肖 融

（中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410006）

一、職業(yè)禁止的概念及性質(zhì)

《中華人民共和國刑法修正案（九）》①《刑法修正案（九）》第1條規(guī)定，在《刑法》第37條后增加一條，作為第37條之一：因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。（以下簡稱《刑法修正案（九）》）新增了有關(guān)職業(yè)禁止的規(guī)定。所謂職業(yè)禁止是指法院基于預(yù)防犯罪人再次犯罪的需要，根據(jù)案件的具體情況，對犯罪人作出的在一定期限內(nèi)限制其從事相關(guān)職業(yè)的決定。職業(yè)禁止作為一項全新的制度，在如何定性問題上存在一定的爭議。關(guān)于職業(yè)禁止的法律性質(zhì)問題，學(xué)界主要有非刑罰性處罰措施說、資格刑說及保安處分說三種不同觀點。

（一）非刑罰性處罰措施說

立法者認為，職業(yè)禁止是一項預(yù)防性措施，并非刑罰的一種。職業(yè)禁止規(guī)定為《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第37條之一，由于《刑法》第37條是關(guān)于非刑罰處罰措施的規(guī)定，根據(jù)對《刑法》的體系解釋，非刑罰性處罰措施說認為職業(yè)禁止作為第37條之一也是一項非刑罰性處罰措施。全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會副主任郎勝指出，職業(yè)禁止不屬于新設(shè)立的刑種，而是出于預(yù)防犯罪的需要而采取的一項預(yù)防性措施。[1]高銘暄、馬克昌在其主編的最新版《刑法學(xué)》一書中，也認為職業(yè)禁止是一種非刑罰處罰措施，[2]256-258認為設(shè)立職業(yè)禁止的目的是特殊預(yù)防，是為了防止犯罪人再次實施職業(yè)犯罪，保護公眾免受職業(yè)犯罪的侵害，并非是要真正地懲罰犯罪人。因此職業(yè)禁止具有輔助性，實際上起到了輔助刑罰執(zhí)行的作用，屬于非刑罰處罰措施的一種。

（二）資格刑說

資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利的資格的刑罰總稱，是以剝奪犯罪分子某種資格為內(nèi)容的刑罰，這是其與生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑的最大不同之處。學(xué)界有觀點認為職業(yè)禁止應(yīng)當是資格刑的一種，陳興良教授主編的《刑種通論》、馬克昌教授主編的《刑罰通論》中都認同這一觀點。主要原因在于以下幾點：首先，我國刑法中的資格刑僅包括剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境，其中驅(qū)逐出境只能適用于外國人，因此資格刑中只有剝奪政治權(quán)利能夠適用于我國公民。我國資格刑種類趨向單一，在一定程度上來說無法滿足懲治犯罪的社會需求。而職業(yè)禁止實質(zhì)上是剝奪了犯罪人從事特定職業(yè)的資格，這符合資格刑的特征。[3]356，[4]241-243其次，在我國刑法中，職業(yè)禁止為《刑法》第37條之一，雖然《刑法》第37條是關(guān)于非刑罰處罰措施的規(guī)定，但是非刑罰處罰措施主要適用于免于刑事處罰的犯罪分子，而職業(yè)禁止是適用于被處以刑罰的犯罪分子，因此這種觀點認為不應(yīng)該將職業(yè)禁止看作一種非刑罰處罰措施，而應(yīng)當是一種資格刑。

（三）保安處分說

保安處分是指人民法院依據(jù)《刑法》及《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）的相關(guān)規(guī)定，按照司法程序，以犯罪行為為基礎(chǔ)，以特殊預(yù)防為目的，對特定對象采取的，刑法上用以補充或代替刑罰、維護社會公共安全的特殊預(yù)防手段。[5]1046通過定義，不難發(fā)現(xiàn)保安處分是以存在犯罪行為為前提、以特殊預(yù)防為目的、以利用所從事職業(yè)形成的便利條件或者違反職業(yè)義務(wù)而實施犯罪行為的特定犯罪分子為適用對象。這個觀點認為，雖然我國刑法中對于保安處分制度沒有加以明確規(guī)定，但在司法實踐中，有很多與保安處分相類似的措施發(fā)揮著保安處分的作用，同時，理論界對保安處分制度的研究也在不斷地深入，為未來保安處分制度的設(shè)立奠定了基礎(chǔ)。

