陳 愷

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430070）

在以“犯罪”作為研究對象的科學(xué)活動中，包括犯罪學(xué)、刑法學(xué)以及刑事訴訟法學(xué)，其初始都不太注重對于被害人這一主體的研究。直到德國著名的犯罪學(xué)家漢斯·馮·亨蒂開啟犯罪被害人的研究之后，被害人學(xué)才作為一個重要的學(xué)術(shù)課題進入犯罪學(xué)研究的視野。漢斯·馮·亨蒂指出，犯罪人與被害人之間不是主動與被動的靜態(tài)關(guān)系，而是處于互動的影響模式之中。被害人并非消極的客體，在犯罪行為發(fā)生和犯罪結(jié)果出現(xiàn)方面被害人發(fā)揮著積極的推動作用。[1]其進一步指出：雖然僅存在單方面的危害結(jié)果，但是犯罪人與被害人在整個犯罪進程中發(fā)生著深刻的相互作用，可以說被害人在一定范圍內(nèi)構(gòu)造乃至孕育了犯罪人。[2]不僅如此，刑事訴訟法也開始關(guān)注被害人在訴訟活動中的合法權(quán)利，雖然國家與被告人的二元訴訟結(jié)構(gòu)沒有改變，但是被害人作為一個獨立的主體，運用刑事訴訟法所賦予的權(quán)利，影響著司法進程，刑事和解制度的設(shè)立就是最好的例證。反觀刑法學(xué)，被害人的學(xué)術(shù)意義并沒有獲得足夠的重視，刑法學(xué)的研究仍然是以行為人為中心來展開的。刑法學(xué)對被害人研究所給予的重視程度是不足的，在一系列有關(guān)被害人問題的研究成果中，刑法學(xué)所作出的貢獻是最少的。[3]另一方面，盡管被害人過錯作為一個酌定量刑情節(jié)在司法實踐中普遍應(yīng)用，但是其并未進入刑法典的視野，并未真正上升為一個法定的量刑情節(jié)，司法機關(guān)在考量這一情節(jié)時，還是缺乏明確的規(guī)范引導(dǎo)。與此形成鮮明對照的是，在實務(wù)中大量刑事案件的起因存在著被害人過錯的因素，尤其以暴力型犯罪最為普遍。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的調(diào)查，故意殺人罪中存在被害人過錯的比例最高，占到了案件總數(shù)的59%。其次是故意傷害罪，占到了案件總數(shù)的55.8%。[4]由此可以看出，這些嚴(yán)重暴力犯罪案件半數(shù)以上是由被害人過錯引起的。學(xué)術(shù)關(guān)注的匱乏加上法律規(guī)定的缺失，與被害人過錯的高頻率發(fā)生相比，呈現(xiàn)明顯的不協(xié)調(diào)、不適應(yīng)的狀態(tài)。上述狀況督促刑法學(xué)界需要加強有關(guān)被害人問題的研究，本文僅針對被害人過錯對于定罪量刑的影響問題展開類型化研究。

一、被害人過錯的概念

這里的被害人過錯僅指刑法學(xué)意義的被害人過錯，不包括犯罪學(xué)意義的被害人過錯。二者有明顯的不同。犯罪學(xué)意義的被害人過錯相較于刑法學(xué)意義的被害人過錯范圍要廣，后者僅指那些能夠?qū)Χㄗ锪啃坍a(chǎn)生影響的被害人過錯，而前者僅具有犯罪學(xué)研究的意義，只要是能夠誘發(fā)犯罪行為發(fā)生或者犯罪結(jié)果出現(xiàn)的被害人過錯，都可以進入被害人犯罪學(xué)的視野。例如，被害人沒有鎖自行車導(dǎo)致自行車被盜，又如夏天婦女穿著暴露導(dǎo)致被流氓性騷擾，這些被害人所犯的小錯誤雖然可以作為犯罪學(xué)的研究對象，但是不能稱之為刑法學(xué)意義的被害人錯誤，它們不足以被司法人員在定罪量刑時予以考慮。

關(guān)于被害人過錯的概念，有的學(xué)者認(rèn)為：被害人過錯是指被害人在故意或者過失心態(tài)下所實施的，導(dǎo)致了行為人以犯罪手段報復(fù)被害人的舉動，進而對被告人的定罪量刑發(fā)揮作用的錯誤行為。[5]這一概念基本描述了刑法學(xué)意義上的被害人過錯的特征，但是有兩點不足之處：首先，此概念并沒有指出被害人過錯的客觀行為特征。一般認(rèn)為，被害人的過錯客觀上表現(xiàn)為違背了某種和善的社會規(guī)范，這里的社會規(guī)范包括的范圍很廣，但必須是符合社會公序良俗和公眾普遍價值的。其次，這個概念只是闡述了被害人過錯的其中一種情況，即被告人在被害人過錯的刺激作用下，引發(fā)了其實施犯罪行為。然而，被害人過錯還存在其它表現(xiàn)，即被害人過錯與被告人的犯罪行為共同引發(fā)了犯罪結(jié)果的情形。在前一種情況中，被害人過錯首先導(dǎo)致了犯罪行為，而犯罪結(jié)果是其間接引發(fā)的，可稱為導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯。后一種情況是被害人過錯與犯罪行為同時偶發(fā)，合并促成了結(jié)果的出現(xiàn)，可稱為導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯。筆者在此先提出二概念，將在下文的被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)中分別討論。通過上述概念的辯證分析，可以對被害人過錯的內(nèi)涵作如下闡釋：被害人過錯是被害人出于故意或過失，實施了違背某種和善社會規(guī)范的不當(dāng)行為，因而相當(dāng)性地導(dǎo)致了犯罪行為的產(chǎn)生和犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，進而影響行為人刑事責(zé)任的情節(jié)。

