付傳軍

(河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450046)

《刑法修正案(九)》第35條規(guī)定：“在刑法第三百零七條后增加一條，作為三百零七條之一：以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！北緱l其余條款同時(shí)還對(duì)單位犯罪、與其他犯罪的競(jìng)合以及特定主體共同犯罪的情形作出了規(guī)定。根據(jù)相關(guān)司法解釋，增設(shè)的這個(gè)新罪罪名為“虛假訴訟罪”(1)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(六)》 (2015年10月19日最高人民法院審判委員會(huì)第1664次會(huì)議、2015年10月21日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)第42次會(huì)議通過(guò))。。上述規(guī)定為在此之前刑法理論界和司法實(shí)踐中愈演愈烈的關(guān)于虛假訴訟的爭(zhēng)論確立了相對(duì)明確的界限。2018年10月1日最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)，更是對(duì)虛假訴訟罪的具體適用進(jìn)行了較為全面的闡釋，對(duì)司法實(shí)踐形成了強(qiáng)有力的支撐。但關(guān)于虛假訴訟罪，仍有很大的探討空間，本文基于《刑法修正案(九)》關(guān)于虛假訴訟罪的規(guī)定，結(jié)合最新司法解釋，對(duì)有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行進(jìn)一步探討，以期對(duì)司法實(shí)踐有所裨益。

一、虛假訴訟罪的客體

根據(jù)我國(guó)刑法理論，簡(jiǎn)單客體是指某一種犯罪只直接侵害一種具體社會(huì)關(guān)系的情況；復(fù)雜客體則是指兩種以上的具體社會(huì)關(guān)系同時(shí)受到一種犯罪行為侵害的情況。在復(fù)雜客體中，各客體也有主次之分，并不能認(rèn)為等同。[1]虛假訴訟罪涉及兩個(gè)客體，即正常的司法秩序和他人的合法權(quán)益，對(duì)此無(wú)論在刑法理論上還是在司法實(shí)踐中均沒(méi)有爭(zhēng)議，從《刑法修正案(九)》的具體規(guī)定中也可以明確得出。值得關(guān)注的是，這兩種客體在虛假訴訟罪的犯罪構(gòu)成中處于什么地位，它們之間又是什么關(guān)系？

根據(jù)《刑法修正案(九)》的規(guī)定，虛假訴訟罪是“在刑法第三百零七條后增加一條，作為第三百零七條之一”，而第307條屬于“妨害社會(huì)管理秩序罪”中的“妨害司法罪”。從這種安排可以看出，對(duì)虛假訴訟罪而言，正常的司法秩序是其重點(diǎn)保護(hù)的客體。因?yàn)槲覈?guó)刑法典分則將具體犯罪分為10類，而以犯罪的同類客體作為犯罪分類的標(biāo)準(zhǔn)，并且是依據(jù)犯罪侵犯的主要客體的性質(zhì)對(duì)復(fù)雜客體的犯罪進(jìn)行歸類。[2]盡管有學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟罪的兩個(gè)保護(hù)客體并沒(méi)有主次之分，而虛假訴訟罪由于其侵犯他人合法權(quán)益的種類具有多樣性，無(wú)法歸一，所以也就無(wú)法根據(jù)其所侵犯他人合法權(quán)益的種類確定其在刑法分則中的位置，而且由于任何虛假訴訟行為都必然會(huì)侵犯正常的司法秩序，所以才將其安排在妨害司法罪中。然而，在筆者看來(lái)，把將虛假訴訟罪安排在妨害司法罪中的做法視為“不得已而為之”，并不合適。虛假訴訟行為由于其自身的基本屬性，必然會(huì)侵害正常司法秩序，但卻未必一定會(huì)侵害其他合法權(quán)益，而且對(duì)其他合法權(quán)益的保護(hù)也各有專門的條文，這正說(shuō)明正常司法秩序才是虛假訴訟罪立法的主要保護(hù)客體。事實(shí)上，也正是在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大量的以虛假訴訟騙取法院判決的行為，嚴(yán)重破壞了正常的司法秩序，才促使立法上對(duì)此作出明確的回應(yīng)，結(jié)果是虛假訴訟行為獨(dú)立入罪，虛假訴訟罪的立法指向?qū)嶋H上是非常明確的。所以，上述學(xué)者最后也承認(rèn)，“司法秩序是虛假訴訟罪的主要保護(hù)客體”[3]。

