè)詞，但是他們并未覺(jué)得這一詞語(yǔ)是貶義的，因此在使用這個(gè)詞語(yǔ)時(shí)并無(wú)顧忌與遮掩。例如焦寶乾認(rèn)為：“司法決定的客觀性依賴(lài)于司法證立的過(guò)程，即法官支持自己的結(jié)果時(shí)所給出的‘合理化’?！雹诮箤毲骸斗ǖ陌l(fā)現(xiàn)與證立》，《法學(xué)研究》2005年第5期。又如，雷磊認(rèn)為：“司法裁判如想合理化，只能在‘外在層面’進(jìn)行評(píng)判和檢討?！雹劾桌冢骸斗ń塘x學(xué)的基本立場(chǎng)》，《中外法學(xué)》2015年第1期。再如，楊貝雖然并未使用“合理化”一詞，但是表達(dá)了類(lèi)似的意思，她在分析法官的裁判論證時(shí)指出：“判決已經(jīng)形成，他的任務(wù)是尋找能夠證成其決定的理由，以說(shuō)服當(dāng)事人、上級(jí)法院以及社會(huì)公眾?！雹軈⒁?jiàn)魏勝?gòu)?qiáng)：《法律方法視域下的人民法院改革》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第5期。同前注①，楊貝文。持肯定論者之所以無(wú)所顧忌地使用“合理化”這個(gè)詞，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為“合理化一個(gè)觀點(diǎn)”同“運(yùn)用理由證立一個(gè)觀點(diǎn)”并無(wú)實(shí)質(zhì)差別。當(dāng)人們用一個(gè)論點(diǎn)去合理化一個(gè)結(jié)論時(shí)，這不過(guò)意味著這個(gè)論點(diǎn)是在人們有了一個(gè)希望證成的結(jié)論之后補(bǔ)充上的，因此可以說(shuō)合理化只是理由證立的類(lèi)型之一，它與其他理由的不同僅在于它具有時(shí)間上的后置這一特征。在持肯定論者看來(lái)，這種時(shí)間上的后置并不會(huì)使得一個(gè)正確的理由因此就變成了一個(gè)錯(cuò)誤的理由，證立是否成功與理由出現(xiàn)于論者頭腦中的時(shí)間順序無(wú)關(guān)，而僅取決于理由與結(jié)論的邏輯關(guān)系?？隙ㄕ撜咭渤姓J(rèn)，如果這種事后提供的理由并不能證立法官所希望得到的結(jié)論，那么法官就不得不放棄那個(gè)預(yù)設(shè)的立場(chǎng)。他們會(huì)贊同拉倫茨的觀點(diǎn)：“對(duì)法律的忠誠(chéng)義務(wù)要求他，同意讓法律修正其預(yù)定見(jiàn)解。硬將他希望的結(jié)論塞入法律之中，是不被容許的?！雹荩鄣拢菘枴だ瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第224頁(yè)。

持肯定論者并不掩飾自己對(duì)法官合理化行為的認(rèn)可，但持否定論者卻將此視為他們暴露錯(cuò)誤觀念的證據(jù)。那么研究者就先需要厘清，持否定論者究竟在什么意義上認(rèn)為合理化是一種論證上的錯(cuò)誤。努力領(lǐng)會(huì)持否定論者的意圖，可以捕捉到如下兩點(diǎn)含義：第一，合理化是一個(gè)人對(duì)自己行為所做出的解釋?zhuān)坏诙侠砘悄撤N與“虛偽”相關(guān)聯(lián)的道德錯(cuò)誤，與“言不由衷”“口是心非”“表里不一”等觀念相關(guān)聯(lián)。一般而言，可以在兩種意義上對(duì)一個(gè)人為何做出某種行為給出解釋?zhuān)皇菑睦碛山嵌冉o出解釋?zhuān)菑脑蚧蛘邉?dòng)機(jī)角度給出解釋。此外，所謂“虛偽”通常意味著對(duì)某種真實(shí)情況的隱瞞。據(jù)此，可以區(qū)分出持否定論者證明“法律方法是法官對(duì)判決的合理化”以及“合理化是一種論證上的錯(cuò)誤”之立場(chǎng)的兩種策略：第一，論證法律方法是法官掩蓋他支持某一判決結(jié)論真實(shí)理由的工具；第二，論證法律方法是法官掩蓋他形成某一判決結(jié)論真實(shí)原因的工具。持否定者的這兩種證明策略是否科學(xué)、充分不能一概而論，需要作具體區(qū)分。

（二）證明一：法律方法是法官掩蓋判決真實(shí)理由的工具

持否定論者認(rèn)為，法官對(duì)法律方法的運(yùn)用是不真誠(chéng)的，法官口頭聲稱(chēng)他們依賴(lài)法律方法得出判決，實(shí)際上卻是基于其他考量得出判決。筆者將這一論證策略表述為：法官聲稱(chēng)自己以法律方法為理由獲得裁判結(jié)論，但其內(nèi)心所實(shí)際依賴(lài)的是其他理由。這個(gè)論證策略依賴(lài)于“真實(shí)理由”與“聲稱(chēng)理由”之間的區(qū)分。從邏輯上看，這一批判若要成立，就需要如下事實(shí)為真：a.法官口頭聲稱(chēng)其所依賴(lài)的理由為法律方法；b.法官在確定裁判結(jié)論時(shí)心里實(shí)際依賴(lài)的是其他理由；c.兩種理由內(nèi)容不同。持否定論者若要對(duì)此做出主張，就必須對(duì)這三個(gè)條件一一提供證據(jù)。顯然，條件a是一個(gè)可以基于裁判文書(shū)了解的較為明顯的事實(shí)，條件c是對(duì)條件a與條件b的邏輯關(guān)系所做的分析，因此持否定論者所要提供的關(guān)鍵證據(jù)是條件b。然而，這里存在一個(gè)困難，條件b是一個(gè)關(guān)于法官內(nèi)心所想為何的事實(shí)問(wèn)題，持否定論者恐怕無(wú)法提供論證這一事實(shí)的直接證據(jù)。因此，否定論者只能依賴(lài)間接證據(jù)，即證明法律人有動(dòng)機(jī)做出虛偽表達(dá)。持否定論者認(rèn)為他們發(fā)現(xiàn)了這種動(dòng)機(jī)，并將這種動(dòng)機(jī)概括為避免與法治意識(shí)形態(tài)相沖突和規(guī)避職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。⑥參見(jiàn)前注③，蘇力文。持否定論者試圖證明，基于某些事實(shí)上的限制，法官必然會(huì)選擇虛偽策略，這些事實(shí)包括：第一，法律方法并不能在邏輯上指引他們（法官）獲得確定判決；第二，他們認(rèn)為自己所依賴(lài)的法外事實(shí)與價(jià)值考量等方法是正當(dāng)?shù)模⑶疫@些考量能夠?qū)λ麄儯ǚü伲┇@得結(jié)論有實(shí)質(zhì)性幫助；第三，法治意識(shí)形態(tài)不承認(rèn)這些法外事實(shí)與價(jià)值判斷考量之正當(dāng)性。在桑本謙看來(lái)，法官的這種虛偽是由錯(cuò)誤的法治意識(shí)形態(tài)所致，如果能夠理性消除此種錯(cuò)誤意識(shí)形態(tài)，法官就可以撕掉這層偽裝，光明正大地來(lái)公布自己所依賴(lài)的實(shí)際理由。⑦參見(jiàn)桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學(xué)研究》2004年第5期。因此，持否定論者認(rèn)為法官實(shí)際依賴(lài)法外事實(shí)與價(jià)值考量方面的理由獲得判決并無(wú)不妥，他們表面上是在指責(zé)法官拿法律方法做偽裝，其實(shí)更深層的批判針對(duì)的是那種硬要法官依法律方法來(lái)裁判的不切實(shí)際的法治觀念。

（三）證明二：法律方法是法官掩蓋判決真實(shí)原因的工具

持否定論者的第二個(gè)證明策略依賴(lài)于對(duì)“真實(shí)原因”與“表面原因”之間的區(qū)分，他們指責(zé)法官用法律方法來(lái)掩蓋法官得出判決的真實(shí)動(dòng)機(jī)。持否定論者試圖揭示，雖然從表面上看是法律方法決定了法官的裁判，但實(shí)際上并非如此，影響法官獲得裁判結(jié)論的原因是其他法外因素。持否定論者的這一批判所要揭示的是對(duì)法官態(tài)度形成機(jī)制的心理學(xué)分析，筆者將這個(gè)證明策略表述為：法官聲稱(chēng)是法律方法因果性地決定了他獲得裁判結(jié)論，但實(shí)際上是其他因素因果性地決定他獲得裁判結(jié)論。其中，其他因素可能包括追求個(gè)人利益、迫于民意壓力、實(shí)現(xiàn)個(gè)人道德觀念、規(guī)避職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等影響法官判決立場(chǎng)偏好的因素。例如，某法官聲稱(chēng)自己是由文義解釋這一法律方法引向當(dāng)前判決的，但他可能只是出于規(guī)避職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的動(dòng)機(jī)而選擇對(duì)法條做出保守風(fēng)格的解讀，因?yàn)樗J(rèn)為即使以這種解釋風(fēng)格做出的判決結(jié)論與正義直覺(jué)極為相悖，但是民眾會(huì)更傾向于把批判目光投向既有法律條文的缺陷；如果他采取超越文義的大膽解釋風(fēng)格以追求正義，則很有可能被批評(píng)為逾越法官的角色與權(quán)限。后一種風(fēng)險(xiǎn)顯然是他所恐懼與厭惡的。

