奉海玲

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院 湖南長沙 410000）

一、我國地下空間權(quán)的利用及配套制度情況

我國地下空間權(quán)概念出現(xiàn)得較晚，但對地下空間的利用形式一直都存在，如儲(chǔ)存糧食的地窖和西北地區(qū)的窯洞。但農(nóng)村為滿足基本生活的需要對地表以下空間的利用，與當(dāng)今對地下空間的商業(yè)化利用模式明顯不同。本文對我國地下空間權(quán)的研究主要是針對城市地下空間，因地下空間權(quán)是隨著我國城市化發(fā)展進(jìn)程而逐漸走入人們的視野并受到關(guān)注的，而鄉(xiāng)村地區(qū)對地下空間的開發(fā)和利用較少。

改革開放之后，我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，傳統(tǒng)的地表土地利用模式已不能滿足當(dāng)前我國城市化建設(shè)的高速發(fā)展需要，對地下空間的利用量加大，對地下空間的利用規(guī)模已從商業(yè)開發(fā)擴(kuò)大到公共基礎(chǔ)設(shè)施。為緩解交通擁堵，我國許多城市大力興建地下交通，目前有地鐵的省會(huì)城市有28個(gè)，截至2020年，中國將有33個(gè)城市配有177條地鐵線。目前，我國50%以上的城市已完成地下空間開發(fā)利用規(guī)劃編制和審批工作，補(bǔ)充完善城市重點(diǎn)地區(qū)控制性詳細(xì)規(guī)劃中涉及地下空間開發(fā)利用的內(nèi)容，這是我國“十三五”計(jì)劃中對地下空間權(quán)做出的規(guī)劃。

然而，相配套的法律法規(guī)和政策制度卻遠(yuǎn)滯后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展。我國仍沒有明確的地下空間法律法規(guī)，只有少數(shù)適應(yīng)行政發(fā)展需要的規(guī)定。1995年的《確認(rèn)土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》首次對地下空間權(quán)做出規(guī)定，在一定程度上突破了對平面土地制度的認(rèn)識，承認(rèn)了地下空間開發(fā)與使用問題的存在，而后來的《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》對地下空間的開發(fā)利用做出了具體的規(guī)定。2007年的《物權(quán)法》第一百三十六條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)?！币蜻@一規(guī)定極為模糊，導(dǎo)致了學(xué)術(shù)界對該規(guī)定的理解意見各異，這也引發(fā)了對地下空間權(quán)的研究。以王利明為代表的學(xué)者認(rèn)為該條是對空間權(quán)的規(guī)定，因?yàn)槊鞔_規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立包含地下部分。[1]持相反觀點(diǎn)的梁慧星則指出該條只是對建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，而非對空間權(quán)的規(guī)定。2017年頒布的民法總則中，也未對地下空間做出規(guī)定，甚至在民法總則的所有草案中也都回避了這一問題。有關(guān)地下空間權(quán)的立法還存在著很大的爭議，這意味著我國地下空間權(quán)立法還有很漫長的一段路要走。雖說立法未對地下空間權(quán)做出具體的規(guī)定，但是為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，解決地下空間利用過程中出現(xiàn)的問題，各省根據(jù)實(shí)際情況，出臺(tái)了地下空間權(quán)的地方規(guī)定。為科學(xué)、合理的利用地下空間，2016年住房城鄉(xiāng)建設(shè)部制定了《城市地下空間開發(fā)“十三五”計(jì)劃》。

按照“十三五”計(jì)劃對經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的要求，以及十九大報(bào)告在經(jīng)濟(jì)方面的預(yù)設(shè)目標(biāo)，地下空間的利用會(huì)呈直線上升趨勢，使用的主體范圍也可能不會(huì)限于公共利益和商業(yè)利益，甚至?xí)霈F(xiàn)多群體之間的爭議。與地下空間權(quán)的定性、登記及開發(fā)利用等諸多現(xiàn)實(shí)問題相關(guān)的制度措施都亟待健全。