以張明楷為代表的學(xué)者支持將職業(yè)禁止看成保安處分措施的觀點，認為隨著我國刑法的不斷修改和完善，我國的保安處分制度正在逐步建立。[6]8與保安處分制度相類似的措施有強制醫(yī)療、收容教養(yǎng)等，這些措施分布在我國的現(xiàn)行法律法規(guī)中，組成了我國的保安處分制度。比如，雖然禁止令①《刑法修正案（八）》第11條：宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。的適用對象僅限于被判處管制、緩刑的犯罪分子，但它在預(yù)防犯罪方面具有保安處分的性質(zhì)，而職業(yè)禁止則是我國保安處分制度的進一步發(fā)展。主要原因如下：首先，職業(yè)禁止的目的和作用是對犯罪行為進行特殊預(yù)防，這符合保安處分制度的特征；其次，職業(yè)禁止適用于刑罰執(zhí)行完畢之日或假釋之日，不屬于我國現(xiàn)行刑罰中的任何一種；再次，將職業(yè)禁止作為保安處分是既能“預(yù)防再犯罪，又能不加重刑罰和過度限制自由的最好方法”[7]。

對于職業(yè)禁止的法律性質(zhì)來說，保安處分說是最為合理的一種觀點。雖然目前在我國的刑罰模式中，保安處分并未加以明文規(guī)定，職業(yè)禁止看上去更像是一種非刑罰的預(yù)防性措施。但在未來的刑法發(fā)展過程中，如果保安處分制度能被正式確立，則將職業(yè)禁止界定為保安處分更為合理。美國現(xiàn)代實用主義法學(xué)的創(chuàng)始人奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）認為，保安處分理論的重點，是著眼于矯正，意在消除再次犯罪動因的特殊預(yù)防。而職業(yè)禁止的作用正是防止犯罪分子繼續(xù)利用職業(yè)實施犯罪，與保安處分制度的精神是相一致的，[8]所以把職業(yè)禁止看作是保安處分措施最為合適。

二、職業(yè)禁止的適用條件

職業(yè)禁止的適用需要具備以下三個條件：

其一，適用職業(yè)禁止的主體條件，是行為人必須是利用了職業(yè)的便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪。這里的“職業(yè)”范圍界定存在爭議。筆者認為，由于法條對“職業(yè)”的定義和范圍并未作出規(guī)定，所以職業(yè)禁止條款的適用主體應(yīng)包括任何領(lǐng)域或崗位利用職業(yè)的便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實施犯罪行為的工作人員。各個行業(yè)對從業(yè)人員都有特殊的義務(wù)要求。例如，外賣員有保護客戶隱私的義務(wù)、醫(yī)生有治病救人的義務(wù)、小區(qū)保安有保障小區(qū)安全的義務(wù)等。如果他們利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)而實施犯罪行為，則人民法院可以考慮對其適用職業(yè)禁止。如外賣員故意泄露客戶信息，或醫(yī)生違背治病救人的職業(yè)要求對病人使用毒藥構(gòu)成犯罪的，都具備適用職業(yè)禁止條款的主體要件。

其二，適用職業(yè)禁止條款的核心要件，是行為人實施犯罪行為必須被人民法院判處相應(yīng)的刑罰，才能對其適用職業(yè)禁止條款。修正案法條規(guī)定職業(yè)禁止應(yīng)當從“刑罰執(zhí)行完畢之日”或“假釋之日”起算，因此，行為人被判處的“刑罰”應(yīng)當是可以被“執(zhí)行完畢”或者被“假釋”的，因為有期徒刑、拘役均存在刑罰執(zhí)行完畢之日，所以這里的“刑罰”應(yīng)當至少包括有期徒刑、拘役的情形。對于行為人被判處管制的情形，可以對其適用禁止令。根據(jù)管制的立法精神，當法院認為在行為人管制期滿后仍有限制其從業(yè)的必要時，也可以適用職業(yè)禁止。對于行為人被判處無期徒刑、死刑緩期執(zhí)行的情形，無期徒刑、死刑緩期執(zhí)行均可以減為有期徒刑，在減為有期徒刑后，如有需要也有適用職業(yè)禁止的可能。并且被判處無期徒刑的行為人在假釋后也可以對其宣告職業(yè)禁止。此外，這里的“刑罰”應(yīng)該僅包括主刑，不包括罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利等附加刑。

