強文燕

(甘肅政法大學法學院，甘肅 蘭州 730070)

偵查工作的展開以國家強制力為后盾，重在發(fā)現(xiàn)收集證據(jù)，查明案件事實，該過程的實施具有秘密性、單向性、擴張性等特點。我國實行單軌制偵查模式，個人在偵查過程中的力量較弱，且該階段尚未形成完整的訴訟形態(tài)，大部分偵查措施均由偵查機關自行決定和授權實施；同時人民檢察院兼具公訴機關和法律監(jiān)督機關雙重身份，其對偵查行為的監(jiān)督往往是事后監(jiān)督且效果不佳，加之非法證據(jù)排除規(guī)則尚未被完全激活，導致偵查機關權力規(guī)范還有待加強，犯罪嫌疑人在偵查階段的各項權益易受到不同程度的忽視。2012年《刑事訴訟法》修改時已將憲法性原則“尊重和保障人權”具體化，伴隨著新一輪司法改革的展開，要求在懲罰犯罪、追求效率的同時也要對犯罪嫌疑人、被告人的合法權益和訴訟權利予以關注，最為典型的就是值班律師制度的確立。在此背景下，結合偵查權特點研究偵查階段有效辯護的實現(xiàn)問題意義重大。

一、偵查階段有效辯護的范疇與意義

有效辯護最早產(chǎn)生于美國，并在美國憲法第六修正案中被正式確立為被追訴人的一項憲法性權利，是一種能夠實現(xiàn)全流程、多角度、高質量目標的辯護。有效辯護有廣義與狹義之分。狹義的有效辯護主要指法庭審判程序中被追訴方及其辯護人依據(jù)事實和法律通過積極行使辯護權，在庭前準備和法庭審判中最大程度地對庭審施加影響，使其正確的辯護意見全部或部分能被法庭所采納，使得最終的裁判結果最大限度地有利于被告人。廣義的有效辯護包括被追訴方及其辯護人在偵查階段、起訴階段和審判階段通過積極行使辯護權最大限度地使無辜者盡快擺脫訴訟，避免產(chǎn)生冤假錯案，同時使犯罪行為人在該階段應有的合法權益和訴訟權利能夠及時實現(xiàn)或得到保障，使案件的處理能夠實現(xiàn)司法公正。

刑事辯護從內(nèi)容上看可分為程序性辯護和實體性辯護(1)所謂實體性辯護是指辯護律師根據(jù)刑事實體法提出并論證無罪、罪輕或者減輕、免除處罰的辯護活動。這是我國最早出現(xiàn)的一種刑事辯護形態(tài)。與實體性辯護不同，辯護律師只要根據(jù)刑事程序法協(xié)助犯罪嫌疑人、被告人行使一項訴訟權利，或者提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的程序性主張的辯護活動，都屬于程序性辯護的范疇。關于刑事辯護分類的詳細論述參見陳瑞華.論刑事辯護的理論分類[J].法學，2016,(7):57-70.。具體到偵查領域，有效辯護在實體層面主要表現(xiàn)為以下目標得以實現(xiàn)：(1)辯護律師及時發(fā)現(xiàn)了不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任的具體情節(jié)和相應證據(jù)后積極介入訴訟，使偵查機關及時撤銷案件(2)所謂不應對犯罪嫌疑人追究刑事責任，是指犯罪嫌疑人的行為缺乏犯罪構成要件不構成犯罪、根本不存在犯罪事實或有《刑事訴訟法》第16條規(guī)定的法定不予追究刑事責任的六種情形之一，而不追究刑事責任。；(2)能夠證明犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據(jù)材料公安機關已經(jīng)收集到但未提交，辯護律師發(fā)現(xiàn)后及時向人民檢察院申請調(diào)取并被允許后使案件得到正確處理，無辜者及時擺脫訴訟；(3)辯護律師收集到有關犯罪嫌疑人無作案時間、不在犯罪現(xiàn)場、屬于無行為能力或限制行為能力人、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)后及時告知公安機關后使得案件得到正確處理；(4)針對符合法定條件的犯罪嫌疑人及時幫助其申請變更、解除強制措施，使其人身自由得以及時恢復，避免被錯誤逮捕或超期羈押；(5)在對構成犯罪不持異議的情況下，提出一些有利于犯罪嫌疑人的法定或酌定量刑情節(jié)；(6)及時申請解除、返還偵查機關決定查封、扣押、凍結的犯罪嫌疑人涉案財物中與案件無關的財物，避免財物丟失、毀損、貶值等。偵查階段有效辯護在程序層面表現(xiàn)為：(1)針對偵查機關非法取證、濫拘濫捕、未盡告知和通知義務、未及時轉達在押犯罪嫌疑人委托辯護人的要求等非法行為及時向相關機關提出申訴、控告；(2)針對涉案偵查人員的回避問題及時申請回避；(3)針對管轄問題及時申請變更管轄權等；(4)通過會見、申請調(diào)查取證、提出法律意見等方式為后續(xù)的訴訟階段所作的各種辯護準備。明確偵查階段有效辯護的范疇有利于辯護律師及時制定、調(diào)整辯護方案，找準辯護突破口。