是否可以認(rèn)為本罪侵犯的是復(fù)雜客體呢？根據(jù)刑法通說(shuō)，就復(fù)雜客體而言，在一個(gè)犯罪行為中，兩種以上的客體必須都受到侵害，而從本罪的條文規(guī)定來(lái)看，兩個(gè)客體之間的連接詞是“或者”，從字面上說(shuō)，是兩者擇一的關(guān)系。如果一個(gè)虛假訴訟行為沒(méi)有“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，根據(jù)復(fù)雜客體說(shuō)，由于沒(méi)有復(fù)數(shù)客體同時(shí)受到侵害，所以犯罪不能成立，而這顯然不符合刑法對(duì)本罪的規(guī)定。正因?yàn)樘摷僭V訟罪的兩個(gè)客體不一定會(huì)同時(shí)受到侵害，故而“復(fù)雜客體說(shuō)”不能成立。

那么能否認(rèn)為本罪是真正的“選擇客體”呢？所謂選擇客體，突出的是選擇的自由性，符合特定構(gòu)成要件的犯罪行為，侵害的要么是此客體，要么是彼客體，兩者具有同等的資格，地位相同，機(jī)會(huì)均等。而虛假訴訟行為則不符合這種情況，在虛假訴訟行為涉及的兩個(gè)客體中，妨害司法秩序具有前置性，只要存在虛假訴訟行為，正常的司法秩序必然受到侵害，選擇性只限于適用對(duì)他人合法權(quán)益的侵害。因此，兩個(gè)客體的地位并不相同，也就談不上選擇的自由性，所以本罪也不符合“選擇客體”的情形。

從虛假訴訟行為在事實(shí)層面的形態(tài)和刑法條文的具體規(guī)定來(lái)看，“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”實(shí)際上是“妨害司法秩序”的選擇性補(bǔ)充規(guī)定，起到的是提示和補(bǔ)充的補(bǔ)強(qiáng)作用。所有的虛假訴訟行為都會(huì)侵害正常的司法秩序，這是確定無(wú)疑的；雖然不是所有的虛假訴訟行為都會(huì)侵害他人的合法權(quán)益，但從事實(shí)層面和司法實(shí)踐來(lái)看，絕大部分都會(huì)對(duì)他人的合法權(quán)益造成侵害，而且侵害他人合法權(quán)益，滿足行為人自己的私欲，這事實(shí)上也是絕大部分虛假訴訟犯罪行為的根本動(dòng)力所在。正因?yàn)檫@種情形是如此重要和普遍，如此不容忽視，以至于必須要在立法條文中作出提示性規(guī)定以作為補(bǔ)充?！皣?yán)重侵害他人合法權(quán)益”如果達(dá)到犯罪程度，對(duì)其處理有專項(xiàng)條款規(guī)定；即使沒(méi)有達(dá)到犯罪程度，它對(duì)虛假訴訟行為的整體刑事評(píng)價(jià)也非常重要，必須予以考慮，所以它對(duì)于虛假訴訟行為整體評(píng)價(jià)起到的是補(bǔ)強(qiáng)的作用。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合刑法條文和虛假訴訟行為的事實(shí)形態(tài)理解虛假訴訟罪的侵害客體，刑法條文如此表述虛假訴訟罪的客體也正是由對(duì)他人合法權(quán)益的侵害在虛假訴訟行為中所占的地位決定的?！督忉尅返?條規(guī)定了6種應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”的情形，對(duì)每一種情形的描述都無(wú)一例外地體現(xiàn)了對(duì)司法秩序的妨害，而第一種情形“致使人民法院基于捏造的事實(shí)采取財(cái)產(chǎn)保全或者行為保全措施的”、第三種情形“致使人民法院基于捏造的事實(shí)作出裁判文書、制作財(cái)產(chǎn)分配方案，或者立案執(zhí)行基于捏造的事實(shí)作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書的”則同時(shí)還體現(xiàn)了對(duì)他人合法權(quán)益的侵害。司法解釋的這種規(guī)定方式驗(yàn)證了我們上面所說(shuō)的虛假訴訟罪的兩種客體之間的關(guān)系。