這里的故意或過失并不是指被害人的心理狀態(tài)非此即彼，而是從不同角度來看，被害人主觀表現(xiàn)為故意或過失。如果從過錯行為的視角來看是故意的，即被害人對自己實施的過錯行為是明知且希望、放任的。但是這種故意是對被害人行為本身的評價，而不是對繼而導(dǎo)致的犯罪行為以及犯罪結(jié)果的評價，被害人對于犯罪行為的發(fā)生和犯罪結(jié)果的出現(xiàn)仍然是過失的心理。[6]例如，被害人毆打被告人而導(dǎo)致其被反殺。被害人對自己毆打行為及傷害后果是有認(rèn)識的，但是其并沒有想到自己的行為會激發(fā)被告人實施犯罪，即使一定程度上認(rèn)識到了，但是被害人仍然輕易相信被告人在自己的暴力壓制下不敢反抗。

這里所言的社會規(guī)范包括的類型多種多樣，被害人過錯行為既可以是違反刑事法的犯罪行為，也可以是行政違法行為或民事違法行為，甚至不道德的行為、違背某個領(lǐng)域日常習(xí)慣的行為以及違反被告人所信仰的宗教規(guī)范的行為，都可以作為刑法意義的被害人的過錯，只要是從一般觀念來看符合社會公序良俗的良善社會規(guī)范。有學(xué)者認(rèn)為：倫理道德方面的過錯不能作為刑法意義的被害人過錯，因為道德是屬于法律之外、可以自由抉擇的領(lǐng)域，即使被害人道德方面存在瑕疵，法律也漠不關(guān)心，這些純屬道德范疇的東西不能影響刑事責(zé)任。[7]筆者有不同意見。違反道德規(guī)范行為雖然不為法律所規(guī)制，但是并不代表不能產(chǎn)生刑法意義。面對不道德行徑，被告人失去理智進而一時沖動實施犯罪行為的情況屢見不鮮。例如丈夫看到妻子出軌，在中國的傳統(tǒng)倫理觀念下，這甚至超越犯罪行為本身的容忍度。丈夫由于遭受強烈精神刺激，從而在憤怒狀態(tài)下傷害乃至殺害妻子的行為，本身有一定的可諒解的因素，法律不能期待公民在自我尊嚴(yán)遭到侵犯的狀況下保持理智。除此之外，違背特定領(lǐng)域風(fēng)俗習(xí)慣的行為和被告人所信仰的宗教規(guī)范的行為也可成為被害人過錯。習(xí)慣作為一種社會規(guī)范，是對法律與道德這兩種主要調(diào)控手段的必要補充，它在維持社會安定、處理社會矛盾等方面具有不可替代的作用。[8]習(xí)慣通常受到了特定領(lǐng)域居民的的普遍認(rèn)可，尤其是一些少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣深深地印在本民族人民的腦海中。如果被害人不尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，可以考慮作為被害人過錯。值得注意的是，無論是習(xí)慣還是宗教規(guī)范，有部分糟粕是嚴(yán)重不符合現(xiàn)代社會的正當(dāng)價值，即使被害人違反這些規(guī)范，也不作為過錯考慮。

這里所言的“相當(dāng)性”是指綜合行為當(dāng)時的情狀，依社會一般經(jīng)驗法則來觀察，被害人的過錯行為在通常情況下，或者在相當(dāng)程度上會導(dǎo)致犯罪行為的產(chǎn)生和犯罪結(jié)果的出現(xiàn)。只有那些對犯罪的發(fā)生或程度的提高具有實質(zhì)影響的被害人過錯才能被法官所考量，從而具備刑法意義。[9]這個成立條件就當(dāng)然地排除了那些誘發(fā)犯罪行為或結(jié)果的過錯，包括輕微的過錯以及甚至都不能稱之為過錯的日常生活中常見的疏忽。例如筆者前文提到的，被害人忘記鎖電動車導(dǎo)致被盜，在這種情形中，被害人固然有一定的疏忽，但是不足以相當(dāng)?shù)匾鸨I竊行為的發(fā)生。根據(jù)社會的日常規(guī)則，公民即使面對近在咫尺、處于暴露狀態(tài)的他人財物，也不能無視法律的規(guī)制，任意地將他人財物非法攫取為自己占有。社會法則對一般公民的期待是遵守已然穩(wěn)定的財產(chǎn)秩序，而且大多數(shù)公民也是接受并維護這種秩序，犯罪人如果僅是出于貪利的動機破壞財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定，那么其是不值得減免刑事責(zé)任的。再比如夏天被害婦女穿著暴露導(dǎo)致被性騷擾，這一情況只是對犯罪行為的發(fā)生起到了誘發(fā)的作用，并沒有達到足以產(chǎn)生相當(dāng)因果性的程度。

二、被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)

在傳統(tǒng)的以“犯罪人”為中心的刑法體系中，能夠影響定罪量刑的情節(jié)一般都來源于犯罪人本身的狀況，如被告人的自首、坦白等，而不會考慮犯罪人之外的因素。然而隨著被害人在刑法學(xué)中主體地位的確立和被害人教義學(xué)的不斷發(fā)展，被害人的過錯行為在一定程度上也能影響刑事責(zé)任的判定。為此需要考慮的就是：被害人過錯這一犯罪人之外的因素為什么能夠影響定罪量刑？其發(fā)揮作用的根據(jù)何在呢？