由于偵查權具有單方性、強制性、擴張性等特點,犯罪嫌疑人具有先天自我辯護不足的缺陷，為了平衡偵查機關與犯罪嫌疑人之間的力量對比，有效辯護在偵查階段應當受到重視。辯護律師及時介入可以幫助犯罪嫌疑人實現(xiàn)各項權利，有助于規(guī)范偵查機關的取證行為，還有利于防止刑訊逼供，防范刑事錯案。因此，偵查階段實現(xiàn)有效辯護意義重大。

二、偵查階段有效辯護的特點

有效辯護在不同訴訟階段各有差異，下文主要結合偵查權的特點從具體內(nèi)容、實施主體、雙方關系、訴訟形態(tài)、力量對比幾個方面對偵查階段有效辯護的特點予以論述。

(一)從具體內(nèi)容上看，實體性辯護與程序性辯護并存，且實體性辯護空間有限

從前文中可知，偵查階段的實體性辯護主要圍繞無罪辯護展開。但司法實踐表明，犯罪嫌疑人在偵查階段整體認罪率極高[1]。在不排除由于刑訊逼供導致虛假認罪的情況下，大多數(shù)犯罪嫌疑人主動認罪意味著對其而言無罪辯護的空間被其有罪供述擠壓，加之該階段辯護律師所了解的案件證據(jù)和事實信息較為有限，大多數(shù)案件中實體性辯護的空間極為有限，只能從有限的無罪辯護和程序性辯護展開相關訴訟活動。

(二)從主體上看，以律師辯護為主，犯罪嫌疑人自行辯護為輔

值班律師制度的確立使得偵查階段犯罪嫌疑人能夠及時獲得律師的法律幫助。雖然犯罪嫌疑人是辯護權的主體，但由于涉案后大多數(shù)犯罪嫌疑人被限制或剝奪人身自由，身心陷入焦慮、憤怒、恐懼、緊張之中，自身法律知識匱乏、訴訟經(jīng)驗缺乏，加之該階段的封閉性和偵查工作的強制性，犯罪嫌疑人自我辯護能力極為有限。而辯護律師受職業(yè)道德約束，能夠利用其執(zhí)業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)優(yōu)勢和法律所賦予的各項訴訟權利有效應對各種復雜的法律問題和事實問題，幫助犯罪嫌疑人實現(xiàn)有效辯護。美國學者費希爾指出：“在辯訴交易中，被告人必須真正參與，雖然他們名義上享有認罪或不認罪的絕對權利， 但是他們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)，在沒有辯護人的情況下自己根本不享有任何保護?！盵2]與犯罪嫌疑人相比，以律師為主進行辯護更具優(yōu)勢，但犯罪嫌疑人的作用也不可忽視。