持否定論者的這個(gè)主張有兩個(gè)維度：一是指出法律方法無(wú)法對(duì)裁判結(jié)論的獲得有決定作用；二是指出法官受其他內(nèi)在與外在因素驅(qū)動(dòng)。此種意義上的否定論是批評(píng)法官對(duì)何種因素影響了其裁判做了虛假陳述。值得注意的是，證明策略二中的“其他因素”與證明策略一中的“其他理由”不同。證明一中的“其他理由”是法官有意識(shí)依賴(lài)的理由，而證明策略二中的“其他因素”是法官有意識(shí)也可能是無(wú)意識(shí)地所受到的影響。即使是法官意識(shí)到自己受到法律之外其他因素的影響，他們也并不會(huì)認(rèn)為這些因素對(duì)法官的影響都必然是正當(dāng)?shù)?。譬如，法官可能?huì)覺(jué)得使判決結(jié)論實(shí)現(xiàn)他真心認(rèn)為正確的那種道德信仰并非不當(dāng)，盡管他們知道其他人可能會(huì)反對(duì)他們這樣做，但是他們可能覺(jué)得自己是問(wèn)心無(wú)愧的。然而，即使是法官在自己的內(nèi)心中，也不會(huì)坦然認(rèn)為基于個(gè)人利益而使某一當(dāng)事人勝出是正當(dāng)?shù)摹？傊C明策略一與證明策略二分別從掩蓋理由與掩蓋原因的角度來(lái)論證法律方法是判決的合理化手段，是兩種有重要差別的論證策略。

（四）小結(jié)

在法律方法肯定論與否定論之爭(zhēng)中，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于合理化究竟是否是一種論證上的錯(cuò)誤。持否定論者依賴(lài)于真實(shí)情況與表面聲稱(chēng)之間的區(qū)分，從兩個(gè)不同的方面揭示了法官在運(yùn)用法律方法上的虛偽：用法律方法掩蓋判決真實(shí)原因與真實(shí)理由。這種虛偽是法官受制于兩方面的因素不得已而為之：一是在不切實(shí)際的法治意識(shí)形態(tài)的束縛之下，法律方法被認(rèn)為是證立判決的唯一正當(dāng)方法；二是法律方法實(shí)際上無(wú)法完成證立判決的任務(wù)，因此不得不用以其他方法獲得判決。經(jīng)過(guò)前述辨析，否定論的觀點(diǎn)似乎言之成理。然而，我們還需要站在肯定論的角度上思考他們可能為法律方法在裁判中的作用提出何種辯護(hù)。

二、法律方法肯定論立場(chǎng)辨析

（一）反駁一：判決原因的不相關(guān)性

焦寶乾提出，否定論的錯(cuò)誤在于混淆了“法的發(fā)現(xiàn)”與“法的證立”。法的發(fā)現(xiàn)涉及的是發(fā)現(xiàn)并作出判決的過(guò)程，法的證立涉及的是對(duì)判決及其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的確證。對(duì)于法律方法研究來(lái)說(shuō)，重要的是所給出的理由是否足以確立結(jié)論，而非結(jié)論是否是直覺(jué)、偏見(jiàn)或價(jià)值立場(chǎng)的產(chǎn)物。⑧參見(jiàn)前注②，焦寶乾文。有學(xué)者對(duì)焦寶乾的這一區(qū)分表示了支持。例如。雷磊強(qiáng)調(diào)，“判決實(shí)際上是如何做出的”和“判決如何進(jìn)行論證說(shuō)理”是兩個(gè)完全不同的問(wèn)題，就類(lèi)似于科學(xué)哲學(xué)上所說(shuō)的心理與邏輯的二分。⑨參見(jiàn)前注③，雷磊文。又如，楊貝也贊同這一區(qū)分，但是使用了有些不同的概念即判決理由與判決原因。她首先廓清了理由與原因之間的差別：“理由的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)在于正當(dāng)性，即，它是否是形成某一結(jié)論的正當(dāng)依據(jù)，是否能為特定的論點(diǎn)提供支持。原因的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)在于正確性，即，它與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系。”⑩同前注①，楊貝文。在此基礎(chǔ)上，楊貝進(jìn)一步區(qū)分了判決理由與判決原因：“判決理由關(guān)涉判決的規(guī)范性依據(jù)或正當(dāng)性來(lái)源，即，判決系依何種規(guī)范或價(jià)值做出；而判決原因關(guān)涉判決的成因，即，判決系因何種原因?qū)е?。”①同前注①，楊貝文?/p>

持肯定論者的上述論證抓住了某種重要的區(qū)分，但對(duì)于如何將這種區(qū)分概念化，他們所提出的“法的發(fā)現(xiàn)”這一概念措辭有失妥當(dāng)。當(dāng)他們使用“法的發(fā)現(xiàn)”這一說(shuō)法時(shí)，要描述的是法官如何會(huì)對(duì)特定裁判結(jié)果產(chǎn)生偏好，這種預(yù)先偏好的產(chǎn)生可能是基于某種相關(guān)利益、政治立場(chǎng)或者是關(guān)于正義的直覺(jué)。對(duì)于這一活動(dòng)，筆者認(rèn)為“法的假定”這一概念化方式要比“法的發(fā)現(xiàn)”更為準(zhǔn)確。“法的假定”能夠承認(rèn)法官在給出理由時(shí)已經(jīng)偏愛(ài)某種裁判結(jié)論，并且內(nèi)心希望這一預(yù)判能夠得到證立，但是強(qiáng)調(diào)這一偏愛(ài)的立場(chǎng)僅僅是一種“假定”，如果不能證立，則法官不能繼續(xù)堅(jiān)持它。“法的發(fā)現(xiàn)”這一概念則容易造成誤導(dǎo)，這一說(shuō)法容易使人認(rèn)為法官可以將預(yù)判的東西直接視為正確結(jié)論，將其視為自己打定了主意要證明的東西?！胺ǖ陌l(fā)現(xiàn)”這一說(shuō)法具有強(qiáng)烈的暗示，使人們將假定的命題、希望論證成功的命題直接視為正確的命題。因?yàn)槿绻藗冋J(rèn)為最初假定的命題可能為假，那么就不會(huì)使用“發(fā)現(xiàn)”這個(gè)詞，人們傾向于將被“發(fā)現(xiàn)”的東西等同于真相與正確。假如一個(gè)人作為法官基于正義直覺(jué)希望將某人的行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，“法的發(fā)現(xiàn)”這一概念化方式會(huì)準(zhǔn)許他將“某人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)”這一命題視為他所“發(fā)現(xiàn)”的正確的法。因此筆者認(rèn)為，將“法的發(fā)現(xiàn)”與“法的證立”這一概念區(qū)分替換為“法的假定”與“法的證立”較為恰當(dāng)。更何況如果有意從與科學(xué)哲學(xué)的類(lèi)比中獲得啟發(fā)，這樣一種措辭與科學(xué)研究中的“假說(shuō)”與“證明”這一對(duì)概念區(qū)分也更為一致?？傊?，筆者認(rèn)為用“法的假定與法的證立”這一概念區(qū)分來(lái)捕捉持肯定論者的反駁論證的核心意思較為恰當(dāng)。

在持肯定論者的上述論證中，對(duì)于為何應(yīng)當(dāng)關(guān)注理由而不是原因，其給出的論證并非十分直截了當(dāng)。雷磊指出：“經(jīng)驗(yàn)也顯示，一個(gè)法學(xué)上之判斷，往往先有結(jié)論，再找理由，這些結(jié)論也常常是透過(guò)直覺(jué)產(chǎn)生。但是只要這個(gè)結(jié)論可以經(jīng)由邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟襟E加以證立，當(dāng)初這個(gè)結(jié)論是如何產(chǎn)生的就不重要。也就是說(shuō)，一個(gè)判決實(shí)際上是如何產(chǎn)生的并不那么重要?！雹谕白ⅱ?，雷磊文。此外，雷磊還提出一些操作上的障礙來(lái)論證“司法裁判更應(yīng)關(guān)注的是法的證立層面”，③同前注③，雷磊文。這些障礙包括“我們常常無(wú)法來(lái)判定究竟是哪一個(gè)因素實(shí)際上促發(fā)了裁判”，以及“這種裁判的‘內(nèi)在層面’是無(wú)法進(jìn)行有效的規(guī)范控制、檢驗(yàn)和評(píng)價(jià)的”等等。④同前注③，雷磊文。在筆者看來(lái)，人們沒(méi)有辦法泛泛地說(shuō)判決原因與判決理由分析哪個(gè)更為重要、哪個(gè)不那么重要，其是否重要取決于人們所關(guān)注的、所要研究的問(wèn)題是什么，較為恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菂^(qū)分兩種不同的裁判理論研究，即描述性裁判理論研究和規(guī)范性裁判理論研究。前者涉及的是對(duì)法官判決原因或者說(shuō)是對(duì)法官判決假定的形成過(guò)程的研究，后者涉及的是對(duì)假定結(jié)論如何得到證立的研究。兩種不同的裁判理論各有其價(jià)值，不能說(shuō)因?yàn)閷?duì)判決原因的分析與規(guī)范性裁判理論研究不相關(guān)，就說(shuō)判決原因分析不重要。對(duì)于規(guī)范性裁判理論來(lái)說(shuō)，關(guān)于判決實(shí)際如何產(chǎn)生的事實(shí)不能被說(shuō)成是“不那么重要”，而應(yīng)該是被說(shuō)成它“并不相關(guān)”。并且，在規(guī)范性裁判理論研究中，并非基于操作上的困難與障礙不研究判決實(shí)際上如何產(chǎn)生，而只是因?yàn)檫@些事實(shí)對(duì)于回答應(yīng)當(dāng)如何證立裁判的問(wèn)題而言并不相關(guān)。

總之，筆者將持肯定論者的第一個(gè)反駁概括為“判決原因的不相關(guān)性論證”：法官判決原因與判決理由并不相同，對(duì)于指引法官作出判決的規(guī)范性裁判理論來(lái)說(shuō)，判決原因方面的事實(shí)并不相關(guān)。