（一）批判：責(zé)任分擔(dān)說與可譴責(zé)性降低

西方的刑法學(xué)者在被害人過錯影響刑事責(zé)任的根據(jù)問題上，主張兩種學(xué)說：責(zé)任分擔(dān)說與可譴責(zé)性降低說。

1. 責(zé)任分擔(dān)說

責(zé)任分擔(dān)說可追溯至侵權(quán)責(zé)任法領(lǐng)域，具體是從民法的過錯責(zé)任原則和混合過錯理論中借鑒過來的，受害者會根據(jù)自己過錯比例分擔(dān)侵權(quán)人的責(zé)任。①侵權(quán)責(zé)任法第26條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任?！睂⒚袷路I(lǐng)域的這一思想應(yīng)用到刑事法領(lǐng)域，便形成了被害人因自己的過錯行為分擔(dān)被告人刑事責(zé)任的責(zé)任分擔(dān)說。有西方學(xué)者認(rèn)為：損害結(jié)果的發(fā)生是由被害人行為和犯罪人行為相互作用共同導(dǎo)致的，因此對于損害事實的責(zé)任就需要在二者之間按照一定的比例分配。基于此要求法官在審理活動中，有意地將被害人需要分擔(dān)責(zé)任的思想體現(xiàn)在最終的裁判中，使被告人自由刑期限或財產(chǎn)刑數(shù)額能夠減少。德國帝國法院的裁判者接受了這一思想，其指出，被害人與被告人對結(jié)果發(fā)生均有過錯時，即使不能免除被告人責(zé)任也可大幅度減輕。[10]我國也有學(xué)者認(rèn)為：在每一個刑事犯罪中，都有一個責(zé)任總量，這一責(zé)任總量并非不可分割，有時它全部分配給被告人，有時它在被害人和被告人之間進行合理配比。[11]綜上所述，責(zé)任分擔(dān)理論就是基于被告人與被害人對于結(jié)果發(fā)生共同的作用力而使被害人承擔(dān)一定的責(zé)任。但是這里的“被害人責(zé)任”并不是追究刑事責(zé)任的意思，如果這樣理解的話，那么就無法區(qū)分被害人和被告人。我國有學(xué)者將這種責(zé)任定義為“加權(quán)責(zé)任”，也就是說，權(quán)衡雙方主體各自在犯罪進程中所占的分量，被告人刑事責(zé)任的判定除了取決于其自身因素外，還應(yīng)考慮被害人對損害事實的作用比例大小。[12]

責(zé)任分擔(dān)理論固然有一定的解釋力，但是也存在著明顯的不足之處。第一，責(zé)任分擔(dān)理論中的責(zé)任到底是什么性質(zhì)責(zé)任？從部門法的角度來看，法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等，既然這里所討論的是被害人過錯對刑事責(zé)任的影響問題，從邏輯上分配的就是刑事責(zé)任。因此產(chǎn)生的疑問就是：刑事責(zé)任可以被分擔(dān)嗎？刑事責(zé)任和民事責(zé)任有所不同，設(shè)立民事侵權(quán)責(zé)任是為了補救當(dāng)事人的受損利益，以恢復(fù)至不受侵犯的圓滿狀態(tài)，是民事侵權(quán)人對受害人所負(fù)擔(dān)的責(zé)任，可以按雙方過錯大小進行一定比例的配置。而刑事責(zé)任是被告人對國家所承擔(dān)的責(zé)任，該責(zé)任應(yīng)由行為人專屬承接，不能被轉(zhuǎn)移和分擔(dān)。這兩種類型的責(zé)任在責(zé)任主體、承擔(dān)方式等方面有著明顯的差別，故不能等同對待。[13]中國古代刑法中盛行的犯罪株連就是一種分擔(dān)刑事責(zé)任的表現(xiàn)，現(xiàn)代刑法奉行責(zé)任自負(fù)原則，堅決抵制分擔(dān)刑事責(zé)任的做法。雖然刑事責(zé)任分配的概念不具有科學(xué)性，但是不能由此否定責(zé)任分擔(dān)的理論對于被害人過錯的解釋力，關(guān)鍵是要界定這里的責(zé)任是什么責(zé)任。筆者認(rèn)為，此處所分擔(dān)的是因果責(zé)任，這是一種純客觀的責(zé)任，具體筆者將在下文論述。第二，責(zé)任分擔(dān)理論并不是萬能的，其對于直接導(dǎo)致犯罪行為、間接導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯缺乏應(yīng)有的解釋力度。如果對被害人過錯作類型化分析，其可以分為導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯和導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯，這里的導(dǎo)致均指直接導(dǎo)致，并非間接導(dǎo)致。被害人過錯與危害結(jié)果之間的因果形態(tài)包括直接聯(lián)系和間接聯(lián)系。直接因果關(guān)系是指被害人過錯與犯罪結(jié)果之間沒有介入中間因素，間接因果關(guān)系則恰好相反，二者之間以一定的中間因素為媒介而產(chǎn)生因果性。[14]導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯只是間接引起了結(jié)果，典型例子是被告人受到被害人的挑釁，一時激憤將其殺害。導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯對結(jié)果有直接因果關(guān)系，典型例子是被害人與被告人共同過失導(dǎo)致交通事故的發(fā)生。在當(dāng)事雙方共同過失引起結(jié)果的案件中，分擔(dān)責(zé)任理論的闡釋可以占據(jù)一席之地，然而對于導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯則不具有充足的說明力。例如激憤殺人、防衛(wèi)過當(dāng)行為等，此類案件對行為人從寬處理的原因在于其主觀惡性較小且再犯的可能性也不大。依據(jù)分擔(dān)責(zé)任理論從因果分配的角度來解釋不具備很強的說服力，所以需要從其他方面尋求依據(jù)。