二、地下空間權(quán)立法面臨的問題

（一）地下空間權(quán)與“一物一權(quán)”主義。地下空間獨(dú)立于地表而存在，但也不是完全脫離地表，如同地上空間與地表之間的關(guān)系，要附著于地表物才能存在，至少目前而言是不存在完全脫離地上的可能，單獨(dú)確立地下空間權(quán)是否違背了對物權(quán)法“一物一權(quán)”原則？王利明認(rèn)為：“空間權(quán)的設(shè)立并不會(huì)違背一物一權(quán)原則，因?yàn)槲覀兪菑耐恋氐钠矫胬媒嵌瓤紤]空間權(quán)與一物一權(quán)的關(guān)系，實(shí)際上空間權(quán)是從立體角度出發(fā)的?！盵2]筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)的土地所有權(quán)認(rèn)為其包含地表土地和地表以上和一定程度的地下的利用，這種傳統(tǒng)的觀念都局限于技術(shù)對地下空間的開發(fā)和利用，隨著技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的土地權(quán)利必然發(fā)展發(fā)生變化。

（二）地下空間權(quán)的權(quán)利歸屬。地下空間權(quán)可以區(qū)分為地下空間所有權(quán)和地下空間使用權(quán)，學(xué)界針對二者是同屬于一主體所有、還是可以分屬于不同主體存在爭議；而且地下空間權(quán)是否作為為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利也不是肯定的。羅馬法中未明確地下空間的規(guī)定，但在添附一章中規(guī)定：“他人在我們的土地上建造的建筑物，盡管是為他人建造的，但根據(jù)自然法的規(guī)定是我們的，因?yàn)榈孛嫔系慕ㄖ锾砀接谕恋?，”[3]羅馬法這種規(guī)定認(rèn)為地下空間權(quán)屬于所有權(quán)。

關(guān)于第一個(gè)爭議，筆者認(rèn)為，地下空間的所有權(quán)和使用權(quán)可以分離，但是應(yīng)該分階段分析，尚未開發(fā)的地下空間所有權(quán)和使用權(quán)仍屬于國家和集體所有，地下空間的所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移；當(dāng)自然人或者組織為私人利益通過合法的渠道獲得地下空間的使用權(quán)時(shí)，地下空間的所有權(quán)和使用權(quán)便發(fā)生了分離。因此，地下空間的所有權(quán)和使用權(quán)可以分離是毫無疑問的。我國物權(quán)法明確規(guī)定，土地屬于國家和集體所有。其主體具有確定性，非自然人、組織所有，自然人想要獲得土地需要通過申請出讓或者劃撥的方式獲得特定年限土地的使用權(quán)，而非所有權(quán)。綜上，地下空間的所有權(quán)也應(yīng)當(dāng)是歸屬于國家或者集體所有，自然人和組織通過法定方式取得的只是地下空間的使用權(quán)，使用權(quán)不是永久的，具有確定的年限規(guī)定。由于地下空間的所有權(quán)和使用權(quán)的分離，使用權(quán)的取得方式、取得后的登記和合法保護(hù)以及使用權(quán)年限等問題都需要做出合理的規(guī)定。

關(guān)于地下空間權(quán)能否作為一項(xiàng)獨(dú)立的物權(quán)實(shí)際上是空間權(quán)是否是獨(dú)立的物權(quán)說的衍生，學(xué)術(shù)界有三種不同的說法：空間權(quán)否定說、空間權(quán)獨(dú)立說、綜合權(quán)利說?？臻g權(quán)否定說綜合權(quán)利說認(rèn)為空間權(quán)并非一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，而是多項(xiàng)新權(quán)利的集合，應(yīng)當(dāng)將空間權(quán)分別歸入到基地使用權(quán)或者其它的權(quán)利中去。筆者認(rèn)同王利明地下空間權(quán)是獨(dú)立的權(quán)利說的觀點(diǎn)[4]，即空間權(quán)，能獨(dú)立為一項(xiàng)新的權(quán)利在地下空間所有權(quán)和使用權(quán)分離之前，其使用權(quán)屬于國家所有，分離之后使用權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人所有。地下空間權(quán)的客體是地表以下可以作為地下開發(fā)的一定空間，因其所具有的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值，地下空間權(quán)需要成為一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。其范圍需要不動(dòng)產(chǎn)登記條例或者“空間法”等根據(jù)實(shí)際情況做出明確的界定。

（三）地下空間權(quán)的立法模式?？臻g權(quán)的立法模式，域外法國家有著不同的規(guī)定，英美法系國家和大陸法系國家的差異明顯。最典型的區(qū)別就是，英美法系國家將空間權(quán)作為單行法規(guī)定，且是判例為主，立法為輔的模式。而大陸法系國家將空間權(quán)歸入民法體系中加以規(guī)定。