(三)從辯護關系上看，“辯護沖突”與“辯護陣營”同時存在

所謂“辯護沖突”是指由于多種原因導致犯罪嫌疑人、被告人與其辯護律師之間意見不一致或兩個辯護人之間意見不一致的情況?！稗q護陣營”是指犯罪嫌疑人、被告人與其辯護律師或兩個辯護律師之間能夠及時溝通，雙方互動配合較好，訴訟目標一致。偵查環(huán)節(jié)“辯護沖突”主要表現(xiàn)為犯罪嫌疑人認罪而律師不同意，律師提出有罪但罪輕的辯護意見而犯罪嫌疑人不接受并堅持作無罪辯護以及兩個辯護律師雙方就罪與非罪、辯護重心、辯護思路等發(fā)生沖突的三種情況。從司法實踐來看，在某些案件中，有些辯護律師為了提高個人影響力而通過媒體、網(wǎng)絡炒作案件或為營造有利于己的執(zhí)業(yè)環(huán)境而過度迎合控方，這背離了維護委托人利益的基本立場，有違律師職業(yè)道德。一般情況下，犯罪嫌疑人往往看重的是案件處理結果，而辯護律師注重的是辯護的過程。實踐中大多數(shù)犯罪嫌疑人與辯護律師及辯護律師之間能夠形成“辯護陣營”，犯罪嫌疑人清楚自身處境，迫切期待律師及時介入案件為其提供法律幫助；也有一些案件，由于雙方掌握的信息不對稱、各自目標不同、律師職業(yè)素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)能力各有差異、犯罪嫌疑人自身先天辯護能力不足、案件本身情況特殊等原因導致“辯護沖突”屢屢發(fā)生，這種情況在法庭審判程序中更為突出[3]。

(四)從訴訟形態(tài)上看，偵查階段尚未形成“控辯審”三方形態(tài)，司法審查缺位

完整意義上的訴訟形態(tài)是指在整個訴訟過程中，每個階段都應該存在控辯審三方主體，且呈等腰三角形模式，其中控辯雙方分居兩側平等對抗，審判一方居中裁判，三方能夠相互制衡。西方大部分國家在整個訴訟過程中已形成三方形態(tài)，為了避免偵查權被濫用，司法審查制度早已確立。而我國當前只有審判程序才呈現(xiàn)控辯審三方形態(tài)，偵查程序中缺少中立第三方的參與，偵查權較少受到外部制約，大部分偵查措施由偵查機關內(nèi)部自行決定和授權實施，這可能會對犯罪嫌疑人的各項權利造成不同程度侵害。

(五)從力量對比上看，偵查機關與犯罪嫌疑人力量對比過于懸殊

為了及時發(fā)現(xiàn)收集證據(jù)，查明案件事實，國家從立法層面賦予了偵查機關針對犯罪嫌疑人及涉案財物可以采取各種偵查措施的權力。這些偵查措施有不同程度的強制性，極易侵害到犯罪嫌疑人的人身自由、財物、個人隱私、名譽、社會關系等。同時，人民檢察院兼具公訴機關與法律監(jiān)督機關雙重身份，其對偵查行為監(jiān)督的效果也可能會打折扣。前文已提及，犯罪嫌疑人先天自我辯護能力不足，在強大的偵查機關面前，犯罪嫌疑人相對羸弱。加之實踐中部分偵查機關還存在不告知或不及時告知、不及時通知、不轉達犯罪嫌疑人委托律師要求等怠于履職的行為，對其這種消極不作為行為也缺乏完善的發(fā)現(xiàn)和懲處機制。同時，律師辯護作為一種與偵查相對抗的力量存在，在一些方面還受制于偵查機關。面對強大的公權力機關，私權利個體如何與之平等地展開對話和對抗是一個需要研究的問題。某種程度上，當前的偵查活動就是針對犯罪嫌疑人的涉案行為進行單方追究的活動，偵查中心主義短時間內(nèi)無法完全消除[4]。

三、偵查階段實現(xiàn)有效辯護的現(xiàn)實障礙

有效辯護的實現(xiàn)是多方力量綜合作用的結果，其實現(xiàn)程度也是一個國家法治文明進步的表現(xiàn)。司法實踐表明，有效辯護的實現(xiàn)面臨著各種障礙，導致其效果大打折扣。本文主要從以下幾方面對偵查階段有效辯護的實現(xiàn)障礙予以梳理和總結。