二、虛假訴訟罪的實(shí)行行為

(一)虛假訴訟罪的實(shí)行行為的關(guān)鍵內(nèi)涵是虛構(gòu)訴權(quán)

根據(jù)《刑法修正案(九)》的規(guī)定，虛假訴訟罪的實(shí)行行為是“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”，筆者認(rèn)為要準(zhǔn)確理解這一規(guī)定，需要借助民事訴訟訴權(quán)這個(gè)概念(2)民事訴訟中的訴權(quán)是當(dāng)事人因民事實(shí)體權(quán)利和義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生爭(zhēng)議或者處于異常狀態(tài)，因而可以向法院請(qǐng)求救濟(jì)予以裁判解決的權(quán)利。訴權(quán)可以說(shuō)是一種特殊的公權(quán)，它是當(dāng)事人向人民法院行使的請(qǐng)求權(quán)。訴權(quán)不是一個(gè)抽象的權(quán)利，它具有具體的程序內(nèi)涵和實(shí)體內(nèi)涵。程序內(nèi)涵即在程序上請(qǐng)求法院運(yùn)行審判權(quán)，旨在啟動(dòng)訴訟程序，將民事糾紛和訴訟程序連接起來(lái)；實(shí)體內(nèi)涵即原告行使訴權(quán)或者提起訴訟所欲獲得的實(shí)體法上的具體法律地位或具體法律后果，在特定的民事案件中，由原告確定訴權(quán)的具體的實(shí)體內(nèi)容體現(xiàn)了原告的訴訟目的。參見(jiàn)江偉，邵明，陳剛.民事訴訟研究[M].北京：法律出版社，2002.6；閆天宇.民事訴權(quán)濫用規(guī)制研究[D].保定：河北大學(xué)2018年學(xué)位論文。。 從民事訴訟訴權(quán)的行使這個(gè)角度，“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”實(shí)際上是當(dāng)事人欺詐地行使虛構(gòu)的訴權(quán)。事實(shí)上，虛假訴訟行為在民事訴訟法上是一種濫用訴權(quán)的行為，民事訴訟法對(duì)其有專門規(guī)制的條文(3)2012年修改后的《民事訴訟法》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?。從某種意義上來(lái)講，刑法上虛假訴訟罪的規(guī)定可以視為是對(duì)《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的回應(yīng)。不過(guò)需要注意的是，當(dāng)事人之間的惡意串通是《民事訴訟法》中虛假訴訟的必要條件，而對(duì)于刑法意義上的虛假訴訟，它只是其中的一種情形。

在民事訴訟中，虛假的訴訟行為有多種表現(xiàn)形式，比如在訴訟過(guò)程中偽造證據(jù)、提供虛假證據(jù)等，而刑法中的虛假訴訟罪選擇了“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”作為自己的構(gòu)成要件行為，主要是由于這種行為方式突出的社會(huì)危害性，而其突出的社會(huì)危害性又奠基于行為自身的“完整性”，即這種虛假不是只發(fā)生在訴訟過(guò)程中的某一個(gè)片段，而是整個(gè)訴訟從開(kāi)始“提起”之初就是虛假的，并且這種虛假貫穿整個(gè)訴訟過(guò)程始終。這種“徹底”的虛假性使得整個(gè)訴訟過(guò)程成了犯罪行為人單方導(dǎo)演的一場(chǎng)騙局，從而極大地侵害了正常的司法秩序，性質(zhì)特別惡劣?！耙阅笤斓氖聦?shí)提起民事訴訟”當(dāng)然包括“提起”這個(gè)行為本身，但絕不限于此，它實(shí)際上應(yīng)該包括行為人所參與的整個(gè)虛假訴訟過(guò)程，所以虛假訴訟行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性并不僅僅是由這個(gè)虛假的“提起”帶來(lái)的，而是隨著整個(gè)訴訟過(guò)程的不斷深入而逐步形成的。而這個(gè)虛假訴訟“完整性”的依托就是對(duì)訴權(quán)本身的虛構(gòu)。訴權(quán)是整個(gè)民事訴訟的基石，訴權(quán)的虛構(gòu)確定了整個(gè)訴訟過(guò)程的虛假性，從而也就使“虛假訴訟罪”實(shí)至名歸。