在未來有關(guān)地下空間權(quán)的立法規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)將其放入民法體系中而不是作為單行法規(guī)定。以單行法的模式將地下空間權(quán)加以規(guī)定，明確具體的規(guī)定地下空間法律，這種對地下空間內(nèi)容過于細(xì)致規(guī)定的做法，在我國是不適用的。首先，在立法層面上存在不妥，立法規(guī)定的過于詳細(xì)，會(huì)增加立法工作者的負(fù)擔(dān)，需要平衡與建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等與土地利用之相關(guān)聯(lián)權(quán)利之間的關(guān)系，當(dāng)前我國把地下空間權(quán)規(guī)定在《物權(quán)法》第一百三十六條建設(shè)用地使用權(quán)中，盡管不是很細(xì)致的規(guī)定，也對地下空間的利用給予合法性的地位。其次，立法的內(nèi)容規(guī)定的過于全面，會(huì)加大實(shí)際操作難度，且在適用時(shí)容易導(dǎo)致法條僵化，不利法律在司法實(shí)踐中的運(yùn)用。最后也是最關(guān)鍵的一點(diǎn)，我國的立法國情與英美法系國家的法律模式存在很大的區(qū)別，英美法系國家的土地私有制可以給予土地所有者法律規(guī)定的范圍內(nèi)充分的自由處分權(quán)，我國土地屬于國家或者集體所有，地表土地的所有人在處分土地時(shí)是有條件的，需要事先獲得有關(guān)土地部門的許可，如以單行法的模式對地下空間做出規(guī)定，制定法律的過程需要考慮的不僅是經(jīng)濟(jì)、社會(huì)層面的，還有歷史因素，過多需要考慮的因素會(huì)增加立法的負(fù)擔(dān)。

三、地下空間權(quán)的完善機(jī)制

（一）嚴(yán)格區(qū)分地下空間權(quán)的取得方式。從權(quán)利人角度看，地下空間利用權(quán)的設(shè)立可視為地下空間利用權(quán)的取得，權(quán)利取得之后發(fā)生的權(quán)利變更、轉(zhuǎn)讓和消滅可視為地下空間利用權(quán)的變動(dòng)。[5]地下空間權(quán)的取得方式，也就是地下空間使用權(quán)的取得方式。該使用權(quán)的取得，因立法沒有對其做出具體的規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)適用嚴(yán)格土地使用權(quán)的取得方式，以公共利益和私人利益進(jìn)行區(qū)分。

1.公共利益。公共利益的需要，如建設(shè)地鐵等公共基礎(chǔ)設(shè)施和地下軍事、防空洞等國防建設(shè)所需時(shí)，以劃撥的方式取得地下空間的使用權(quán)，國家有關(guān)管理部門有義務(wù)做好管理工作。對涉及到地下空間使用權(quán)人的利益時(shí)，可以進(jìn)行征收和征用。這與地表和地上空間利用的取得方式相同。

2.私人利益。私人利益的需要，即以營利為目的使用地下空間，其取得方式可以分為劃撥、出讓和轉(zhuǎn)讓。為保障地下空間科學(xué)、合理的開發(fā)，以劃撥方式取得的地下空間使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，以出讓和轉(zhuǎn)讓方式取得的地下空間使用權(quán)，適用嚴(yán)格的轉(zhuǎn)讓審批手續(xù)，但地下空間權(quán)的用益物權(quán)人不得隨意將地下空間權(quán)出租和抵押。

地上權(quán)可因契約、遺囑和判決而取得。對于地上權(quán)是否可依時(shí)效而取得，羅馬的法學(xué)家有不同的見解。[6]羅馬法中的地上、地表和地下都適用地上權(quán)予以規(guī)定，在非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)模式中，我國的地下空間權(quán)使用權(quán)與其它不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)沒有差異，可以依繼承、遺囑、判決等形式取得，但不同的地方在于，單方登記時(shí)，需要嚴(yán)格的審查制度審批。地下空間權(quán)主體擁有的權(quán)利與地表和地上用益物權(quán)人所有的權(quán)利無差別，區(qū)別在于行使轉(zhuǎn)讓、出租等權(quán)利時(shí)需要適用嚴(yán)格的審查手續(xù)，而不是直接進(jìn)行登記就可。