（二）反駁二：真誠(chéng)問(wèn)題的不相關(guān)性

楊貝對(duì)肯定論立場(chǎng)做了推進(jìn)，提出了真誠(chéng)問(wèn)題的不相關(guān)性。她認(rèn)為，否定論緣自現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)主張的理由與原因等置論，等置論又可以被拆解為兩項(xiàng)主張，即一致論與真誠(chéng)論。前者指的是判決原因與判決理由的同一性，認(rèn)為書(shū)寫(xiě)判決理由就是陳述判決原因。后者指的是強(qiáng)調(diào)法官如實(shí)陳述的道德義務(wù)，認(rèn)為法官有道德義務(wù)如實(shí)披露做出判決的真實(shí)原因?？梢哉f(shuō)，楊貝對(duì)這兩者的區(qū)分使得持否定論者所主張的層次被呈現(xiàn)得更為清晰。一致論延續(xù)了之前學(xué)者對(duì)法的發(fā)現(xiàn)與法的證立之區(qū)分的論證路徑，并且用“判決原因與判決理由”這一區(qū)分提升了概念化的準(zhǔn)確度。真誠(chéng)論則是楊貝對(duì)否定論批判所做的推進(jìn)，區(qū)分了法官對(duì)裁判結(jié)論的論證說(shuō)理活動(dòng)與法官對(duì)其立場(chǎng)成因這一內(nèi)心過(guò)程的披露活動(dòng)，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是區(qū)分了“判決原因披露與判決理由論述”。她主張，法官不必真誠(chéng)地披露判決原因，其理由包括真誠(chéng)性標(biāo)準(zhǔn)不確定、真誠(chéng)性標(biāo)準(zhǔn)不可行以及真誠(chéng)性標(biāo)準(zhǔn)不具備價(jià)值優(yōu)先性等。⑤參見(jiàn)前注①，楊貝文。

持肯定論者對(duì)真誠(chéng)論的反駁，反駁的究竟應(yīng)當(dāng)是什么意義上的真誠(chéng)要求，在這一問(wèn)題上筆者的看法有所不同。楊貝強(qiáng)調(diào)她所反對(duì)的真誠(chéng)論是那種對(duì)判決原因真誠(chéng)的要求，但筆者認(rèn)為持肯定論者所應(yīng)反對(duì)的那種真誠(chéng)論，應(yīng)是那種對(duì)判決理由的真誠(chéng)性要求。其理由在于，如果持肯定論者對(duì)判決理由與判決原因的區(qū)分是成立的，那么持否定論者就必須放棄其第二種證明策略——主張法律方法是法官掩蓋判決真實(shí)原因的工具，因?yàn)槌挚隙ㄕ撜咭褜?duì)裁判理由與裁判原因作了區(qū)分，判決原因的問(wèn)題已經(jīng)不是在做規(guī)范性裁判理論研究時(shí)所要考慮的。那么否定論就只能依賴(lài)其第一種證明策略，即主張法律方法是法官掩蓋其證立判決之真實(shí)理由的工具。在持否定論者做出這一調(diào)整之后，持肯定論者其實(shí)仍然可以繼續(xù)追擊，只要他們將其反駁意見(jiàn)相應(yīng)調(diào)整為：判決理由的真誠(chéng)性問(wèn)題是不相關(guān)的，即根據(jù)“真實(shí)理由”與“表面理由”的區(qū)分，主張前者對(duì)于討論法律論證問(wèn)題來(lái)說(shuō)是不相關(guān)的。持肯定論者可以主張說(shuō)，法官是否向證立對(duì)象坦白其內(nèi)心支持的理由并不重要，關(guān)鍵是法官表面所支持的理由能夠證立結(jié)論即可。如果法律方法和實(shí)質(zhì)考量都可以支持一種結(jié)論，那么法官基于其身份與角色，就應(yīng)當(dāng)用法律方法來(lái)“轉(zhuǎn)譯”這些法外理由。⑥參見(jiàn)前注③，雷磊文。因此，對(duì)持肯定論者反駁意見(jiàn)的最佳呈現(xiàn)是：在評(píng)估法官對(duì)案件結(jié)論的證立時(shí)，法官是否坦陳內(nèi)心真實(shí)理由是不相關(guān)的?？梢詫⑦@個(gè)反駁策略概括為“真誠(chéng)問(wèn)題的不相關(guān)性論證”。

筆者贊同持肯定論者關(guān)于真誠(chéng)性要求不相關(guān)的主張，但是對(duì)于其所依賴(lài)的理由持懷疑態(tài)度。楊貝批判真誠(chéng)論的最后總結(jié)是：“司法說(shuō)理的首要目的是增強(qiáng)司法決定的正當(dāng)性，而司法決定的正當(dāng)性并不取決于法官的真誠(chéng)?！谟嘘P(guān)司法裁判正當(dāng)性的論述中，真誠(chéng)標(biāo)準(zhǔn)從來(lái)不是必要條件。當(dāng)前的基本共識(shí)是，只有當(dāng)法官能為他的決定提供充分的理由時(shí)，裁判才是正當(dāng)?shù)摹２徽嬲\(chéng)不影響法官判決的證成。”⑦同前注①，楊貝文。筆者認(rèn)為，從她所用的“并不取決于”、“不是必要條件”、“不影響”等用詞來(lái)看，她的核心立場(chǎng)是：真誠(chéng)問(wèn)題與司法判決以及說(shuō)理的正當(dāng)性無(wú)關(guān)。這是筆者所贊同的。然而，她從三個(gè)方面所提供的理由，對(duì)她的論證目標(biāo)來(lái)說(shuō)針對(duì)性不強(qiáng)。如果說(shuō)真誠(chéng)論是錯(cuò)的，那么一個(gè)重要的理由就已足夠說(shuō)明它是錯(cuò)的，而不需要從多個(gè)角度堆積理由。其實(shí)，這一論證之缺陷同雷磊基于可操作性不足來(lái)反對(duì)關(guān)注判決原因問(wèn)題是一樣的，人們不關(guān)心判決原因與法官對(duì)判決原因的陳述是否真實(shí)，理由只有這一個(gè)就已足夠：規(guī)范性裁判理論與描述性裁判理論是兩種不同的研究，法律方法問(wèn)題研究的是如何用語(yǔ)言證立判決的規(guī)范性理論，法官的內(nèi)心世界與此無(wú)關(guān)。

（三）小結(jié)：目前的進(jìn)展與未完成的任務(wù)

持肯定論者基于判決原因與判決理由的分離，以及真實(shí)理由與表面理由的分離，有效地駁斥了否定論的主張。其策略是，承認(rèn)法官在運(yùn)用法律方法時(shí)可以是虛偽的——或者掩蓋了其判決真實(shí)動(dòng)機(jī)，或者掩蓋了其判決真實(shí)理由，但強(qiáng)調(diào)這種虛偽對(duì)于當(dāng)前的討論來(lái)說(shuō)是不相關(guān)的，因?yàn)樗鼈兣c評(píng)估法官是否運(yùn)用法律方法成功證立判決并不相關(guān)。這種反駁策略并非是要證明對(duì)手的主張為假，而是要證明其主張是不相關(guān)的。因此，我們可以將持肯定論者反駁策略總體概括為“基于不相關(guān)性的反駁”。這一論證策略是成功的。

持肯定論者對(duì)持否定論的回?fù)羰怯行У?，但筆者認(rèn)為，這并不意味著馬上要得出結(jié)論說(shuō)否定論完全失敗了，持否定者論仍然有可能通過(guò)修正其對(duì)“合理化”的界定而堅(jiān)持其批判。持否定論者要做的是避免過(guò)去既有策略的兩個(gè)錯(cuò)誤：一是將判決理由問(wèn)題與判決成因問(wèn)題相混淆，二是將合理化錯(cuò)誤與不真誠(chéng)關(guān)聯(lián)起來(lái)。法律論證問(wèn)題涉及的是審查法官運(yùn)用言詞證立判決的正式論述，而非對(duì)其內(nèi)心世界真實(shí)情況及其成因的審查，持肯定論者對(duì)這一點(diǎn)的堅(jiān)持無(wú)疑是正確的。既有的論證不充分提醒持否定論者有必要調(diào)整其解釋合理化的思路，其分析必須從關(guān)注某種真實(shí)與表面的悖離關(guān)系，轉(zhuǎn)向于關(guān)注法官單純的外在陳述本身有何錯(cuò)誤。

三、“合理化”究竟錯(cuò)在哪里

是否還能夠拯救否定論的觀點(diǎn)呢？畢竟在直覺(jué)上“合理化”似乎確與“理由證立”不同。那么，“合理化”究竟在什么意義上是一種論證上的錯(cuò)誤呢？它與理由證立的核心區(qū)別是什么呢？筆者認(rèn)為，這種論證錯(cuò)誤的“合理化”是其論者在不同的論證情境中不能對(duì)某種前提或立場(chǎng)一以貫之地予以堅(jiān)持，如此，“合理化”就被描繪為一種可以單純通過(guò)觀察論證者所提供的外在論證即可加以診斷的錯(cuò)誤，該論證錯(cuò)誤在于不同論證前提之間的邏輯不一致?！昂侠砘辈粌H是一個(gè)法官內(nèi)心活動(dòng)的問(wèn)題，而且是一種論證邏輯缺陷得到外化并表現(xiàn)出不真誠(chéng)，因此應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制。

（一）理由導(dǎo)向與結(jié)果導(dǎo)向

1.對(duì)理由導(dǎo)向與結(jié)果導(dǎo)向區(qū)分的不成功說(shuō)明

麥考馬克認(rèn)為區(qū)分證立與“合理化”的標(biāo)準(zhǔn)在于看推理是“理由導(dǎo)向”（reason-oriented）的，還是“結(jié)果導(dǎo)向”（result-oriented）的。為了進(jìn)一步明確這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，他提出了兩條具體的判斷方法。第一個(gè)判斷方法是看法官在他所審理的所有案件中，是否總是讓同一利益方勝出。例如，一個(gè)法官審理了很多死刑案件，但他從未認(rèn)定過(guò)某個(gè)案件符合法律所規(guī)定的死刑條件，因此從未對(duì)任何被告判決過(guò)死刑，那么很可能是他反對(duì)死刑的根本立場(chǎng)決定了他所偏好的案件結(jié)果，并決定了他如何篩選與安置理由。類(lèi)似地，如果一個(gè)法官在勞資糾紛的案件中，總是支持企業(yè)管理者一方或者總是支持勞動(dòng)者一方，那么也很可能是立場(chǎng)決定了他想要的判決結(jié)果，以結(jié)果限定了選擇何種理由。因?yàn)閺母怕噬险f(shuō)，不應(yīng)當(dāng)總是某一利益方獲勝，而應(yīng)當(dāng)是有時(shí)候一方有理，其他時(shí)候另一方有理。如果法官總是判某一利益方獲勝，那么這就是一個(gè)很強(qiáng)的信號(hào)，說(shuō)明法官是在合理化其判決。第二個(gè)判斷方法理解起來(lái)較為簡(jiǎn)單，就是看推理是否存在裂隙與跳躍，如果出現(xiàn)了，這就構(gòu)成一個(gè)信號(hào)，提示人們法官并不是從理由一步一步得出結(jié)論，而是拿些理由作為裝點(diǎn)與敷衍。⑧See John W.McCormac，“Reason Comes Before Decision”，Ohio State Law Journal，Vol.55，No.1（1994），p.163.