以虛構(gòu)訴權(quán)作為考察視角，我們就可以對(duì)一些特定情形是否構(gòu)成虛假訴訟罪作出判斷。根據(jù)《民事訴訟法》第51條的規(guī)定，這些特定情形包括原告放棄、變更訴訟請(qǐng)求，被告承認(rèn)或者反駁訴訟請(qǐng)求，被告提出反訴。行為人以虛假事實(shí)提起反訴，因?yàn)樵谶@個(gè)過(guò)程中虛構(gòu)了新的訴權(quán)，與“提起”民事訴訟相同，所以能夠構(gòu)成本罪。被告以虛假證據(jù)反駁訴訟請(qǐng)求的，因?yàn)闆](méi)有虛構(gòu)新的訴權(quán)，所以不成立本罪。原告以虛假事實(shí)變更訴訟請(qǐng)求的行為，由于訴權(quán)的內(nèi)容發(fā)生了變化，即使原訴訟請(qǐng)求是真實(shí)的，但由于取而代之的是虛假的訴訟請(qǐng)求，等于虛構(gòu)了新的訴權(quán)，并由此啟動(dòng)了新的訴訟過(guò)程，所以可以將這種行為視為與“提起”民事訴訟無(wú)異，故構(gòu)成本罪。根據(jù)《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，可以提起訴訟，故第三人以虛假的事實(shí)提起訴訟的，可以構(gòu)成本罪。

有學(xué)者認(rèn)為，虛假訴訟罪中的民事訴訟程序僅指一審程序，二審程序中不存在虛假訴訟罪適用的余地，因?yàn)槎彸绦虮旧聿⒉皇且蛱摷偈掠梢鸬?。[4]筆者對(duì)此不能認(rèn)同。 第二審程序是第一審程序的延伸，根據(jù)法律規(guī)定，第二審人民法院對(duì)原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或者原審被告提出的反訴請(qǐng)求，不作出裁判，但可以進(jìn)行調(diào)解，而且如果雙方當(dāng)事人同意，第二審人民法院可以一并裁判(4)《刑事訴訟法》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。”。在雙方當(dāng)事人惡意串通的情形下，極可能利用這種調(diào)解和裁判實(shí)現(xiàn)自己虛假訴訟的目的。這同樣是虛構(gòu)訴權(quán)，而且是雙方當(dāng)事人串通虛構(gòu)，具有更大的迷惑性與危害性，所以構(gòu)成虛假訴訟罪是沒(méi)有問(wèn)題的。

在《刑法修正案(九)》頒布之前，還有虛假訴訟罪是否應(yīng)包括虛假行政訴訟以及虛假仲裁的問(wèn)題，《刑法修正案(九)》對(duì)此明確限定為“民事訴訟”，根據(jù)罪刑法定原則，虛假行政訴訟不屬于虛假訴訟罪的范疇。而由于執(zhí)行程序?qū)儆诿袷略V訟程序的一部分，《解釋》第1條第3款規(guī)定：“向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行基于捏造的事實(shí)作出的仲裁裁決、公證債權(quán)文書，或者在民事執(zhí)行過(guò)程中以捏造的事實(shí)對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議、申請(qǐng)參與執(zhí)行財(cái)產(chǎn)分配的，屬于刑法第三百零七條之一第一款規(guī)定的‘以捏造的事實(shí)提起民事訴訟’”，所以，以虛假仲裁、公證等申請(qǐng)法院執(zhí)行也屬于虛假訴訟中的“民事訴訟”范疇。