(一)訊問時律師在場權尚未確立

從犯罪嫌疑人角度來看，訊問時律師在場可以適當平衡犯罪嫌疑人與偵查機關地位的懸殊,緩解犯罪嫌疑人及其家屬的緊張焦慮情緒，避免犯罪嫌疑人陷入被動而非自愿認罪。從辯護律師角度來看，訊問時在場有利于其更早、更深入地了解案情，為后續(xù)辯護活動早做準備。從偵查機關角度來講，訊問時律師在場某種程度上能夠對偵查行為進行一定的制約，減少其對口供的過分依賴，也有利于避免日后被告人在庭審中以偵查階段遭到刑訊逼供為由連續(xù)翻供而使偵查效率受到影響。這對偵查人員來說也起到了一定的保護作用，避免其日后因涉嫌刑訊逼供而走上被告席。

法治發(fā)達國家中辯護律師在場權被作為維護被追訴人憲法性權利的重要措施和保證追訴人任意性供述的前提條件而加以確立(3)以美國為例，根據(jù)美國憲法修正案第6條可知，警察在對犯罪嫌疑人進行訊問之前或訊問過程中，犯罪嫌疑人提出會見律師要求的，警察只能立即停止訊問，等到辯護律師到場后才能再行訊問。在整個訊問過程中，辯護律師始終有權在場。關于美國值班律師制度的詳細論述參見顧永忠，等.刑事辯護國際標準與中國實踐[M].北京：北京大學出版社,2012.128-130.。我國理論界已連續(xù)多年提出應該賦予被追訴人律師在場權，但截至目前，立法層面、司法改革層面均未確立律師在場制度，加之偵查權的行使具有強制性且缺少外部制約，偵查人員對律師的信任度不高，導致有效辯護的效果在偵查階段較為有限。

(二)會見權有效行使還存在障礙

確保辯護律師與在押犯罪嫌疑人能夠及時、全面、有效地會見交流是實現(xiàn)有效辯護的主要路徑之一，然而司法實踐中會見難問題仍然存在，并且在偵查階段尤為突出。雖然《刑事訴訟法》已明確規(guī)定辯護律師憑“三證”即可實現(xiàn)無障礙會見，且不被監(jiān)聽，但偵查實踐中，會見的及時性、自由性和會見的內(nèi)容、隱私方面均受到偵查人員或看守所工作人員不同程度的限制，有效會見有時難以實現(xiàn)。一項有關偵查期間會見受阻的原因調(diào)查顯示，偵查期間辯護律師會見的阻力主要來源于辦案機關將普通案件擴大解釋為三類特殊案件、給看守所打招呼設置障礙以及看守所硬件設施不足、單方面附加其他條件、無正當理由拒絕會見、刁難外地律師等因素。[5]

在由供到證的偵查模式下，過早允許律師與犯罪嫌疑人會見，必然增強犯罪嫌疑人對抗偵查人員的心理防御能力，造成有罪供述的難以取得或已經(jīng)供認有罪的犯罪嫌疑人推翻口供，甚至導致整個偵查訊問計劃的完全失敗。對于拒絕供述或翻供的擔憂，會促使一些偵查人員盡量保證“羈押性訊問”的順利進行，避免這種訊問因為律師會見而受到困擾。尤其是在一些影響重大、偵查人員面臨較大破案壓力的案件中，阻止律師會見在押犯罪嫌疑人甚至會成為一些偵查人員的本能反應。[6]

(三)調(diào)查取證權規(guī)定模糊不清，證據(jù)保全制度缺位

調(diào)查取證權是指辯護律師自主展開調(diào)查或申請司法機關調(diào)查，以獲取有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)或線索的權利。偵查是追訴犯罪的核心環(huán)節(jié)，也是收集和保全證據(jù)的關鍵階段，證據(jù)的收集貴在迅速、及時、全面，但實踐中偵查機關出于追訴目的的考量，在注重懲罰犯罪的思維定式及行為習慣影響下對有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)可能會潛意識屏蔽甚至故意隱藏、片面取證，這顯然有悖于司法公平。