筆者并不贊同麥考馬克所提供的判斷方法。首先，是否總是支持同一方利益，只能向人們提示法官有很大概率是在“合理化”，只是證明法官很有可能因?yàn)榱?chǎng)決定了理由，但卻并不能證明必然如此，因此不構(gòu)成批評(píng)論證存在“合理化”的確定性證據(jù)。其次，第二個(gè)判斷方法同時(shí)具有包含不足和過(guò)度包含的雙重缺陷。與第一個(gè)判斷方法相比，推理是否存在斷裂這一判斷標(biāo)準(zhǔn)初看有一個(gè)明顯的優(yōu)點(diǎn)，它不要求人們非常繁瑣地收集法官過(guò)去所做的判決并統(tǒng)計(jì)他支持某一利益方的頻率，而是單單審視法官在單一案件中的邏輯推理過(guò)程。不過(guò)，它仍然存在重要缺陷，它沒(méi)有注意到，“合理化”與邏輯裂縫并不存在簡(jiǎn)單對(duì)應(yīng)關(guān)系。一方面，人們直覺(jué)上會(huì)認(rèn)為合理化并不等于普通的邏輯推理上的錯(cuò)誤，以邏輯裂縫來(lái)說(shuō)明它似乎未能表明“合理化”作為一種論證錯(cuò)誤的獨(dú)特之處，“合理化”有某種無(wú)法用邏輯裂縫來(lái)概括的內(nèi)涵。另一方面，人們直覺(jué)上會(huì)認(rèn)為存在“合理化”的情形，也并不必然就存在邏輯斷裂。當(dāng)然，人們的直覺(jué)可能是錯(cuò)誤的，但是在嘗試從理論上解釋這兩個(gè)直覺(jué)之前，不應(yīng)簡(jiǎn)單地拋棄它們。

2.對(duì)理由導(dǎo)向與結(jié)果導(dǎo)向區(qū)分的重述

盡管筆者認(rèn)為麥考馬克的論證存在缺陷，但仍然認(rèn)為他的一些洞察是有啟發(fā)意義的。理由導(dǎo)向與結(jié)果導(dǎo)向這個(gè)區(qū)分似乎抓到了某個(gè)關(guān)鍵，也許可以通過(guò)重新解釋來(lái)保留其合理內(nèi)核。問(wèn)題的關(guān)鍵在于“導(dǎo)向”這個(gè)詞應(yīng)當(dāng)如何來(lái)解釋。筆者嘗試這樣來(lái)說(shuō)明它，假如是因?yàn)橄胍玫揭粋€(gè)結(jié)果而選擇了某種理由，那么這種推理是“結(jié)果導(dǎo)向”的；假如人們是因?yàn)閳?jiān)持某種理由而獲得某個(gè)結(jié)果，這就是“理由導(dǎo)向”的。然而，“以結(jié)果選擇理由”又是什么意思呢？我們可以先排除一下它不是什么。這需要回顧在前面對(duì)肯定論的分析中獲得的兩點(diǎn)啟發(fā)。第一，不能完全根據(jù)理由與結(jié)論在時(shí)間上出現(xiàn)的先后順序來(lái)判斷一個(gè)論證是否是結(jié)果導(dǎo)向的。即使為證明一個(gè)想要的結(jié)論而后找到某種理由，它也仍然是理由。第二，不能根據(jù)動(dòng)機(jī)分析來(lái)判斷一個(gè)推理是否是理由導(dǎo)向的。當(dāng)人們討論“合理化”時(shí)，人們批判的是某種論證錯(cuò)誤，那么其心理動(dòng)機(jī)層面上的情況并不為人們所關(guān)心。在排除這兩種解釋可能后，筆者提出，“以結(jié)果選擇了理由”乃意味著，若一個(gè)人想獲得一個(gè)不同的結(jié)果，他是可以拒絕承認(rèn)這個(gè)理由的。質(zhì)言之，當(dāng)他所要的結(jié)果要求他放棄這個(gè)理由時(shí)，他就可以拒絕承認(rèn)它。如果以此作為認(rèn)定“合理化”的標(biāo)準(zhǔn)，那么要適用它，就需要考察論證者在不同論證活動(dòng)中的表現(xiàn)。這個(gè)判斷需要在收集論證者在不同論證活動(dòng)中的表現(xiàn)并加以比較后才能得出。

根據(jù)這一分析，筆者獲得了關(guān)于邏輯裂縫與“合理化”關(guān)系的不同看法。麥考馬克認(rèn)為人們可以根據(jù)邏輯裂縫來(lái)判斷是否存在“合理化”。然而，根據(jù)筆者在這里提出的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)這樣看待兩者的關(guān)系：“合理化”雖然同邏輯裂縫不同，但它就像邏輯裂縫一樣，是某種從形式上可觀測(cè)的錯(cuò)誤，而不是需要人們做出關(guān)于這個(gè)理由實(shí)質(zhì)內(nèi)容的判斷而認(rèn)定的論證錯(cuò)誤。譬如，A認(rèn)為某項(xiàng)工作十分輕松并且收入又高，是他選擇這個(gè)工作的理由，就可以這樣反對(duì)該論證：這項(xiàng)工作事實(shí)上既繁重又收入低，A所認(rèn)為的那個(gè)理由是不存在的。當(dāng)我們這樣做時(shí)，我們就是從理由的實(shí)質(zhì)內(nèi)容上來(lái)判斷一個(gè)論證錯(cuò)誤。然而“合理化”與之不同，它不要求人們?nèi)ヅ袛嗬碛稍趯?shí)質(zhì)內(nèi)容上是否可靠和真實(shí)，當(dāng)人們批評(píng)“合理化”時(shí)，人們是從某種運(yùn)用理由的外觀或者形式來(lái)判斷其為錯(cuò)誤論證的。

對(duì)于這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能存在一個(gè)反對(duì)意見(jiàn)。當(dāng)人們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)論證活動(dòng)的時(shí)候，關(guān)鍵的問(wèn)題難道不應(yīng)當(dāng)是這個(gè)理由與這個(gè)結(jié)論之間的邏輯必然關(guān)系嗎？為什么我們要在乎是基于結(jié)果而選擇了理由，還是基于理由而確定了結(jié)果呢？難道不是只要決定理由是否可以充分支持那個(gè)結(jié)果就可以了嗎？如果經(jīng)過(guò)審查，人們認(rèn)為論證者所提供的理由確實(shí)能夠證立結(jié)果，人們是否還有可能指責(zé)他做出了某種合理化呢？筆者覺(jué)得這是有可能的，只要人們能夠指出，論證者在其他論證活動(dòng)中并不能真正地支持這個(gè)理由。如果有這個(gè)事實(shí)存在，就可以說(shuō)，他對(duì)該理由的支持是不嚴(yán)肅的，這個(gè)理由時(shí)而被他支持，時(shí)而又被他棄置。這里需要指出的是，是否存在邏輯裂縫，與是否存在“合理化”，是評(píng)價(jià)論證的兩個(gè)不同標(biāo)準(zhǔn)，兩者是可以獨(dú)立評(píng)估的。即使一個(gè)人并沒(méi)有犯邏輯裂縫錯(cuò)誤，即他所提供的理由確實(shí)可以證立那個(gè)結(jié)果，他仍然有可能犯了“合理化”這一論證錯(cuò)誤。

（二）前提一致性要求

德沃金的論述加強(qiáng)了筆者前述獲得的關(guān)于合理化的看法。德沃金認(rèn)為，要判斷一個(gè)人是否在合理化其觀點(diǎn)，就是要看論證者是否在不同問(wèn)題上對(duì)某種理由能夠一以貫之地予以堅(jiān)持。德沃金曾經(jīng)大力批判過(guò)美國(guó)聯(lián)邦最高法院的某些法官的合理化做法。約翰·羅伯茨（John Roberts）法官反復(fù)宣稱(chēng)他的判決總是遵照法律的指引，不受個(gè)人政治觀點(diǎn)、信念以及任何其他因素的影響，他發(fā)誓自己按照法治原則來(lái)裁判。然而，在德沃金看來(lái)，這些表白都是蒼白的、空洞的，因?yàn)榱_伯茨并沒(méi)有提供某種法律推理方法作為區(qū)隔自己政治觀點(diǎn)的過(guò)濾網(wǎng)和保護(hù)屏。⑨參見(jiàn)［美］羅納德·德沃金：《最高法院的陣型——最高法院中的新右翼集團(tuán)》，劉葉深譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第5頁(yè)?？梢哉f(shuō)，在德沃金看來(lái)，“合理化”之錯(cuò)誤在于它是一種違反論證者道德責(zé)任的說(shuō)理方式，他這樣來(lái)描述“合理化”：“當(dāng)一個(gè)人真誠(chéng)相信自己的行為受到某些原則的指引，而這些原則事實(shí)上無(wú)法有效解釋他實(shí)際上決定要做的事，這個(gè)人就是在合理化。他投票給那些允諾終止福利計(jì)劃的政治家，他通過(guò)告訴自己人們應(yīng)該對(duì)個(gè)人命運(yùn)負(fù)責(zé)來(lái)證立自己的選擇。但是這一原則在其他場(chǎng)合卻沒(méi)有指引他的行為：比如，他會(huì)呼吁他幫助當(dāng)選的政治家對(duì)他所在的行業(yè)提供緊急援助。事實(shí)上，他的行為取決于個(gè)人利益，而非取決于對(duì)他人生活重要性予以認(rèn)可的任何原則?！雹釸onald Dworkin，Justice for Hedgehogs，Harvard University Press，2011，p.104.