2. 可譴責(zé)性降低說

可譴責(zé)性降低說是英國學(xué)者馬丁·瓦西克提出來的，他首先批判了分擔(dān)責(zé)任理論會將被害人過錯問題引入歧途，并從另外的視角闡述了自己的觀點：本來每一個理性、成熟的公民對于行為的社會意義都有一定良好的認(rèn)知，他們出于自己的自由意志一般會傾向于選擇善良合法、對自己利大于弊的行為而避免罪惡違法、明顯弊大于利的行為。然而不幸的是，被害人的過錯刺激影響了行為人的理智判斷，激起了行為人的異常反饋，被害人在犯罪行為的產(chǎn)生過程中發(fā)揮了不可替代的作用，盡管行為人在面對挑釁時應(yīng)保持自我克制，但是一旦其喪失克制的能力，那么在某種程度上也是可以理解的，因此刑法對犯罪人的譴責(zé)性因被害人的過錯而有所降低。在西方的刑法中殺人罪區(qū)分為很多類型，謀殺罪是殺人罪中刑事責(zé)任最重的條款。瓦西克認(rèn)為被挑釁實施的殺人行為不能認(rèn)定為通常的謀殺罪，這不是因為被挑釁殺人的社會危害性小于謀殺罪，而是因為前者的可譴責(zé)性明顯降低。[15]

這種理論從被害人與犯罪人的互動模式出發(fā)，從犯罪行為的起因入手，深刻地闡明了被害人過錯降低被告人刑事責(zé)任的根據(jù)，有一定的合理性，但是仍然存在以下不足：第一，可譴責(zé)性的說法并不明確，我國刑法沒有可譴責(zé)性這一概念。主流刑法觀點認(rèn)為，犯罪和刑罰的輕重是由行為的客觀危害和犯人的主觀惡性兩方面決定的，那么減輕刑事責(zé)任的條件就是二者程度的降低，可譴責(zé)性降低理論是否具體指向這兩個要素并不明確。根據(jù)該理論的描述，被害人過錯影響到行為人自由選擇的意志，使其不受控制地趨向犯罪的軌道，這表明可譴責(zé)性降低意指被告人主觀惡性的降低。如上文所述，主觀惡性的大小只是影響刑事責(zé)任的因素之一，不能忽視對客觀行為違法性的考察，例如正當(dāng)防衛(wèi)案件。正當(dāng)防衛(wèi)作為刑法中的一個阻卻違法的事由，代表著正與不正的抗衡，從其他層面看，正當(dāng)防衛(wèi)由被害人的過錯行為（也即被防衛(wèi)人的不法侵害行為）所引起，故而也屬于本文所討論的范疇。防衛(wèi)人不負(fù)刑事責(zé)任的原因在于其本來符合構(gòu)成要件的防衛(wèi)行為被正當(dāng)化，而不是防衛(wèi)人的主觀惡性減輕或免除，行為正當(dāng)化的依據(jù)是由被害人在先實施的過錯行為賦予的。有美國學(xué)者認(rèn)為，將被害人過錯作為辯護理由，可以從兩個方面進行探討，即被告人行為正當(dāng)化和被告人具有可諒解事由。前者是考察被告人在先行為的過錯；后者是考察被告人不能控制自己行為的合理性。[16]第二，可譴責(zé)性降低也不能適用于導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯。典型的就是被害人與被告人共同過失導(dǎo)致自己被害，因為共同過失并無前后的引起和被引起關(guān)系，損害結(jié)果是由當(dāng)事雙方各自違反注意義務(wù)的行為偶然結(jié)合在一起所造成的，被告人的自由意志沒有受到被害人的絲毫影響，因而其可譴責(zé)性并沒有減少。

（二）重構(gòu)：對被害人過錯影響定罪量刑根據(jù)的分類探討

如上文所述，分擔(dān)責(zé)任說和可譴責(zé)性降低說在解釋被害人過錯減輕刑事責(zé)任的根據(jù)方面，有自己的合理性，也有一定的缺陷。筆者在此去粗取精，主張對該問題進行類型化分析。前文已經(jīng)將被害人過錯區(qū)分為導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯和導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯，這兩種類型各自影響刑事責(zé)任的依據(jù)有所不同，只有將二者分類探討，才能使論證更加具有說服力。

1. 導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯的影響根據(jù)——責(zé)任分擔(dān)理論