（二）明確界定地下空間權(quán)的取得范圍。地下空間中，較有爭議的是地表以下多少米才有算作是地下空間的范圍，以及地下空間的開發(fā)限度在多少米范圍內(nèi)。

因各國的實(shí)際情況不同，對地下空間的劃定范圍也存在較大的差異。日本的標(biāo)準(zhǔn)是，把通常建造地下室達(dá)不到的深度（地面40米以下）同通常設(shè)置建筑物基礎(chǔ)達(dá)不到的深度（支撐層上沿起算10米以下）兩者作比較，哪個(gè)深就以其深度作為該地區(qū)地下深層空間的基準(zhǔn)（《地下深層空間使用法》第2條）。要準(zhǔn)確地確認(rèn)支撐層存在與否以及它的位置如何，必須通過鉆探進(jìn)行地基情況調(diào)查。此外，《地下深層空間使用法》的施行，保證了公共事業(yè)類項(xiàng)目的優(yōu)先。[7]日本是在全國范圍內(nèi)制定一個(gè)限度標(biāo)準(zhǔn)，然后根據(jù)各個(gè)地區(qū)之間的地質(zhì)條件的區(qū)別，有不同的標(biāo)準(zhǔn)。通過展開對世界主要國家土地所有權(quán)做出的范圍限制的調(diào)查，國際隧協(xié)（ITA）地下空間規(guī)劃專業(yè)工作組總結(jié)出了四種情形。[8]

我國應(yīng)結(jié)合幅員遼闊的實(shí)際情況，堅(jiān)持綠色、可持續(xù)發(fā)展的理念，制定出符合我國國情的地下空間范圍。筆者建議采用國際隧協(xié)對土地權(quán)利的范圍限制的第三種和第四種情形相結(jié)合的模式，我國非土地私有制國家，土地的所有者屬于國家或集體，地下空間也應(yīng)屬國家或集體所有，土地的所有權(quán)和使用權(quán)是分離的，因此結(jié)合第三種情形，明確劃定地表以下一定深度的空間范圍對各省或地區(qū)結(jié)合其地質(zhì)地貌情況劃定地下空間范圍具有指導(dǎo)作用。

（三）制定完善地下空間權(quán)的登記制度。我國《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第一條第二款中明確了不動(dòng)產(chǎn)的定義，地下空間權(quán)明屬于不動(dòng)產(chǎn)的范圍，第五條第五項(xiàng)中規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)需要依照該條例的規(guī)定辦理登記，《中華人民共和國物法》第一百三十六條是有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，地下范圍的土地也規(guī)定其中，有關(guān)地下空間權(quán)的登記制度可以適用《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》。

采取托倫斯登記制，無例外規(guī)定。托倫斯登記制度更加符合地下空間屬于國家或集體所有的性質(zhì)，便于國家對地下空間的管理，采取強(qiáng)制的登記設(shè)立主義，地下空間權(quán)登記事項(xiàng)的專門登記簿，同時(shí)還要建立三維地籍登記制度，將地下空間使用權(quán)的客體通過體、面、環(huán)、邊、點(diǎn)等元素來登記空間，建立三維幾何圖形。[9]有關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓以及地役權(quán)的設(shè)立適用的登記對抗主義，且土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立不登記也可產(chǎn)生對抗效力，這是源自于農(nóng)村土地的特有因素。筆者認(rèn)為，城市、鄉(xiāng)村的地下空間權(quán)的取得都適用登記設(shè)立主義，并進(jìn)行公示，公示的方法和范圍都要進(jìn)行創(chuàng)新，以三維機(jī)構(gòu)圖的形式進(jìn)行公示，便于了解地下空間登記的具體范圍，也能體現(xiàn)出地下空間所具有的獨(dú)特性。

實(shí)行嚴(yán)格的審查制度。在審查時(shí)采用嚴(yán)格主義原則，因地下空間的使用具有特殊性，相比土地的使用而言，對地下空間的利用需要有技術(shù)、資金等各方面的支持，如利用不當(dāng)，不僅地下空間的利用人遭受損失，還會(huì)損害地下空間與其相對應(yīng)的地表和地上空間用益物權(quán)人的利益。因此，筆者認(rèn)為，地下空間權(quán)的登記不能僅適用普通的登記制度，還應(yīng)該有必要的審查，以此與普通的不動(dòng)產(chǎn)登記相區(qū)別。為科學(xué)、合理的利用地下空間，國土部門在接受地下空間使用權(quán)登記時(shí)，還應(yīng)把好資格審查這一重要關(guān)卡。審查可能會(huì)加大國土部登記機(jī)關(guān)的工作量，但是會(huì)增加地下空間的利用的安全系數(shù)，防止地下空間權(quán)人濫用權(quán)利損害他人利益很有必要。