可以看到，德沃金的分析與麥考馬克的分析有一定的共通之處，即根據(jù)對(duì)某一方利益的傾斜而選擇支持的原則。然而，正如筆者前面所分析的，這并不構(gòu)成判斷“合理化”存在的確定證據(jù)。盡管如此，德沃金所說(shuō)的“這一原則對(duì)其他場(chǎng)合的行為并不管用”這個(gè)表述仍有重要啟示，據(jù)此可以提煉出一條判斷合理化的標(biāo)準(zhǔn)——“前提一致性標(biāo)準(zhǔn)”：當(dāng)論證者在不同論證情形中，并未將論證前提一以貫之地予以堅(jiān)持，這個(gè)前提就是論證者合理化其立場(chǎng)的工具。如果論證者能夠在不同的論證中都一以貫之地將某個(gè)命題作為推理前提，則可以說(shuō)論證者將這一命題視為理由；如果其不能在不同的論證情形中一以貫之地將某個(gè)命題作為推理前提，有時(shí)將與這一命題相沖突的其他命題作為推理前提，則可以說(shuō)論證者只是將這個(gè)命題作為合理化手段來(lái)使用。要判斷論證者是否對(duì)理由一以貫之地堅(jiān)持，顯然必定涉及考察論證者在不同情形中的表現(xiàn)，單純觀察論證者在一個(gè)論證情形中的表現(xiàn)，無(wú)法判斷他是否在“合理化”。

筆者贊同德沃金所提出的這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，它闡明了“合理化”作為一種論證錯(cuò)誤的獨(dú)特之處。首先，它并不是理由的內(nèi)容上的錯(cuò)誤，當(dāng)人們指出論證所依賴(lài)的理由是錯(cuò)誤的時(shí)候，人們做出的是對(duì)理由之內(nèi)容的實(shí)質(zhì)判斷，人們可以將此類(lèi)批評(píng)稱(chēng)為“依賴(lài)于內(nèi)容的批評(píng)”，批評(píng)的是論證內(nèi)容上的錯(cuò)誤。譬如，假如有人反對(duì)將“法律面前人人平等”作為推理的大前提，認(rèn)為它并不正確，那么他所做的批評(píng)就是依賴(lài)于內(nèi)容的批評(píng)。當(dāng)人們批評(píng)對(duì)方犯了合理化錯(cuò)誤時(shí)，是從形式上來(lái)判斷某種論證錯(cuò)誤，這可以被稱(chēng)為“獨(dú)立于內(nèi)容的批評(píng)”，其批評(píng)的是論證在形式上的錯(cuò)誤。這是一種否定論證有效性的間接路徑，它同直接批判某種理由具有實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤不同，它并非對(duì)其前提之合理性進(jìn)行實(shí)質(zhì)考量，而是批評(píng)論證者未能在不同論證活動(dòng)將其前提一以貫之，這是一個(gè)基于對(duì)論證形式的外在觀察所提出的批判。其次，這一標(biāo)準(zhǔn)還指出了“合理化”與其他論證上的形式錯(cuò)誤的不同之處。當(dāng)人們指出對(duì)方犯了邏輯錯(cuò)誤時(shí)，人們也是在從形式上批評(píng)論證存在的錯(cuò)誤?！昂侠砘蓖壿嬃芽p一樣都屬于形式上錯(cuò)誤，不同之處在于“合理化”發(fā)生在不同論證情形之間，而邏輯裂縫發(fā)生在同一論證之內(nèi)。德沃金注意到，“合理化”并不一定僅僅是有意識(shí)的對(duì)外欺騙，它可能達(dá)到了自我欺騙的程度。論證者可能在為自己辯護(hù)時(shí)自我“催眠”，就仿佛他真的相信所依賴(lài)的理由。然而，如果他想支持的利益需要他放棄這一原則時(shí)，他就會(huì)毫不猶豫地這樣做。因此，對(duì)“合理化”的批判，不是批判某次具體論證中存在的失敗，而是從整體性上批判論證者在論證上的總體表現(xiàn)。因?yàn)檎撟C者未能仔細(xì)反思與審查自己立場(chǎng)的一致性，放縱自己毫無(wú)原則地、輕而易舉地改弦更張，所以，就如德沃金所說(shuō)，這是一種未盡論證上的道德責(zé)任之錯(cuò)誤。

（三）對(duì)“合理化”的重新界定

在判斷是否發(fā)生了“合理化”時(shí)，真誠(chéng)與否的問(wèn)題是否與其相關(guān)呢？如前所述，持否定論者過(guò)去經(jīng)常采取的策略是將“合理化”與心理層面上的不真誠(chéng)關(guān)聯(lián)起來(lái)。然而，正如持肯定論者所正確指出的，法律論證問(wèn)題涉及的是對(duì)法官正式言詞論述的審查，而并非對(duì)其內(nèi)心世界的審查。在法律方法的運(yùn)用中，人們所最終關(guān)心的問(wèn)題是法官在正式的判決中有沒(méi)有成功地證立判決，而不是法官所依賴(lài)的前提理由是否為他所真心認(rèn)同，因此在持肯定論者看來(lái)，真誠(chéng)與否的問(wèn)題是不相關(guān)的。然而，在直覺(jué)上，“合理化”似乎確實(shí)與論證者在道德上類(lèi)似于“虛偽”的某種瑕疵相關(guān)。因此，人們所面對(duì)的問(wèn)題是：如何既能夠描述此種道德瑕疵，又能夠避免陷入對(duì)法官內(nèi)心世界的審查？

筆者在德沃金和表考馬克對(duì)“合理化”分析基礎(chǔ)提煉出來(lái)的“前提一致性標(biāo)準(zhǔn)”能夠同時(shí)滿(mǎn)足上述兩個(gè)條件。如德沃金所言，論證者在其所堅(jiān)持的前提上反復(fù)無(wú)常，構(gòu)成一種道德瑕疵。與此同時(shí)，“前提一致性標(biāo)準(zhǔn)”并不要求人們審查法官的內(nèi)心世界。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)僅僅反對(duì)法官在不同案件的審理中時(shí)而堅(jiān)持某個(gè)前提，時(shí)而又不堅(jiān)持這個(gè)前提。如果一個(gè)人總是轉(zhuǎn)換立場(chǎng)，這種立場(chǎng)的不堅(jiān)定就影響了其主張的嚴(yán)肅性。因此，持否定論者可以說(shuō)，當(dāng)他們批評(píng)法官在合理化其判決時(shí)，其實(shí)真正想要說(shuō)的并不是虛偽意義上的缺陷，而是一種在公開(kāi)的判決文書(shū)中，對(duì)論證前提不能一以貫之的缺陷。表達(dá)與內(nèi)心不一致的虛偽并不會(huì)影響一種論證的正當(dāng)性。假如一個(gè)法官就是不相信“法律面前人人平等”這一命題，他在內(nèi)心持有一種性別或種族不平等的觀念，但是他在所有的論證情形中都堅(jiān)持“法律面前人人平等”這一前提，那么，其內(nèi)心所想與表面做法之間的背離對(duì)其論證之有效性無(wú)任何影響。這種背離關(guān)系可能對(duì)該法官構(gòu)成一種痛苦的折磨，但是這只是他內(nèi)心世界的事。否定論者所反對(duì)的那種不真誠(chéng)，只是那種已經(jīng)在論證中得到實(shí)際外化的不真誠(chéng)。這種不真誠(chéng)之所以可以構(gòu)成批判裁判正當(dāng)性的依據(jù)，一方面因?yàn)橛锌捎^察的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)證明存在這種外化的不真誠(chéng)，另一方面，更主要的是，這種外化的不真誠(chéng)違背了司法的一個(gè)核心要求，即同等情形同等對(duì)待，因此構(gòu)成了對(duì)裁判對(duì)象的公然冒犯?？偠灾?，如果不真誠(chéng)得到外化，那么它在人們判斷一個(gè)論證是否存在錯(cuò)誤時(shí)就變得相關(guān)了。