責(zé)任分擔(dān)的觀點只能適用于導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯這種狀況，亦即，被害人的過錯行為與行為人的實行行為在某個時間點偶然結(jié)合在一起，互相促進、合力作用，共同導(dǎo)致了危害結(jié)果，例如被害人和被告人雙方均有責(zé)任的交通肇事案件。此類被害人過錯可以類比于共同過失犯罪，只不過前者中的被害人同時扮演著過失行為人的角色，正是其過失行為與被告人過失行為合并發(fā)揮作用，引發(fā)了自身的損害結(jié)果。共同正犯是我國刑法規(guī)定的一種特殊的犯罪類型，相較于單獨正犯，共同正犯有自己特殊的懲處原則。在共同正犯中，各個行為人自己所實施的行為可能只是某罪構(gòu)成要件的一部分，如果去除其他犯罪人的行為，單獨犯罪人的行為或許沒有足夠的作用力促使犯罪結(jié)果的發(fā)生。于是，現(xiàn)代刑法認(rèn)為：雖然單個正犯的行為僅僅滿足構(gòu)成要件的一部分，但是也不能只承擔(dān)部分責(zé)任，仍然要求其對于自己和其他正犯共同導(dǎo)致的結(jié)果承擔(dān)完全責(zé)任，這種懲處原則被稱為“部分實行，全部責(zé)任”。[17]之所以要對共同正犯適用特殊的懲處原則，是因為各個行為人在事前已經(jīng)就犯罪計劃進行了溝通和聯(lián)絡(luò)，在事中彼此利用對方的行為，形成了風(fēng)雨同舟，休戚與共的統(tǒng)一體。從刑法典關(guān)于共同犯罪的定義可以看出，①我國刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”我國刑法僅承認(rèn)共同故意犯罪是共同犯罪，而共同過失犯罪不能按照共犯處理。盡管刑法規(guī)定已經(jīng)明確否定了過失共同犯罪，但依然有不少學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)承認(rèn)或者部分承認(rèn)過失共同犯罪的概念。馮軍教授從立法論的角度，主張將共同過失犯罪作為共犯來處理是立法上必要的抉擇，并且認(rèn)為過失共同犯罪是全體犯罪人負(fù)有共同的防止結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)，但是由于他們共同對注意義務(wù)的違反，從而引起危害結(jié)果發(fā)生的共同犯罪形態(tài)。[18]這種立法建議的觀點在現(xiàn)行刑法尚未修改的情況下對司法適用毫無意義。張明楷教授從解釋論的角度進行分析，認(rèn)為成立共同犯罪要求意思聯(lián)絡(luò)，但這里的意思聯(lián)絡(luò)不應(yīng)單純局限于故意的意思聯(lián)絡(luò)，只要行為人就共同實施構(gòu)成要件行為有一般的意思聯(lián)絡(luò)即可（對預(yù)期的危害結(jié)果沒有意思聯(lián)絡(luò)），因為這樣的意思聯(lián)絡(luò)也能促使各方犯罪人之間相互強化對方的不注意心理，所以共同過失犯罪中的一方行為人要對全部犯罪行為負(fù)責(zé)。[19]然而，張教授沒有注意到特殊的情形，例如被告人甲開夜車疲勞駕駛，沒有注意到前方正在開車逆向行駛的被告人乙。甲將要撞到乙時，乙轉(zhuǎn)動方向盤趕緊向人行道一側(cè)躲閃，結(jié)果將一名老人撞死。在這個案例中，被告人之間甚至連一般意思聯(lián)絡(luò)都不具有，二者所實施的交通違規(guī)行為是基于各自主觀上的不注意引起的，在此之前并無任何意思上的溝通。綜上所述，在刑法已經(jīng)有明確否定的情況下，還是不宜將共同過失犯罪認(rèn)定為共犯，對此類犯罪應(yīng)按照各自的責(zé)任分別處罰，也即“部分實行，部分責(zé)任”。導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯也屬于共同過失犯罪的一種情形，被害人和犯罪人均不能對全部犯行負(fù)責(zé)，而只能根據(jù)個人行為的作用力大小承擔(dān)份額責(zé)任，被害人在此分擔(dān)了原本由被告人全部肩負(fù)的責(zé)任，被告人責(zé)任因而減輕，所以分擔(dān)責(zé)任理論可以用于恰當(dāng)?shù)亟忉尨祟惐缓θ诉^錯。

前文也已經(jīng)提到，這里所分擔(dān)的責(zé)任不是刑事責(zé)任，而只能是因果責(zé)任，這是一種客觀的責(zé)任。無論是“部分實行，全部責(zé)任”還是“部分實行，部分責(zé)任”，這里所指稱的“責(zé)任”都不是主觀罪責(zé)，也不是連接犯罪與刑罰的刑事責(zé)任，而是一種客觀的因果責(zé)任。根據(jù)違法層面的共犯理論，行為人最終刑事責(zé)任的判定還是要結(jié)合自身的狀況，這里所言的“責(zé)任”只是要求行為人對自己行為所造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。所以，有過錯的被害人之所以分擔(dān)部分責(zé)任，是因為自己的行為對損害結(jié)果的發(fā)生產(chǎn)生了刑法意義上的因果關(guān)系，故而需要其承擔(dān)因果責(zé)任。導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)不能用分擔(dān)責(zé)任說來解釋，就在于這種情形中的被害人過錯與損害結(jié)果的發(fā)生不具有刑法意義上的因果關(guān)系。雖然被害人間接引起了結(jié)果的發(fā)生，但是在被害人過錯與犯罪結(jié)果之間介入了實行行為的因素，而這一因素并不是通常的介入因素，而是異常的、偶發(fā)的，故而中斷了被害人過錯與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，被害人不能為此分擔(dān)因果責(zé)任。介入因素存在于先前行為與損害后果之間，一個強有力的介入因素可以中斷先前行為與損害后果之間的因果關(guān)系，塑造獨立的因果鏈條。在介入了其他因素的場合，如何判斷介入因素對因果流程的影響呢？日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進行三方面判斷，即首先判斷先前行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的概率，其次判斷介入因素的異常情況，最后判斷介入因素自身對于損害結(jié)果的作用力。[20]根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)來分析導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯：第一，被害人過錯通常只是一般性失范行為，并不足以單獨引發(fā)自身的損害。第二，盡管犯罪人在被害人過錯的挑釁之下，憤怒地實施了報復(fù)行為有一定的可諒解之處，然而并不能說明被害人過錯就必然導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生，在外界的刺激之下，公民一般都能聽從法律的呼喚，防止非理性的沖動，被告人一時失控而釀成犯罪可謂是異常狀況。第三，實行行為對損害結(jié)果的出現(xiàn)有完全的決定力，即使沒有被害人過錯，其也能獨立引導(dǎo)犯罪進程的發(fā)展。被害人的錯誤行為與損害事實之間不具備刑法意義上的因果關(guān)系，充其量只是犯罪的導(dǎo)火索，所以不能分擔(dān)最終的因果責(zé)任。