鼓勵(lì)地方立法?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例》是根據(jù)國家的總體情況而制定出的不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)定，國家應(yīng)在完善有關(guān)地下空間登記的規(guī)定辦法之后，鼓勵(lì)地方根據(jù)各地的實(shí)際情況，制定符合各地方地下空間地質(zhì)地貌的登記辦法。用靈活性的手段鼓勵(lì)開發(fā)地下空間，完善立法規(guī)定，使地下空間從零星、分散、孤立的開發(fā)利用向集中、系統(tǒng)、綜合的開發(fā)模式轉(zhuǎn)變，堅(jiān)持綠色、可持續(xù)發(fā)展。

（四）建立健全保護(hù)和救濟(jì)措施。

1.地下空間權(quán)的保護(hù)。地下空間權(quán)人依法登記后，享有對地下空間的占有、使用、收益和一定程度的處分權(quán)利。在尚未存在地下空間法律和規(guī)定的情況下，適用《中華人民共和國民法》《中華人民共和國物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》等法律制度對地下空間權(quán)人的權(quán)利予以保護(hù)。其權(quán)利的行使與地上權(quán)利沒有太大的差別，因此，在適用保護(hù)制度時(shí)，也不會(huì)存在很大的阻礙因素，行使保護(hù)權(quán)利的前提是要依法予以登記，登記才能設(shè)立，才可以穿上法律的外衣，否則是不能予以保護(hù)的。

2.地下空間權(quán)的救濟(jì)。地下空間權(quán)人的權(quán)利遭到侵害時(shí)，享有物權(quán)保護(hù)請求權(quán)和補(bǔ)償請求權(quán)。物權(quán)保護(hù)請求權(quán)又可區(qū)分為物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)。[10]（P34）地下空間權(quán)人在物權(quán)遭受私侵害時(shí)，有權(quán)請求物權(quán)返還、排除妨害、消除危險(xiǎn)的權(quán)利，也可以依侵權(quán)法的規(guī)定要求損害賠償請求權(quán)。因國家公共利益的需要，以地下空間進(jìn)行征收、征用時(shí)，有依法獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。對于物的返還請求權(quán)，《德國民法典》原來區(qū)分登記的物權(quán)和不登記的物權(quán)，第194條和第902條的規(guī)定相反，對基于不登記的物權(quán)使用于消滅時(shí)效，已登記的權(quán)利所產(chǎn)生的請求權(quán)不因超過時(shí)效而消滅。[10](P36)我國法律的規(guī)定和德國模式有相似之處，在地下空間的規(guī)定中，也可借鑒該規(guī)定，強(qiáng)調(diào)地下空間物權(quán)登記的對抗效力。

筆者認(rèn)為，因地下空間權(quán)只限于物質(zhì)利益上的賠償。救濟(jì)也不是無限的，有一定的限度范圍。地下空間權(quán)的救濟(jì)中物權(quán)保護(hù)請求權(quán)是最緊迫也是最重要的權(quán)利，當(dāng)?shù)叵驴臻g的權(quán)利受到侵害時(shí)，很可能涉及到公共利益的保護(hù)和具有人身性質(zhì)的危險(xiǎn)存在。如兩個(gè)地下商場毗鄰而建，其中一個(gè)地下商場在兩個(gè)商場的連接處裝修或者重建，發(fā)出巨大噪音，并且有可能破壞會(huì)另一個(gè)商場承重，此時(shí)，請求排除妨害是緊迫的，而非要求損害賠償，因?yàn)樵谶@樣的情況下，營業(yè)活動(dòng)是即時(shí)存在的，如不請求排除妨害，很可能會(huì)影響正常的營業(yè)活動(dòng)，而要求損害賠償是可以之后討論的。地下設(shè)施如果建設(shè)不當(dāng)，不僅會(huì)損害地下相鄰權(quán)人的權(quán)利還會(huì)對地面造成不利的影響。而且，地下空間時(shí)經(jīng)登記才設(shè)立，其請求權(quán)的不應(yīng)適用消滅時(shí)效。