在法律方法肯定論與否定論之爭(zhēng)中，后者似乎一直未能夠使前者明白，將一個(gè)結(jié)論合理化與運(yùn)用理由證立該結(jié)論這兩種做法之間究竟有什么不同。筆者認(rèn)為，理由論證與“合理化”確實(shí)不同，“合理化”確實(shí)是一種論證上的錯(cuò)誤?！昂侠砘笔侵福撟C者在不同論證情形中，未能貫徹同一前提立場(chǎng)，違背了論證者追求立場(chǎng)融貫的道德責(zé)任?？傊?，“合理化”作為一種論證錯(cuò)誤，其獨(dú)特性可被概括為如下三點(diǎn)。首先，“合理化”是論證者在論證的外觀形式上犯下的錯(cuò)誤，它不是論證理由內(nèi)容本身的錯(cuò)誤，當(dāng)人們指責(zé)論證者在合理化其結(jié)論時(shí)，并不是對(duì)其所提供的論證理由的正確性與合理性進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而是從形式上對(duì)論證進(jìn)行批評(píng)。其次，“合理化”作為論證者所犯的道德錯(cuò)誤，不同于另外一種論證形式錯(cuò)誤即論證邏輯裂縫，當(dāng)人們指責(zé)論證者犯了合理化錯(cuò)誤，他們想要強(qiáng)調(diào)的不是論證者在理性思維上的能力不足或者操作瑕疵，而是強(qiáng)調(diào)論證者犯了一種道德上的錯(cuò)誤。因?yàn)檎撟C者明知自己在不同論證中變換前提立場(chǎng)，卻放縱這種狀態(tài)，或者他自我“催眠”而疏忽了這種自身立場(chǎng)的不融貫。在這種意義上，他未盡論證者的道德責(zé)任。最后，“合理化”作為一種得到外化的道德錯(cuò)誤，又不同于表里不一的虛偽。人們無(wú)須探查論證者的內(nèi)心，“合理化”是一種可以單純從論證者外在論證活動(dòng)觀察到的錯(cuò)誤，因此它可以并且也應(yīng)當(dāng)受到來(lái)自外界的審查與批判。

四、法律方法在裁判中的角色困境

至此，我們已經(jīng)解決了“合理化究竟錯(cuò)在何處”這一問(wèn)題，下一步要做的就是將對(duì)“合理化”的界定運(yùn)用于分析法律方法肯定論與否定論之爭(zhēng)。這一爭(zhēng)論涉及的是，在我國(guó)現(xiàn)有法律方法論框架下，法律方法是否僅僅是法官合理化其判決的手段。這是一個(gè)關(guān)于法律方法理論的爭(zhēng)議，并非關(guān)于我國(guó)法官運(yùn)用法律方法實(shí)際情況的經(jīng)驗(yàn)爭(zhēng)議。就目前我國(guó)法律方法論的呈現(xiàn)方式來(lái)說(shuō)，從結(jié)論上說(shuō)，筆者站在了持否定論者一方，盡管并不贊成他們的論證方式。然而，雖然筆者認(rèn)為現(xiàn)有法律方法論未能使法律方法在裁判中發(fā)揮恰當(dāng)作用，但筆者并不認(rèn)為這是法律方法固有的、不可消除的缺陷。因此，筆者的立場(chǎng)并不像持否定論者那樣對(duì)法律方法持有徹底否定的態(tài)度，而是認(rèn)為人們應(yīng)當(dāng)通過(guò)提供建設(shè)性意見(jiàn)，使法律方法能夠真正發(fā)揮其指引與證立裁判的功能。

（一）法律方法功能迷失

在我國(guó)現(xiàn)有法律方法論框架之下，法律方法存在角色錯(cuò)位，它未能構(gòu)成法官證立判決的理由，而是法官對(duì)判決的合理化工具。

首先，持肯定論者可能會(huì)堅(jiān)持將某種具體法律方法應(yīng)用于所有案件。譬如，在任何案件中，法官都應(yīng)當(dāng)從這樣一個(gè)前提開(kāi)始論證——“應(yīng)當(dāng)使用文義方法解釋法律”；或者主張這樣一個(gè)前提——“應(yīng)當(dāng)使用目的方法解釋案件”。然而，我國(guó)的持肯定論者并沒(méi)有提出這樣的主張，而是認(rèn)為，法官在不同的案件中使用不同法律解釋方法是正當(dāng)?shù)?。這正是德沃金在《最高法院的陣形：最高法院中的新右翼集團(tuán)》一書(shū)中所批評(píng)的那種裁判方法。根據(jù)我國(guó)當(dāng)前的法律方法論，法律方法確實(shí)在裁判中扮演了合理化判決的角色，它符合“合理化”的三重特征：首先，它使得法官在不同的案件中運(yùn)用不同的法律方法，由此出現(xiàn)了立場(chǎng)不融貫這一論證形式上的錯(cuò)誤；其次，法官所犯的這一錯(cuò)誤是有意無(wú)視其立場(chǎng)不融貫的道德錯(cuò)誤，這違背了司法者裁判時(shí)必須平等對(duì)待裁判對(duì)象的道德責(zé)任，構(gòu)成了對(duì)裁判對(duì)象的公然冒犯；最后，法官所犯的錯(cuò)誤是一種得到外化的道德錯(cuò)誤，但又不同于表里不一的虛偽。

其次，持肯定論者也可能只是在堅(jiān)持某一法律方法位階規(guī)則的意義上堅(jiān)持同一論證前提，他們可能會(huì)承認(rèn)法官在不同案件中會(huì)運(yùn)用不同的法律方法，但是他們會(huì)基于“操作指南”與“理由”之間的區(qū)分主張說(shuō)，盡管法官時(shí)而運(yùn)用文義解釋方法，時(shí)而運(yùn)用目的解釋方法，但這不能被視為法官在理由或者前提上是反復(fù)無(wú)常的。因?yàn)槊恳环N單獨(dú)的法律方法，并不是一個(gè)論證理由或者說(shuō)前提，而僅僅是一種操作方法，在這背后可以有一個(gè)統(tǒng)一的理由，能夠指引法官在何時(shí)采取何種操作方法，法官可以一以貫之地堅(jiān)持這個(gè)背后的理由。這個(gè)背后被一以貫之的東西就是法律方法運(yùn)用的位階或者次序規(guī)則。然而，持否定論者曾批評(píng)過(guò)持肯定論者的這種辯護(hù)策略：“當(dāng)被追問(wèn)在何種情況下后位解釋方法可以取代前位解釋方法的時(shí)候，法律解釋學(xué)就被擊中了軟肋?！雹偻白ⅱ?，桑本謙文。雖然一些學(xué)者試圖提出不同方法適用的優(yōu)先次序，但在持否定論者看來(lái)，這不過(guò)是對(duì)實(shí)踐中不同方法適用頻率的一種統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的描述，是一種概率上的事實(shí)。“對(duì)解釋方法的排序并不形成一個(gè)真正的程序性指令，它不是規(guī)范性的，而是描述性的，只具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義。”②同前注⑦，桑本謙文。

筆者雖然支持持否定論者的批判立場(chǎng)，但基于的是不同的理由。筆者并不像持否定論者一樣指責(zé)持肯定論者并沒(méi)有提出可操作的位階規(guī)則，而是主張，他們所提出的位階規(guī)則會(huì)讓法律方法變得冗余。關(guān)于在何種情況下可以使用下一位階的法律方法，持肯定論者經(jīng)常使用的闡述是“當(dāng)解釋結(jié)果為復(fù)數(shù)時(shí)”，或者是“如仍不能澄清法律語(yǔ)義的意義”，或者“仍不能確定結(jié)論時(shí)”，③張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第119頁(yè)。然而，這些說(shuō)法都是很模糊的。還是拉倫茨的表述較為坦率：“法官期待，而且也可以期待：一般而言，法律應(yīng)該可以使他獲得正當(dāng)?shù)?，或至少（在正義的觀點(diǎn)下）‘可接受’的決定。如果期望落空，他就有足夠的動(dòng)機(jī)質(zhì)疑原本的解釋、重新審查解釋之當(dāng)否?！雹芡白ⅱ?，卡爾·拉倫茨書(shū)，第224頁(yè)。在此我們可以發(fā)現(xiàn)，這個(gè)位階規(guī)則就是：在一個(gè)案件中，法官應(yīng)當(dāng)使用的法律解釋方法是那個(gè)能夠使案件結(jié)果具有實(shí)質(zhì)合理性的那種方法。然而，雖然這表面上看是一個(gè)位階規(guī)則，其實(shí)它不是一個(gè)規(guī)則，因?yàn)樗痪哂兄敢煞椒ㄟm用的功能。這種功能要求法律方法在邏輯上先于案件結(jié)果被確定下來(lái)，而不能是使結(jié)果先于方法被確定下來(lái)，否則法律方法被架空，變成冗余。可見(jiàn)，當(dāng)前我國(guó)法律方法論上并不存在一個(gè)真正能夠在邏輯上指引法律方法適用的元規(guī)則。

（二）為什么不能放棄法律方法

盡管根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律方法論框架，法律方法是法官合理化其判決的手段，但筆者認(rèn)為像持否定論者那樣徹底否定它、徹底拋棄它，則是不恰當(dāng)?shù)?。人們不能放棄法律方法，而是?yīng)當(dāng)幫助它克服角色困境。這是因?yàn)?，在法律方法論肯定者的主張中，有值得重視的合理?nèi)核。人們通過(guò)追問(wèn)“當(dāng)持肯定論者堅(jiān)持法律方法論時(shí)，他們最為在乎的究竟是什么”這個(gè)問(wèn)題，來(lái)發(fā)現(xiàn)這個(gè)合理內(nèi)核是什么。

持肯定論者在維護(hù)法律方法的背后，堅(jiān)持的是法治能夠并且應(yīng)當(dāng)指引裁判。持肯定論者之所以認(rèn)為法律人應(yīng)運(yùn)用法律方法來(lái)解決案件，最根本的理由在于：這是法治的要求。法治要求法官在證明當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何行動(dòng)時(shí)依據(jù)這樣的前提：這是法律的規(guī)定。所謂“依法裁判”的核心就是“依法律規(guī)則裁判”。持肯定論者支持法律方法，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為只有當(dāng)判決是從法律規(guī)則中獲得的，它才是正當(dāng)?shù)?，這意味著認(rèn)為法律規(guī)則本身的存在是重要的。借助實(shí)踐哲學(xué)上的術(shù)語(yǔ)，可以說(shuō)，持肯定論者認(rèn)為人們應(yīng)當(dāng)將法律規(guī)則視為“獨(dú)立于內(nèi)容的理由”（content-independent rason），⑤S ee H.L.A.Hart，“Commands and Authoritative Reasons”，in his Essays on Bentham:Studies in Jurisprudence and Political Theory，Oxford University Press，1982，p.253.即法律規(guī)則對(duì)某個(gè)行動(dòng)加以規(guī)定這個(gè)事實(shí)本身，給了人們做某事的理由；也可以說(shuō)，持肯定論者在堅(jiān)持法律規(guī)則是某種“排他性理由”（exclusive reason），⑥See Joseph Raz，Practical Reason and Norms，Oxford University Press，1999，pp.35-40.即不基于對(duì)其他理由的考量而行動(dòng)的理由。持肯定論者認(rèn)為必須堅(jiān)持法律規(guī)則的這種性質(zhì)，放棄了法律規(guī)則是獨(dú)立于內(nèi)容的理由，就相當(dāng)于放棄了以司法裁判解決糾紛相對(duì)于其他糾紛解決方式的獨(dú)特性。