我國《刑法》第65條有關(guān)累犯的規(guī)定，第70條、第71條有關(guān)數(shù)罪并罰的規(guī)定以及第85條關(guān)于假釋的規(guī)定均將“刑罰執(zhí)行完畢”限定解釋為主刑執(zhí)行完畢。[9]因此職業(yè)禁止中的“刑罰執(zhí)行完畢”也應(yīng)指“主刑執(zhí)行完畢”。同時，在行為人被判處緩刑的情況下，因為緩刑不屬于我國刑罰中的任何一種，并且緩刑考驗期滿意味著原判刑罰不再執(zhí)行，更不存在刑罰是否執(zhí)行完畢的問題，所以此處的“刑罰”也不應(yīng)包括緩刑。

其三，適用職業(yè)禁止條款的實質(zhì)要件，是指人民法院根據(jù)具體的案件情況來決定是否適用職業(yè)禁止。設(shè)立職業(yè)禁止的根本目的是特殊預(yù)防，換言之，當人民法院認為在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后，行為人仍存在利用其職業(yè)便利或違背職業(yè)特定義務(wù)實施犯罪的再犯危險性時，才能對其宣告職業(yè)禁止。

三、目前我國職業(yè)禁止存在的問題

（一）職業(yè)禁止的適用標準籠統(tǒng)模糊

職業(yè)禁止的適用，要求犯罪主體具有再次犯罪的危險，以達到防止他們再犯罪的目的，因此，法官必須根據(jù)案件的具體情況和犯罪人的再犯危險性進行判斷，確定有進行特殊預(yù)防的需要時才能對其宣告職業(yè)禁止。但目前我國刑法中職業(yè)禁止的認定缺乏一個明確的標準，可能造成法官的自由裁量權(quán)過大。邱興隆教授提到，要對特定犯罪人的人身危險性或者再犯可能性作出準確預(yù)測，就如同一般預(yù)防的必要性一樣難以評測，在目前司法現(xiàn)狀下還不具有可操作性。[10]司法實踐中，因為對再犯危險性的評估太過抽象，沒有一個客觀的標準，是否要適用職業(yè)禁止基本上完全依靠法官的主觀判斷，因此可能出現(xiàn)不公平的情況。而且一旦對犯罪人宣告職業(yè)禁止，在一定期限內(nèi)禁止其從事原本的行業(yè)，將會給其生活帶來很大的影響。所以，立法者應(yīng)當對職業(yè)禁止的適用條件進行進一步的明確，以實現(xiàn)職業(yè)禁止這一全新制度的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

（二）被宣告職業(yè)禁止的犯罪人沒有救濟途徑

雖然職業(yè)禁止并非刑罰，但適用職業(yè)禁止的后果是十分嚴重的。行為人一旦被禁止從事特定職業(yè)，有可能會失去其賴以生存的經(jīng)濟來源，可是與職業(yè)禁止相應(yīng)的救濟制度暫時缺失。如果行為人對于所作出的三年到五年內(nèi)禁止從事相關(guān)職業(yè)的決定表示不服的話，是否可以上訴、申訴；在職業(yè)禁止三年到五年期滿后如何撤銷對其從業(yè)的禁止等一系列問題需要進一步明確。

（三）職業(yè)禁止的執(zhí)行機構(gòu)不明確

職業(yè)禁止的目的在于特殊預(yù)防，意在防止犯罪人再次實施犯罪。雖然法官對犯罪人作出了職業(yè)禁止的決定，但是執(zhí)行機關(guān)不明確，可能面臨涉及執(zhí)行主體多、互相推諉的問題。這樣可能導(dǎo)致執(zhí)行效果無法保障，還可能影響法院在司法實踐過程中適用職業(yè)禁止的信心。因此，及時確定職業(yè)禁止的執(zhí)行機構(gòu)與監(jiān)督機制是當下要解決的一個重要問題。

四、對于職業(yè)禁止制度的完善建議

（一）綜合各項因素考慮職業(yè)禁止的適用標準

設(shè)立職業(yè)禁止制度的目的在于降低犯罪人的再犯風險。對于是否具有再犯風險的判斷，除了考慮犯罪人的犯罪情節(jié)、手段、方法等，還要考慮其悔罪情況、心理狀態(tài)等。犯罪后悔罪表現(xiàn)是指犯罪分子是否如實供述犯罪行為、是否積極賠償受害人損失等。除此之外，還要對犯罪人的人格、前科、職業(yè)等多方面因素進行綜合考察。人格因素包括個人的成長經(jīng)歷、工作情況、經(jīng)濟狀況、性格品德和興趣愛好等多方面。對前科的評估主要從前次犯罪是否也是與職業(yè)相關(guān)的犯罪行為、幾次犯罪是否存在共同點等因素進行綜合考慮。還要根據(jù)具體的案件情況，從犯罪與職業(yè)的相關(guān)性、犯罪人的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、主觀惡性以及社會危害程度等進行全方位的考量。如果行為人沒有再犯罪的風險因素，可以不再對其適用職業(yè)禁止。