(二)以捏造的事實(shí)提起民事訴訟

虛假訴訟罪實(shí)行行為的重心在“捏造”上，意在強(qiáng)調(diào)其無(wú)中生有的虛假性，從而確立建立在其之上的整個(gè)訴訟過(guò)程的虛假性，進(jìn)而導(dǎo)出其對(duì)正常司法秩序的破壞。至于這個(gè)事實(shí)是自己捏造的，還是他人捏造的，對(duì)行為的定性并沒(méi)有影響。捏造的事實(shí)還有一個(gè)比例問(wèn)題，如果行為人據(jù)以提起訴訟的事實(shí)并不是完全憑空虛構(gòu)的，而是在一定真實(shí)存在的事實(shí)基礎(chǔ)上添加篡改而成的，這時(shí)就要具體考察虛假的部分在整個(gè)事實(shí)體系中的比例、地位和作用。如果基礎(chǔ)事實(shí)是真實(shí)的，只是在一些不重要的細(xì)節(jié)部分進(jìn)行了添加篡改，意在使自己在訴訟中占據(jù)更大的優(yōu)勢(shì)地位，虛假的部分并不占主體，這就可以被認(rèn)為是訴訟不當(dāng)?shù)膯?wèn)題，而不宜以虛假訴訟罪論處。反之，如果添加篡改的虛假部分在事實(shí)體系中占據(jù)了主體地位，真實(shí)的部分與之相比很微小，足以使人認(rèn)為據(jù)以提起訴訟的整個(gè)事實(shí)從整體上都是虛假的，這時(shí)就可以認(rèn)定為構(gòu)成虛假訴訟罪。正因?yàn)槲覀儚?qiáng)調(diào)據(jù)以提起訴訟的事實(shí)在整體上的虛假性，強(qiáng)調(diào)虛假部分在事實(shí)體系中的主體地位，所以“捏造的事實(shí)”應(yīng)當(dāng)是在整個(gè)訴訟過(guò)程中起著非常重要作用的事實(shí)，足以對(duì)法官的判斷產(chǎn)生決定性的影響，對(duì)錯(cuò)誤裁判的作出具有很強(qiáng)的原因力。因?yàn)樾袨槿颂崞鹛摷僭V訟的根本目的就在于騙取法院的裁決，而且其行為對(duì)正常司法秩序的妨害也是在錯(cuò)誤的法院裁判上面得到集中體現(xiàn)。如果“捏造的事實(shí)”對(duì)法院的裁判結(jié)論沒(méi)有影響或影響甚微，那么從虛假訴訟的意義上說(shuō)它就是無(wú)效的事實(shí)。

《解釋》第7條對(duì)“部分篡改型”虛假訴訟行為進(jìn)行了專門規(guī)定：“采取偽造證據(jù)等手段篡改案件事實(shí)，騙取人民法院裁判文書，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百八十條、第三百零七條等規(guī)定追究刑事責(zé)任。”由此我們可以確定，如果添加篡改的虛假部分在事實(shí)體系中并不占據(jù)主體地位，比如只是對(duì)具體的訴訟標(biāo)的額或者履行方式進(jìn)行隱瞞或夸大，并不能構(gòu)成虛假訴訟罪，但根據(jù)其行為手段的不同可能構(gòu)成偽造、變?cè)?、買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪、偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪或者妨害作證罪、幫助、偽造證據(jù)罪等。

隱瞞事實(shí)提起民事訴訟的行為同樣符合本罪的構(gòu)成要件規(guī)定，正因?yàn)椤耙阅笤斓氖聦?shí)”的著重點(diǎn)在事實(shí)的虛假性上，行為人隱瞞事實(shí)提起民事訴訟，那么他據(jù)以提起訴訟的事實(shí)相對(duì)于其隱瞞的事實(shí)而言必然是虛假的，完全可以理解為是“捏造的”，所以隱瞞事實(shí)提起民事訴訟的行為完全可能構(gòu)成虛假訴訟罪。所以，《解釋》第1條明確規(guī)定：“ 隱瞞債務(wù)已經(jīng)全部清償?shù)氖聦?shí)，向人民法院提起民事訴訟，要求他人履行債務(wù)的，以‘以捏造的事實(shí)提起民事訴訟’論?！?/p>