然而，是否要堅(jiān)持司法裁判的這種獨(dú)特性呢？持否定論者認(rèn)為，法律規(guī)則不過(guò)是指引人們正確行動(dòng)的便宜工具，它可以節(jié)省人們重復(fù)思考的精力，在它錯(cuò)誤的時(shí)候，人們是沒(méi)有理由堅(jiān)持它的，否則就違背理性。持否定論者會(huì)認(rèn)為，并無(wú)理由認(rèn)為法律規(guī)則這一事實(shí)存在本身有價(jià)值，這可能不過(guò)是一種對(duì)法治意識(shí)形態(tài)的盲目迷信。筆者認(rèn)為，持否定論者得出這一結(jié)論是有些草率的。持肯定論者之所以要堅(jiān)持司法裁判推理方式的獨(dú)特性，并不是為獨(dú)特而獨(dú)特，而是這種獨(dú)特對(duì)于證立它的結(jié)論來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的。在悠久的法學(xué)傳統(tǒng)中，法學(xué)研究者發(fā)展了證立司法裁判獨(dú)特性的大量理論。這些理論都在試圖證明，雖然表面上看，法官在司法裁判中對(duì)法律規(guī)則的堅(jiān)持，似乎有些時(shí)候阻礙人們?nèi)プ非笞罹邔?shí)質(zhì)合理性的解決方案，但是這種堅(jiān)持有著重要的理由。⑦參見(jiàn)［美］弗雷德里克·紹爾：《依規(guī)則游戲：對(duì)法律與生活中規(guī)則裁判的哲學(xué)考察》，黃偉文譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第157-185頁(yè)。只有當(dāng)持否定論者將所有這些理由一一有效駁斥時(shí)，他們才能負(fù)責(zé)任地主張法學(xué)主流觀點(diǎn)對(duì)司法裁判的獨(dú)特性的堅(jiān)持是沒(méi)有道理的。

綜上所述，堅(jiān)持認(rèn)為法律方法能夠證立裁判，就是堅(jiān)持這樣一種法治思想傳統(tǒng)：有重要的理由在絕大多數(shù)情況下（盡管不是在所有情況下）將法律規(guī)則視為獨(dú)立于內(nèi)容的理由（或者是排他性理由）。筆者并不是說(shuō)，關(guān)于法治的此種理解不可能是錯(cuò)的，它也可能是一種長(zhǎng)久以來(lái)的誤解，但是，畢竟在這個(gè)傳統(tǒng)之下已經(jīng)積累了大量的論證，直接跳過(guò)這些論證提出顛覆性判斷，恐怕是僅有“大膽假設(shè)”，卻無(wú)“小心求證”了。

五、如何避免法律方法淪為判決合理化工具

（一）兩種可能的選擇

如何避免法律方法淪為合理化工具？其實(shí)答案已經(jīng)隱含在筆者前面的論述中。有兩種可能的出路。第一種選擇是，可以主張，法官在所有案件中都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持某一種法律方法，比如，在所有案件中都堅(jiān)持文義解釋。德沃金就選擇了這樣一種策略。他認(rèn)為，如果一個(gè)法官時(shí)而運(yùn)用原意解釋方法，時(shí)而運(yùn)用道德解讀方法，就是犯了“合理化”這個(gè)論證錯(cuò)誤。如果像他主張的那樣，在所有案件中都運(yùn)用道德解讀方法，就可以避免這個(gè)論證錯(cuò)誤。第二種選擇是，可以主張，法官并不需要在所有案件中都運(yùn)用同一種法律方法，但存在一個(gè)統(tǒng)一的元規(guī)則來(lái)決定他在個(gè)案中應(yīng)當(dāng)運(yùn)用哪種方法，只不過(guò)要注意的是，這種元規(guī)則不能是筆者之前已經(jīng)批判過(guò)的那種會(huì)使法律方法淪為冗余的規(guī)則。這一規(guī)則可以說(shuō)是一種法律方法適用的“優(yōu)先性規(guī)則”，但是它與現(xiàn)有法律方法論所闡述的優(yōu)先性規(guī)則有不同之處。在我國(guó)當(dāng)前的法律方法論中，優(yōu)先性規(guī)則被認(rèn)為要解決兩種不同的問(wèn)題：一是解決法律方法運(yùn)用的先后次序問(wèn)題；二是解決不同法律方法指向結(jié)果沖突時(shí)何者應(yīng)當(dāng)勝出的問(wèn)題。⑧參見(jiàn)前注③，張志銘書(shū)，第113頁(yè)。筆者所說(shuō)的決定法律方法適用的元規(guī)則是第二種意義上的優(yōu)先性規(guī)則。因?yàn)樵趯?shí)際的案件解決中，法官要解決的問(wèn)題是，在指向不同結(jié)果的法律解釋方案中確定一種方案。如果沒(méi)有這種相互競(jìng)爭(zhēng)的解釋方案被提出來(lái)，法官就不會(huì)就他應(yīng)當(dāng)做什么產(chǎn)生疑問(wèn)，他很自然地會(huì)根據(jù)法律文本的字面意義來(lái)解決案件。所以，站在服務(wù)于司法實(shí)務(wù)工作的角度來(lái)看，優(yōu)先性規(guī)則要解決的難題就是那種有不同解釋方案指向相反結(jié)果的情形。

（二）構(gòu)建法律方法適用元規(guī)則

在上述兩種可能選擇中，筆者支持第二種，這是由法律方法及其背后價(jià)值的多元性所決定的?！胺芍刃蛑械膬r(jià)值，特別是法律或憲政秩序中的一些基本價(jià)值，構(gòu)成了對(duì)各種形態(tài)的解釋論點(diǎn)及其蘊(yùn)含的基本解釋指令的最終證明。各種形態(tài)解釋論點(diǎn)對(duì)于法律解釋和適用的結(jié)果之所以具有證明力，是因?yàn)樗鼈兓诜芍刃蛑心承┚哂刑厥庖饬x的價(jià)值；各種形態(tài)解釋論點(diǎn)之所以在各國(guó)的法律實(shí)踐中獲得實(shí)際運(yùn)用，是因?yàn)樗鼈冇兄趯?shí)現(xiàn)這些價(jià)值?！雹嵬白ⅱ郏瑥堉俱憰?shū)，第120頁(yè)。因此，在司法方案論證中，要解決哪個(gè)法律解釋方案優(yōu)于其他解釋方案的問(wèn)題，就涉及考察每種法律解釋背后的價(jià)值基礎(chǔ)。例如，假設(shè)訴訟一方支持對(duì)某個(gè)法條采取立法原意解釋方法，要支持這一立場(chǎng)會(huì)涉及到在何種意義上存在立法意圖、有何種價(jià)值上的理由支持立法原意解釋方法、這一價(jià)值可以給我們一個(gè)多強(qiáng)的理由、它應(yīng)當(dāng)壓倒所有可能相互沖突的理由還是只能壓倒某些理由、它應(yīng)當(dāng)如何同其他相互沖突的價(jià)值相權(quán)衡等一系列問(wèn)題。⑩See Andrei Marmor，Interpretation and Legal Theory，2nd edn.，Hart Publishing，2005，p.120.

拉德布魯赫公式可以被視為是構(gòu)建優(yōu)先性規(guī)則的一個(gè)有益嘗試。拉德布魯赫公式將疑難案件中的法律適用理解為不同解釋方法背后價(jià)值的沖突。支持適用法律文字意義的價(jià)值基礎(chǔ)是安定性?xún)r(jià)值，而支持以實(shí)質(zhì)合理性來(lái)解釋法律的是正義性?xún)r(jià)值，疑難案件中的沖突就涉及安定性?xún)r(jià)值與正義價(jià)值之間的權(quán)衡。就此，拉德布魯赫給出的意見(jiàn)是：實(shí)在法具有優(yōu)先地位，即使它在內(nèi)容上是不正義的；當(dāng)實(shí)在法的不正義到達(dá)了不能容忍的程度時(shí)，則實(shí)在法應(yīng)當(dāng)向正義屈服。①參 見(jiàn)［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法》，舒國(guó)瀅譯，載雷磊編：《拉德布魯赫公式》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第9-10頁(yè)。