與偵查機關相反，辯護律師是犯罪嫌疑人的合法權益和訴訟權利的專門維護者。這種訴訟立場決定了其有收集一切有利于被追訴方證據(jù)的動力，賦予其調(diào)查取證權可以保證及時收集對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)甚至是能證明犯罪嫌疑人無罪的證據(jù)，避免對無辜者錯誤追訴。可以說，律師在偵查階段是否可以調(diào)查取證是有效辯護能否實現(xiàn)的關鍵。法治發(fā)達國家如美國、德國、俄羅斯等均賦予了律師偵查階段的調(diào)查取證權[7]。遺憾的是，對這一問題在我國經(jīng)歷了2012年、2018年《刑事訴訟法》兩次修正后立法層面仍然對此未做調(diào)整，導致偵查階段辯護律師是否享有調(diào)查取證權處于模糊狀態(tài)，導致理論界及實務界對此問題的認識產(chǎn)生爭議，也使實踐中各地方做法不一。[18]從實務運作來看，在《刑事訴訟法》第44條及《刑法》第306條的影響下，歷年來已有不少律師因涉嫌妨害作證和偽證而受到刑事追究，自行調(diào)查取證由于擔心遭到報復已是辯護律師不敢輕易觸碰的紅線；又由于人民檢察院身兼追訴者與法律監(jiān)督者雙重身份，其與犯罪嫌疑人存在直接的利益沖突，辯護律師向其申請調(diào)取證據(jù)通常較難實現(xiàn)，導致律師缺乏發(fā)現(xiàn)有利于犯罪嫌疑人證據(jù)的有效途徑，使得通過行使此項權利實現(xiàn)有效辯護的目的難以實現(xiàn)。

另外，針對證據(jù)可能滅失或日后難以取得的情況在民事領域確立了證據(jù)保全制度，旨在預先對一些特殊證據(jù)進行收集、固定和保全。我國刑事領域尚未確立證據(jù)保全制度，這導致當辯護律師發(fā)現(xiàn)了有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)且如果不及時收集日后可能永久損毀或滅失而僅靠律師個人能力卻又無法獲得時，在當前辯護律師偵查階段的調(diào)查取證權在立法層面模糊不清、司法實踐層面名存實亡的現(xiàn)實背景下，辯護律師要實現(xiàn)有效辯護存在困難。

(四)律師辯護意見容易被辦案機關忽視，難以被采納

辯護律師是預防刑事錯案的重要力量，聽取和采納正確的辯護意見是避免冤枉無辜，實現(xiàn)司法公正的必要制度設計。根據(jù)《刑事訴訟法》第38條、第88條、第161條可知，偵查階段發(fā)表辯護意見主要包括審查批捕和偵查終結兩個環(huán)節(jié)。辯護律師提出有效辯護意見的前提是對案件的證據(jù)和事實有較完整的認識。但立法層面對聽取辯護意見的規(guī)定較為原則，缺乏可操作性，辯護意見的正確或合理與否并無明確的客觀標準，辦案人員對采納與否可以進行自由裁量，由于偵查階段辯護律師無閱卷權以及調(diào)查取證規(guī)定模糊不清，律師掌握的案件信息和證據(jù)極為有限，也就難以發(fā)表實質性辯護意見，并且有限的辯護意見也難以保證被辦案人員采納。相關調(diào)查顯示，實踐中辦案機關針對律師提出的辯護意見，有 30.5%的受訪律師表示“辦案人員一般不接待”，導致書面材料與口頭意見均無法落實；57.2% 的受訪律師表示，“辦案人員收取辯護材料后未置可否”；僅有12.2%的受訪律師表示 ，“辦案人員有時會認真聽取意見”[9]。律師辯護意見提出得越早，及時被辦案機關聽取和采納，越有利于防止錯案，錯案的發(fā)生經(jīng)常伴隨著律師發(fā)表辯護意見渠道受阻以及辯護意見被辦案機關忽視。