2. 導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯的影響根據(jù)——應(yīng)保護性喪失和期待可能性理論

導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯不能在責(zé)任分擔(dān)理論中尋找到影響定罪量刑的根據(jù)，那么就需要從其他角度分析。一般認(rèn)為決定刑事責(zé)任輕重的是犯罪行為的違法性和行為人的有責(zé)性，造成違法性降低可以用應(yīng)保護性喪失理論來解釋，造成行為人罪責(zé)減輕可以在期待可能性理論中尋求依據(jù)。

這里的應(yīng)保護性喪失指的是被害人因為其在先的過錯行為而導(dǎo)致其法益全部或部分不值得動用刑法來提供保護，在后的被告人構(gòu)成要件行為全部或部分獲得正當(dāng)化根據(jù)，進而免除或減輕刑事責(zé)任。刑法天生具有謙抑性特征，作為救濟合法權(quán)益的最后手段，只有滿足嚴(yán)格的適用條件才能發(fā)動刑罰來制裁被告人。如果必須動用刑法手段，就應(yīng)將那些不值得刑法保護的情形排除在外，刑法只關(guān)注值得保護的法益。[21]被害人為何會因自己的過錯行為而喪失刑法的應(yīng)保護性呢？這就要從刑法家長主義和被害人自我保護的關(guān)系中來探求。被害人自我保護問題最早是放在詐騙罪中進行研究，并隨后升華為一系列有關(guān)被害人問題的理論，認(rèn)為在被害人很容易實現(xiàn)自我保護的條件下，不必額外啟用刑法手段來施加保護，謙抑性特征決定了刑法只能是其它法律的必要補充，而不能被隨意適用。在詐騙罪中，倘若被害人對自己可能被欺詐的事實產(chǎn)生一定的懷疑，但仍然選擇處分財物，那么被害人在有能力通過履行注意義務(wù)來保護自己的法益時（此保護方式比刑法保護成本更低）卻怠于履行該義務(wù)，被害人因此喪失應(yīng)保護性。[22]被害人能夠?qū)崿F(xiàn)自我保護的前提是其可以自我決定并對自己的決定負(fù)責(zé)。刑法家長主義是指法律對公民個人的愛護就像父母對待自己孩子的愛護一樣，不能隨意放任其自由選擇，當(dāng)公民無法理性作出決定時，刑法會進行一定程度的干預(yù)。但現(xiàn)代的刑法家長主義并不是全面提供保護的“溺愛型”的家長主義，若被害人有能力自我保護，但仍然實施侵犯他人利益的過錯行為，將自己陷入被犯罪人報復(fù)的風(fēng)險之中，刑法拒絕提供保護，最終的惡果也只能由被害人自己承擔(dān)。如果刑法只知道一味地溺愛，不加區(qū)分地全面保護被害人，就會使刑法失去對積極、健康生活方式的導(dǎo)引，反而鼓勵公民實施消極、不理智的過錯行為，刑法應(yīng)該學(xué)會有所為有所不為，對公民予以限制保護[23]在導(dǎo)致行為的被害人過錯中，法律對被害人的期待是能夠保持善意且理性的行為方式，事實上也很容易滿足這種期待，但是其卻任意違背該期待，在先實施了諸如挑釁之類的過錯行為，將自己導(dǎo)向遭受報復(fù)的危險境地，在此刑法必須宣示：被害人法益的應(yīng)保護性部分或全部喪失，表明自己對于過錯行為負(fù)面評價的立場。

被害人法益的應(yīng)保護性喪失造成了被告人原本的法益侵害行為變更為正當(dāng)行為，而從主觀方面考慮，導(dǎo)致行為的被害人過錯之所以能減輕被告人的刑事責(zé)任，也說明了在此情景下被告人選擇合法行為的期待可能性有所降低。期待可能性是指根據(jù)犯罪當(dāng)時的情況，在適法與不法的岔路口之前，法律可以期待行為人不選擇錯誤行為的徑路，而是走向適法的光明大道。期待可能性關(guān)乎行為人意志自由的程度，因此，德日刑法三階層的犯罪論體系將其作為有責(zé)性判斷的一個因素。規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，在進行責(zé)任非難時，不能僅僅考察故意、過失這類心理事實，還必須注意：只有當(dāng)行為人能夠遵從法律的號召選擇合法行為時，才能考慮責(zé)任非難。[24]期待可能性程度與刑事責(zé)任大小呈正比關(guān)系，期待可能性越小，表明被告人主觀惡性較低，刑事責(zé)任也越小，反之刑事責(zé)任越大。[25]人類天生存在著性格上的缺陷，當(dāng)他們面臨恐懼時，往往會表現(xiàn)得懦弱自私或者手足無措，期望每一個平凡的人都像偉人那樣處變不驚是不現(xiàn)實的。如果利益遭受他人無故侵犯，尤其是人格尊嚴(yán)被踐踏，犯罪人產(chǎn)生激憤的情緒也是符合一般的人性，此時不可避免地會實施一些超越常規(guī)的行為，也會得到刑法的同情和寬恕。從刑法角度來看，被害人的惡意挑釁是在有意挑戰(zhàn)被告人的忍耐底線，最終導(dǎo)致其失去常人的理智，不受控制地實施了犯罪行為。與事先經(jīng)過通謀的犯罪相比，被告人主觀可譴責(zé)性不高，再犯可能性也低，因而處罰時要區(qū)別對待。除非有例外的情況，即被告人是專門受過情緒控制訓(xùn)練的人，或者被告人基于法律規(guī)定有克制義務(wù)，或者被告人對被害人過錯有支配力。若出現(xiàn)上述場合，司法者需要結(jié)合案件當(dāng)時的具體情況，判斷被告人自由意志和期待可能性的影響程度，進而決定刑罰的輕重。[26]