本文中所說(shuō)的指引法律方法適用的元規(guī)則，就是指類(lèi)似于拉德布魯赫公式這樣的規(guī)則。它指出各種法律方法背后的價(jià)值，并且就如何處理這些價(jià)值之間的關(guān)系給出意見(jiàn)。然而，拉德布魯赫公式恐怕仍然是這種元規(guī)則較為粗糙的一個(gè)示范，所應(yīng)當(dāng)探索的元規(guī)則要比它復(fù)雜的多，這種復(fù)雜體現(xiàn)以下方面：法律方法并不只有拉德布魯赫公式中所涉及的文義解釋與（客觀/合理）目的解釋?zhuān)€涉及諸如立法意圖解釋、體系解釋、社會(huì)學(xué)解釋、后果考量解釋等等；處理爭(zhēng)議所涉及的各種法律方法背后的價(jià)值也不僅僅涉及安定性與正義，還有權(quán)力分配價(jià)值、②參見(jiàn)前注⑦，弗雷德里克·紹爾書(shū)，第159頁(yè)。社會(huì)合作價(jià)值、③See John Finnis，Philosophy of law，Oxford University Press，2011，pp.59-60.平等尊重價(jià)值、④See Jeremy Waldron，Law and Disagreement，Oxford University Press，1999，pp.109-110.整全性?xún)r(jià)值等等；⑤See Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，ch.7.處理各種法律方法背后的諸種價(jià)值之間的關(guān)系，也可能不是權(quán)衡，或者至少可能不僅僅是權(quán)衡。⑥參見(jiàn)王琳：《論法律原則的性質(zhì)及其適用——權(quán)衡說(shuō)之批判與詮釋說(shuō)之辯護(hù)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第2期。可見(jiàn)，拉德布魯赫公式作為元規(guī)則的缺陷在于以偏概全。因此，法律方法適用元規(guī)則的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有一定的抽象性和開(kāi)放性，筆者將這個(gè)元規(guī)則建構(gòu)為：法官應(yīng)當(dāng)適用何種法律方法解決個(gè)案，取決于對(duì)爭(zhēng)議所涉及的法律方法背后價(jià)值內(nèi)涵的詮釋以及這些價(jià)值之間關(guān)系的處理。

法律方法的運(yùn)用包含著對(duì)其背后價(jià)值的分析和判斷，關(guān)于法律方法運(yùn)用的爭(zhēng)議，在深層次上往往反映了人們?cè)趦r(jià)值理解或價(jià)值間關(guān)系處理問(wèn)題上的爭(zhēng)議。⑦同前注③，張志銘書(shū)，第124頁(yè)。因此，要避免法律方法淪為裁判的合理化工具，就需要追問(wèn)不同法律方法背后的價(jià)值根基。價(jià)值考量決定適用何種法律方法，適用何種法律方法決定了裁判結(jié)論，這才能夠避免以結(jié)果確定方法這一論證錯(cuò)誤。

（三）回應(yīng)幾種可能的質(zhì)疑

第一種是基于分工界限的質(zhì)疑。這種質(zhì)疑主要包括兩個(gè)層面：一是認(rèn)為，筆者于本文中的立場(chǎng)似乎要求從事司法實(shí)務(wù)的人也要進(jìn)行關(guān)于法律方法論的深層探究，這對(duì)于實(shí)務(wù)工作者來(lái)說(shuō)是過(guò)于繁重的任務(wù)；二是認(rèn)為，筆者于本文中的立場(chǎng)似乎要求法律方法論研究者也要進(jìn)入道德哲學(xué)或者政治哲學(xué)領(lǐng)域去探究法律解釋方法背后的價(jià)值，這對(duì)于法律方法論研究者來(lái)說(shuō)是過(guò)于繁重的任務(wù)。⑧同前注③，張志銘書(shū)，第121頁(yè)。筆者對(duì)第一個(gè)質(zhì)疑的回應(yīng)是，普通司法實(shí)務(wù)者確實(shí)并不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如此繁重的法律方法論探究，他們需要應(yīng)對(duì)大量的常規(guī)案件。若是涉及復(fù)雜的法律方法適用爭(zhēng)議，案件會(huì)被上訴到高一級(jí)法院，而要求高一級(jí)法院法官探究法律方法論問(wèn)題，則不屬于一種過(guò)分的要求，而是其工作的部分內(nèi)容。當(dāng)然，法官畢竟是實(shí)務(wù)工作者，成熟的法律方法論本應(yīng)是由理論研究者提供的產(chǎn)品。然而這是一種過(guò)于理想的看法，理論研究并不能在實(shí)踐之前畢其功于一役地提供完善產(chǎn)品，理論終究是在回應(yīng)實(shí)踐困惑的過(guò)程中而逐漸得到發(fā)展的。高一級(jí)法院的法官或者研究人員與專(zhuān)門(mén)從事研究的法律方法論學(xué)者存在一種合作關(guān)系，需要協(xié)作推進(jìn)法律方法論的發(fā)展。關(guān)于第二個(gè)層面質(zhì)疑的回應(yīng)是，法律方法論的探究涉及政治哲學(xué)與道德哲學(xué)問(wèn)題，這是基于“辯護(hù)梯度上升”（justificatory ascent）的需要，⑨See Ronald Dworkin，Justice in Robes，Harvard University Press，2006，p.52.對(duì)特定法律方法適用范圍的考量，迫使人們追溯其背后的價(jià)值，由此，對(duì)這些價(jià)值的說(shuō)明，構(gòu)成法律方法論研究的一部分。根據(jù)這個(gè)邏輯，人們并不能在主張法律方法需要元規(guī)則的同時(shí)卻拒絕價(jià)值探究，那是不融貫的。

第二種是對(duì)筆者于本文中提出的元規(guī)則是否能夠使司法論證前提具有一致性的質(zhì)疑。這種批評(píng)意見(jiàn)認(rèn)為，法律方法元規(guī)則并沒(méi)有克服法律方法論淪為合理化的弊端，因?yàn)樗幢ＷC法官將某種前提用在所有案件中。例如，筆者于本文中提出的元規(guī)則會(huì)允許法官在一個(gè)案件引用安定性?xún)r(jià)值來(lái)論證，卻在另一個(gè)案件中不提及安定性，而提及諸如社會(huì)合作或民主價(jià)值等。質(zhì)言之，允許法官在不同的案件中訴諸不同的價(jià)值前提，這難道不是犯了合理化錯(cuò)誤嗎？對(duì)此需要澄清的是，人們需要在如下兩者之間做出區(qū)分：一是回避涉及的價(jià)值與理由，二是不談及不相關(guān)的價(jià)值與理由。前者是指這樣一種情況：在一個(gè)論證中，人們需要選擇是否支持某一種價(jià)值立場(chǎng)，我們回避它，就意味著支持了一種相對(duì)立的立場(chǎng)。如果法官在其他論證中支持了那種價(jià)值立場(chǎng)，而在這個(gè)論證中回避它（實(shí)際上等于選擇了與之對(duì)立的立場(chǎng)），那么就是犯了合理化錯(cuò)誤。假如元規(guī)則允許法官在一個(gè)案件中堅(jiān)持安定性?xún)r(jià)值優(yōu)于一般程度的不正義，而在另一個(gè)案件中又主張相反的立場(chǎng)，那么安定性?xún)r(jià)值對(duì)他來(lái)說(shuō)就是合理化其結(jié)論的工具。筆者于本文中提倡的元規(guī)則反對(duì)這種做法。筆者的觀點(diǎn)是，不同案件可能涉及到不同的法律方法與其背后的價(jià)值探討，當(dāng)人們不談及某個(gè)價(jià)值時(shí)，并不是支持了與之相反的立場(chǎng)，而僅僅是因?yàn)檫@個(gè)價(jià)值在這個(gè)案件的討論中是不相關(guān)的。因?yàn)椴幌嚓P(guān)而不提及，并不是在就一個(gè)價(jià)值立場(chǎng)持有反復(fù)無(wú)常的態(tài)度。

第三種是關(guān)于筆者提出的法律方法適用元規(guī)則過(guò)于抽象的質(zhì)疑，即質(zhì)疑該規(guī)則并不像之前流行于學(xué)界的那種優(yōu)先性規(guī)則那么簡(jiǎn)單、易懂、易操作。對(duì)于這種質(zhì)疑，筆者的回應(yīng)有如下三點(diǎn)。第一，正如前面筆者對(duì)拉倫茨主張的批評(píng)中所分析的，流行的優(yōu)先性規(guī)則雖然看似易懂，實(shí)際卻造成法律方法冗余。第二，理論的抽象性是理論具有一般概括性的，諸如拉德布魯赫公式那樣的元規(guī)則是更為具體的，卻存在以偏概全的不足。批評(píng)理論是抽象的并不是批評(píng)理論的恰當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。⑩Onora O’Neill，Towards Justice and Virtue:A Constructive Account of Practical Reasoning，Cambridge University Press，1996，pp.40-42.第三，這種抽象性并不妨礙該元規(guī)則具有指引功能。元規(guī)則能夠告訴人們，當(dāng)在具體案件中相互對(duì)立的法律解釋方案被提出來(lái)時(shí)，訴訟雙方與法官應(yīng)當(dāng)如何去支持自己的立場(chǎng)，即詮釋自己所支持的法律解釋方法的價(jià)值基礎(chǔ)，以及批評(píng)對(duì)方對(duì)支持其解釋方法的價(jià)值闡釋是錯(cuò)誤的、價(jià)值與方法之間的邏輯關(guān)系存在裂縫，或者這個(gè)價(jià)值的分量不及自己所提出的那種價(jià)值。因此，該元規(guī)則雖具有抽象性，但不妨礙它具有可操作性。

六、結(jié) 論

我國(guó)的法律方法論允許法官在不同的司法論證中使用不同的法律方法，而又未提供一條不會(huì)架空法律方法的、指引這些方法適用的元規(guī)則，這使得法官有可能違背平等對(duì)待裁判對(duì)象的司法責(zé)任，這樣，法律方法確實(shí)會(huì)淪為法官合理化判決的工具。由此就徹底否定法律方法是不恰當(dāng)?shù)?，法治要求人們?nèi)ふ曳煞椒ㄔ诓门兄兴缪莸那‘?dāng)?shù)慕巧?。正確的態(tài)度是彌補(bǔ)它的缺陷，而不是徹底放棄它。法律方法的運(yùn)用要避免陷入“合理化”錯(cuò)誤，就必須能夠提出一條克服既有優(yōu)位規(guī)則缺陷的新的元規(guī)則。這一元規(guī)則可以初步概括為：法官應(yīng)基于對(duì)相關(guān)法律方法背后諸價(jià)值的詮釋以及對(duì)這些價(jià)值之間關(guān)系的處理，來(lái)決定應(yīng)當(dāng)適用何種法律方法。這意味著，法律方法之運(yùn)用最終要以人們對(duì)安定性、民主、社會(huì)合作等政治價(jià)值的全面而深入的理解為根基。