《解釋》第1條第1款對(duì)實(shí)踐中常見(jiàn)多發(fā)、人民群眾反映強(qiáng)烈的虛假訴訟的行為類型進(jìn)行了列舉規(guī)定，從中我們可以看到，從行為主體上看，其主要有“惡意串通型”和“單方欺詐型”兩種形式。

三、虛假訴訟罪的犯罪形態(tài)

(一)虛假訴訟罪是結(jié)果犯

虛假訴訟行為的一個(gè)典型特征是其侵害客體的復(fù)數(shù)性，認(rèn)識(shí)虛假訴訟行為的社會(huì)危害性，需要從三個(gè)方面入手：其一，嚴(yán)重?fù)p害司法權(quán)威；其二，嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源；其三，對(duì)當(dāng)事人(被害人)的合法權(quán)益造成極大的損害。[5]從主觀上說(shuō)，虛假訴訟的行為人一般都是為了騙取法院的裁判，并以此為手段，從他人那里攫取利益，其目的指向是他人的合法權(quán)益，而在此過(guò)程中其行為又侵害了正常的司法秩序，而且后者是法律所更為關(guān)注的。在《刑法修正案(九)》出臺(tái)之前，無(wú)論在理論上還是在實(shí)務(wù)上，都有兩種傾向：一種是以其手段行為為著眼點(diǎn)，在定性上往妨害社會(huì)管理秩序罪尤其是向妨害司法罪方面靠(5)2002年10月24日最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》就明確否定偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為成立詐騙罪，認(rèn)為應(yīng)根據(jù)其具體的手段不同認(rèn)定為偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪追究刑事責(zé)任或者以妨害作證罪追究刑事責(zé)任。；另一種是以其目的行為為著眼點(diǎn)，將其定性為侵害他人合法權(quán)益的犯罪，其中最為主要的就是虛假訴訟行為是否構(gòu)成詐騙罪的爭(zhēng)論，貫穿始終。我們可以看到，這兩種路徑的共同問(wèn)題是刑事評(píng)價(jià)的片面性，即其只能覆蓋行為的一個(gè)方面，而不及其余，這很顯然不能適應(yīng)對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行遏制和打擊的需要。從這個(gè)意義上講，虛假訴訟罪獨(dú)立成罪具有必然性。

關(guān)于虛假訴訟罪是行為犯還是結(jié)果犯，大致有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪是行為犯，只要行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，犯罪即告既遂。[6]第二種觀點(diǎn)主張為結(jié)果犯，認(rèn)為應(yīng)該具體考察犯罪行為所造成的具體結(jié)果，以確定其犯罪形態(tài)。[7]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷本罪是行為犯還是結(jié)果犯，應(yīng)分情況而論，即根據(jù)其侵害的客體不同，分別確定。[8]

對(duì)犯罪形態(tài)的考察和確定，無(wú)論是確定其構(gòu)成行為犯還是結(jié)果犯，還是具體危險(xiǎn)犯抑或抽象危險(xiǎn)犯，其實(shí)質(zhì)都是要確定處罰范圍。而要確定處罰范圍，就需要根據(jù)刑法條文具體的文字表述具體考察行為的社會(huì)危害性。從《刑法修正案(九)》的具體表述來(lái)看，對(duì)虛假訴訟罪的客觀方面的理解，應(yīng)該從兩個(gè)方面進(jìn)行，其一是指“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟”這個(gè)起始動(dòng)作，它啟動(dòng)了虛假的民事訴訟過(guò)程；但絕不限于此，它還指行為人對(duì)自己提起的這個(gè)虛假訴訟過(guò)程的全部參與，包括整個(gè)虛假訴訟過(guò)程，因?yàn)楦鶕?jù)刑法條文規(guī)定虛假訴訟行為的后果為“妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，而單純一個(gè)“提起”行為肯定不會(huì)“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，這種后果只能是一個(gè)過(guò)程的產(chǎn)物。所以考察虛假訴訟行為的社會(huì)危害性應(yīng)以整個(gè)行為過(guò)程作為視域。