綜上所述，對于被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)應(yīng)當(dāng)作分類探討：在導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯中，被害人因為其過錯與結(jié)果之間的因果關(guān)系而分擔(dān)了一部分因果責(zé)任，進而減輕被告人的責(zé)任。對于導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯，一方面，被害人因為其在先的過錯行為而部分或全部喪失刑法的應(yīng)保護性，使得被告人的行為取得一定的正當(dāng)化根據(jù)；另一方面，被告人在被害人過錯的強烈刺激之下，實施反擊行為是符合人性的結(jié)果，因而其選擇適法道路的期待可能性降低，刑事責(zé)任減少。

三、被害人過錯的分類

從過錯發(fā)展歷程的角度將被害人過錯劃分為導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯和導(dǎo)致犯罪結(jié)果的被害人過錯，只是為了解決其影響刑事責(zé)任的根據(jù)問題。除此之外，本文擬從三階層犯罪論體系的基礎(chǔ)出發(fā)，進一步闡述被害人過錯是如何分別在構(gòu)成要件符合性階層、違法性以及有責(zé)性階層發(fā)揮作用的，唯有深度剖析其內(nèi)部結(jié)構(gòu)使研究才能更好回歸刑法理論的本源，同時為司法適用提供充分的說理依據(jù)。

（一）阻卻構(gòu)成要件的被害人過錯

構(gòu)成要件符合性是犯罪構(gòu)成第一層次的內(nèi)容，是指刑法分則規(guī)定的成立犯罪的各種要素的總稱。構(gòu)成要件的判斷只存在符合與否的問題，而不存在程度的區(qū)分，故使用“阻卻”一詞表述。刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件要素一般都只涉及實行行為或行為人本身的情況，如危害行為、結(jié)果及特定身份等，而很少涉及行為人之外的因素，交通肇事罪的構(gòu)成要件即屬于這種少數(shù)的類型。①我國刑法第133條規(guī)定：“違反交通運輸法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役……”從交通肇事罪的罪狀描述來看，構(gòu)成此罪的條件包括違規(guī)的行為方式及重大的損害后果，似乎并沒有提及被害人對認(rèn)定犯罪的影響。然而，最高人民法院在2000年發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》則表明了被害人的責(zé)任也會對被告人構(gòu)成犯罪產(chǎn)生影響。②《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（2）死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（3）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。……”第4條是關(guān)于“其他特別惡劣情節(jié)”的解釋，規(guī)定方式與之類似。司法解釋的效力雖然不能和刑法規(guī)定相媲美，但也是司法實踐中法官定罪量刑的重要參考標(biāo)準(zhǔn)，對公民個人的行為也有規(guī)制作用。這里所言的“負(fù)全部、主要、同等責(zé)任”指的是交警部門所作的關(guān)于交通事故的各方責(zé)任劃分。交通事故的發(fā)生通常不是由單一因素決定的，往往是有行為人的失范行為和被害人的過錯行為共同促成的。行為人對損害結(jié)果不是具有百分之百的作用力，而是有一定的比例，這一責(zé)任比例影響著交通肇事罪的成立與否。從司法解釋來看，死亡一人或重傷三人的后果加上行為人的全部或主要責(zé)任，與死亡三人加上行為人的同等責(zé)任，具有基本相同的刑法意義。也就是說，被告人的過錯程度越高，所要求的結(jié)果條件就越寬松，成立犯罪可能性就越大。相反，如果被害人的過錯程度較高（達到同等責(zé)任），被告人的違規(guī)行為只有造成較為嚴(yán)重的結(jié)果（死亡三人），才能構(gòu)成交通肇事罪。由此可以看出，盡管交通肇事罪的罪狀中缺乏對被害人過錯的描述，然而由司法解釋的具體闡釋可知：被害人的過錯程度影響對犯罪結(jié)果的要求，并進一步影響到犯罪的成立。當(dāng)被害人負(fù)擔(dān)全部或主要責(zé)任，可能阻卻被告人行為對交通肇事罪構(gòu)成要件的滿足；當(dāng)被害人負(fù)擔(dān)與被告人同等的責(zé)任，倘若危害結(jié)果沒有達到一定的嚴(yán)重程度，也同樣會發(fā)生阻卻犯罪成立的效果。

（二）影響違法的被害人過錯

被害人過錯之所以能夠影響被告人行為的違法性，可以從前文所述的應(yīng)保護性喪失理論中尋找根據(jù)，所以影響違法的被害人過錯與導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯存在一定的交叉。在導(dǎo)致結(jié)果的被害人過錯中，犯罪行為與過錯行為同時發(fā)生，無所謂前后的影響關(guān)系。需要注意的是，雖然被害人可能因其過錯行為而失去刑法的應(yīng)保護性，但要對該過錯進行必要的限縮，即并非任意的不當(dāng)行為都會致使被害人失去在這個風(fēng)險頻發(fā)的社會中極為重要的刑法保護，只有那些對他人法益造成緊迫危害的不法行為才能為被告人的反擊行為提供正當(dāng)化根據(jù)。如果對此類被害人過錯的成立范圍不加限制，那么行為人的反擊行為就會無限被正當(dāng)化，這將在某種程度上導(dǎo)致私立救濟的泛濫，賦予被告人制裁被害人過錯的權(quán)利。眾所周知，國家之所以壟斷刑事處罰權(quán)，就是為了排除個人的肆意性和非理性，故而必須對影響違法的被害人過錯規(guī)定嚴(yán)苛的成立條件。