從立法精神上看，職業(yè)禁止的主要目的在于特殊預(yù)防，要綜合考慮各個方面來判斷是否適用職業(yè)禁止，不能僅根據(jù)犯罪行為的客觀危害程度來決定。我國刑法應(yīng)在司法解釋中進一步明確職業(yè)禁止的適用標準，以實現(xiàn)職業(yè)禁止預(yù)防再犯罪的作用。

（二）增設(shè)職業(yè)禁止救濟方式的條款

對職業(yè)禁止的救濟可如下：（1）在訴訟階段，由公安機關(guān)、檢察機關(guān)提出給予犯罪嫌疑人刑事處罰建議，如公安機關(guān)、檢察機關(guān)認為應(yīng)當對犯罪嫌疑人適用職業(yè)禁止的，可以在刑事處罰建議中建議法院適用職業(yè)禁止條款，犯罪嫌疑人方面對該刑事處罰建議有異議的，可以申訴，由法院作出最終決定；（2）根據(jù)《刑事訴訟法》第216條、217條的規(guī)定，①《刑事訴訟法》第216條、217條：對于地方各級法院第一審的判決、裁定，被告人不服的，有權(quán)提出上訴；檢察機關(guān)認為地方各級法院第一審的判決、裁定確有錯誤的，應(yīng)當提出抗訴。在判決生效前，當被告人、檢察機關(guān)認為法院作出的決定有不當之處的，可以依程序進行上訴和抗訴，如對法院作出的職業(yè)禁止決定不服的，同樣可以進行上訴和抗訴；（3）在刑罰執(zhí)行完畢或假釋之后，行為人沒有再次利用職業(yè)的便利實施犯罪或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪時，可以提出結(jié)束職業(yè)禁止的申請，由法院判斷行為人是否具有利用職業(yè)犯罪的再犯危險性，如果是不存在再犯危險性的情況下，可以宣告禁止結(jié)束并向監(jiān)管機關(guān)送達。

（三）明確職業(yè)禁止的執(zhí)行及監(jiān)督機構(gòu)

目前，我國刑法中關(guān)于職業(yè)禁止的執(zhí)行機構(gòu)和監(jiān)督機制仍是空白，隨著我國社區(qū)矯正機構(gòu)進一步的健全和完善，將社區(qū)矯正機構(gòu)作為職業(yè)禁止的執(zhí)行及監(jiān)督機構(gòu)是最大程度節(jié)約司法資源的做法。職業(yè)禁止性質(zhì)應(yīng)界定為保安處分，目的在于對犯罪的特殊預(yù)防。而社區(qū)矯正機構(gòu)的工作重點在于教育改造、幫助犯罪分子早日回歸社會。職業(yè)禁止的目的與社區(qū)矯正機構(gòu)的工作重點存在共通點。對于職業(yè)禁止的被執(zhí)行人，可以指定負責人，讓被執(zhí)行人向其定期匯報情況；還可以組織有職業(yè)禁止經(jīng)歷的人們定期進行交流，并且工作人員也可以采取就業(yè)指導(dǎo)等方式幫助其重新融入社會。同時，可以借鑒俄羅斯[11]以及澳門[12]地區(qū)的刑法，建立多方位的監(jiān)督機制，互相制約、互相監(jiān)督，這樣做有利于防止權(quán)力濫用，不僅能更好地保障被執(zhí)行人權(quán)利，同時也能更好地對他們進行教育改造。例如，職業(yè)禁止的執(zhí)行機構(gòu)應(yīng)與被執(zhí)行人的工作單位保持聯(lián)系，告知說明被執(zhí)行人被剝奪權(quán)利或資格的情況；而被通知的工作單位應(yīng)把解除勞務(wù)關(guān)系或取消職業(yè)的事宜反饋給執(zhí)行機關(guān)，由執(zhí)行機關(guān)進行登記并給被執(zhí)行人建立檔案，詳細記錄剝奪權(quán)利或者資格的有關(guān)信息，定期調(diào)查情況并備案。只有這樣環(huán)環(huán)相扣、相互監(jiān)督的工作機制，才能真正保障職業(yè)禁止制度發(fā)揮作用。