(五)權利救濟機制與懲戒機制尚不健全

無救濟則無權利。司法實踐中發(fā)生的那些刑事錯案足以表明，偵查權的不當行使必然導致犯罪嫌疑人的實體性權益和程序性權利遭受到不同程度的忽視、限制甚至被剝奪。雖然《刑事訴訟法》經(jīng)歷了1996年、2012年、2018年三次修正和完善，律師在偵查階段的辯護人身份得以確立，法律援助的時間從審判階段延伸至偵查階段且援助范圍有所擴大，非法證據(jù)排除規(guī)則得以確立，舉證責任分配機制已經(jīng)明確，值班律師制度已經(jīng)確立等表明我國已經(jīng)非常重視刑事領域的人權保障問題，已經(jīng)與國際上的人權保障事業(yè)逐步接軌，這無疑為有效辯護的實現(xiàn)提供了正當依據(jù)和法律基礎。但是，僅僅賦予權利，缺乏保障權利實現(xiàn)的機制，辯護律師執(zhí)業(yè)中的各項風險依舊會存在，執(zhí)業(yè)豁免權尚不健全等導致犯罪嫌疑人、辯護律師的各項權利難以徹底實現(xiàn)，當權利受侵害時也沒有主動維權的實力。有效的救濟途徑缺位導致權利被虛置，也影響了刑事辯護的效果。

制裁乃是一項法律規(guī)范得以存在和得以有效的根本標準[10]。針對部分辯護律師不積極行使辯護和偵查機關非法取證、侵害辯護權的行為，及時、有效的懲戒機制的缺位導致有效辯護難以實現(xiàn)。實踐中，部分辯護律師擔心遭到執(zhí)業(yè)報復，或為了實現(xiàn)個人目的，在偵查階段怠于行使辯護權，對犯罪嫌疑人及其家屬敷衍了事，甚至過度迎合辦案機關，這有違律師職業(yè)道德，不利于犯罪嫌疑人各項權利的保障，也容易導致雙方發(fā)生沖突，有損整個律師行業(yè)的形象。同時，雖然非法證據(jù)排除規(guī)則已經(jīng)確立，但實踐中通過啟動非法證據(jù)排除程序而導致無罪判決的案例較少，最終因刑訊逼供、暴力取證被追究刑事責任的偵查人員也是少數(shù)，重復自白及任意性自白規(guī)則還未確立，很多非法證據(jù)隨后被“補正”和“合理解釋”后又以合法的方式出現(xiàn)在法庭上且被采納為裁判的依據(jù)。這意味著在我國當前的非法證據(jù)排除規(guī)則、偵查人員出庭作證制度主要存在于立法層面，在實踐層面二者均未被充分激活，加之法律監(jiān)督效果不佳，偵查人員對其非法行為不需承擔太多法律責任，導致非法取證屢禁不止，司法公正難以實現(xiàn)，司法公信力難以提升，司法權威難以樹立。

四、總結與展望

偵查階段有效辯護能否實現(xiàn)及實現(xiàn)程度早已不再是辯護律師一方的單獨行動，需要凝聚各方力量。[11]在觀念層面，需要偵查人員不斷轉變觀念，在辦案中堅持懲罰犯罪與保障人權并重，實體公正與程序公正并重，堅持公正優(yōu)先、兼顧效率；在立法層面，需要立法機關盡量結合我國實際情況確立訊問時律師在場制度和證據(jù)保全制度，明確偵查階段律師的調(diào)查取證權限，完善會見制度，以此避免犯罪嫌疑人虛假認罪，進而擴充辯護律師發(fā)現(xiàn)相關證據(jù)、線索的途徑和方式，提升其取證能力；還需要進一步健全律師辯護意見的采納、反饋機制，健全權利救濟機制和針對辯護律師和辦案人員嚴重不法行為的懲治機制，確保辯護律師能夠盡責、勤勉地為犯罪嫌疑人服務，避免其因擔心遭到執(zhí)業(yè)報復而怠于行使辯護權，也促使偵查機關規(guī)范化取證；在司法實踐層面，需要辦案機關加強自律和制約，正確理解和運用法律。總之，偵查階段有效辯護的實現(xiàn)需要多方面共同推進，凝聚多方力量從觀念、立法、司法實踐多角度尋求其實現(xiàn)途徑。