影響違法的被害人過錯在司法實踐中的典型情形可見于正當(dāng)防衛(wèi)條款①我國刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國家、公眾利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?。在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，被害人（也即不法侵害人）的過錯行為導(dǎo)致被告人（防衛(wèi)人）的防衛(wèi)行為被消除了違法性，成為其出罪的根據(jù)。[27]刑法理論一般認(rèn)為，并不是針對任何違法犯罪行為都可以進行正當(dāng)防衛(wèi)，只有在足以對法益造成重大、緊迫的不法侵害，且通過一定的防衛(wèi)行為可以減輕或避免侵害結(jié)果的情形下，才能考慮正當(dāng)防衛(wèi)的采用。以被害人過錯為視角來考察，“不法行為”是指被害人實施的是違反法律規(guī)范的行為，包括犯罪行為和普通違法行為，而排除了不道德行為以及違反習(xí)慣、宗教規(guī)范的行為?！熬o迫”是指被害人的過錯正在持續(xù)進行，行為人有采取防衛(wèi)手段的必要性。例如，行為人以暴力手段奪回被搶走的財物是正當(dāng)防衛(wèi)；若財物已經(jīng)被奪回，被害人失去了繼續(xù)犯罪的能力，行為人的暴力仍未停止，即屬于防衛(wèi)不適時。在防衛(wèi)不適時的場合，被告人的行為雖不能得以正當(dāng)化，但是由于不能期待行為人在此情形下理智地判斷被害人過錯的結(jié)束時間，故可以從期待可能性角度考慮減輕責(zé)任。另需說明的是，被害人過錯一般情況下只能導(dǎo)致其法益的應(yīng)保護性部分喪失。例如，當(dāng)被告人的反擊行為超過了制止不法侵害所必要的限度，即為防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，這表明對于超過必要限度范圍的法益，刑法并沒有放棄保護。在例外情況下，也承認(rèn)被害人應(yīng)保護性全部喪失，例如刑法典關(guān)于無限防衛(wèi)的規(guī)定。②刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力范圍，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。”這一條款對不法侵害（被害人過錯）要件進行了嚴(yán)格的限制，即當(dāng)防衛(wèi)人（行為人）面對嚴(yán)重人身暴力犯罪時，防衛(wèi)行為不受必要限度的制約。從中可以看出，被害人過錯行為的程度決定其法益應(yīng)保護性喪失的程度，反過來又影響防衛(wèi)行為的違法性。

（三）影響責(zé)任的被害人過錯

被害人的過錯之所以能夠影響被告人的責(zé)任（三階層犯罪構(gòu)成中的有責(zé)性），可以從前文所述的的期待可能性理論中尋找根據(jù)。影響責(zé)任的被害人過錯與導(dǎo)致犯罪行為的被害人過錯在一定范圍內(nèi)有所重合，即過錯行為與犯罪行為必須前后相繼，而不能同時發(fā)生，否則談不上前者的過錯降低后者的期待可能性。需要注意的是，被害人過錯必須與犯罪行為在時間進程上存在緊密關(guān)聯(lián)，亦即，被告人必須是在被害人過錯的影響下，當(dāng)場旋即或在激憤情緒冷靜下來之前的合理時間段內(nèi)實施犯罪行為。這里的“合理時間段”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合被害人過錯的性質(zhì)和程度，被告人的精神狀態(tài)、教育背景以及被害人與被告人的關(guān)系綜合來判斷。例如，被告人當(dāng)時正遭遇劇烈的家庭變故，突然遭遇被害人的無理挑釁，在這種雪上加霜的打擊之下，其冷靜時間就可以有所延長，在此之前實施了犯罪行為，基于人之常情的考慮可以予以一定的諒解。之所以這樣要求，是出于穩(wěn)定社會秩序的考慮，在現(xiàn)有秩序為被害人破壞之后，尚未恢復(fù)之前，犯罪行為與被害人過錯是有關(guān)聯(lián)的；經(jīng)過一段時間為被害人所破壞的秩序得到恢復(fù)后，犯罪人再實施犯罪行為就會對剛恢復(fù)好的秩序造成二次破壞。[28]因此在適用這類被害人過錯時，需要考慮前后行為在時間上的緊密性。

影響責(zé)任的被害人過錯的典型情形可見于刑法中防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臈l款。①刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！狈佬l(wèi)過當(dāng)行為盡管是違法行為，但考慮到被告人在此窘迫情景下很難控制自己的防衛(wèi)強度，故應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。除此之外，在有關(guān)故意殺人罪的司法解釋中也可以探尋到其蹤跡，例如1999年最高人民法院印發(fā)的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》中的規(guī)定。②《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！逼鋵嵅还庠谵r(nóng)村地區(qū)，凡是在有一定人群聚居的社區(qū)中，這種因相互矛盾而引起的惡性暴力犯罪案件就時有發(fā)生，通常表現(xiàn)為因?qū)Ψ教翎叾鸬募で闅⑷?。在激情犯的場合，行為人本來是不想加害他人的，但是由于被害人過錯的刺激而陷入激情狀態(tài)，認(rèn)知能力和控制能力有所減弱，最終引發(fā)不理智的犯罪行為。事后他們也會感到懊悔與內(nèi)疚，這些人一般沒有犯罪前科，且在犯罪后往往會選擇投案自首，服刑期間也會聽從教育改造，再犯可能性較低，可以考慮從寬處理。[29]在大陸法系國家的立法模式中，是將激情犯情節(jié)作為降低刑罰的事由，而英美法系國家，激情犯情節(jié)甚至可以產(chǎn)生影響定罪的功能，如果被告人是在激情狀態(tài)下實施殺人，則構(gòu)成非預(yù)謀的殺人罪，相對于謀殺罪其刑事責(zé)任將大幅減輕。