根據(jù)我們前面的討論，虛假訴訟行為嚴(yán)重的社會(huì)危害性所指向的對(duì)象主要包括司法權(quán)威、司法資源以及當(dāng)事人(被害人)的合法權(quán)益。如果虛假訴訟罪侵害的僅是他人的合法權(quán)益，那么它是結(jié)果犯無(wú)疑。關(guān)鍵是它的行為后果還包括“妨害司法秩序”，這個(gè)方面的社會(huì)危害性具體是如何體現(xiàn)的呢？有學(xué)者認(rèn)為，所有的虛假訴訟行為必然會(huì)破壞司法過(guò)程的純潔性，而只要侵害了司法過(guò)程的純潔性，就妨害了司法秩序。所以應(yīng)當(dāng)肯定虛假訴訟罪是行為犯[9]。司法過(guò)程的純潔性固然是司法秩序的重要內(nèi)容，但它并不是司法秩序的全部，虛假訴訟行為一旦提起肯定會(huì)玷污司法過(guò)程的純潔性，但如果司法過(guò)程還沒(méi)有具體展開(kāi)，則還談不上對(duì)司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，對(duì)司法權(quán)威的破壞也很輕微，因?yàn)樗痉ㄙY源的嚴(yán)重浪費(fèi)和對(duì)司法權(quán)威的破壞都是在具體的司法程序展開(kāi)過(guò)程中實(shí)現(xiàn)的，而且特別以法院作出錯(cuò)誤的裁決作為顯明標(biāo)志和集中體現(xiàn)，因?yàn)檫@時(shí)虛假事實(shí)支配下的訴訟過(guò)程已經(jīng)走完，其破壞力已得到充分釋放，行為人的主觀目的也已達(dá)到。也只有到這時(shí)，其嚴(yán)重的社會(huì)危害性才完全變成現(xiàn)實(shí)。筆者認(rèn)為，僅僅保護(hù)司法過(guò)程完全的純潔性，使之絲毫不被虛假訴訟行為所污染并不是刑法規(guī)制虛假訴訟的本意所在。

有論者以偽證罪為例，認(rèn)為偽證罪采用的是抽象危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成模式，只要實(shí)施刑法條文所規(guī)定的相應(yīng)行為即可成立，而凡是虛假訴訟，都必然會(huì)以偽造證據(jù)作為手段，因此虛假訴訟罪必然也是采用抽象危險(xiǎn)犯(行為犯)的構(gòu)罪模式[10]。論者以偽證罪為例類推出虛假訴訟罪也應(yīng)當(dāng)屬于行為犯，并非無(wú)懈可擊。首先，偽證罪只限定在刑事訴訟中，同樣是偽造證據(jù)的行為，發(fā)生在刑事訴訟過(guò)程中，會(huì)引發(fā)極為嚴(yán)重的刑事責(zé)任后果，對(duì)其作出更為嚴(yán)格的規(guī)定可以理解，但并不能由此推出其發(fā)生在民事訴訟過(guò)程中也應(yīng)同樣處理，畢竟民事責(zé)任的后果遠(yuǎn)不同于刑事責(zé)任的后果。另外，雖然根據(jù)《刑法》第305條關(guān)于偽證罪的具體表述，好像是只要有偽證行為，就構(gòu)成偽證罪，但是在刑事司法實(shí)踐中，偽證行為構(gòu)成犯罪也并非如論者認(rèn)為的那樣只要有抽象危險(xiǎn)即可，還要求有一定的具體后果(6)最高人民檢察院 1989 年 1I 月 30 日印發(fā)的《人民檢察院直接受理的侵犯公民民主權(quán)利、人身權(quán)利和瀆職案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定了一系列以偽證罪立案追究刑事責(zé)任的情形，其中包括偽證行為造成冤、假、錯(cuò)案、偽證行為致使他人自殺或精神失常等嚴(yán)重后果。。那么由此就不能推出在民事訴訟中偽造證據(jù)的虛假訴訟行為“只要有客觀上的行為”就能構(gòu)成本罪。

根據(jù)刑法理論，判斷犯罪“著手”的標(biāo)準(zhǔn)是開(kāi)始實(shí)施符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。就虛假訴訟罪而言，行為人一旦實(shí)施《刑法修正案(九)》所規(guī)定的行為，犯罪即已告“著手”，關(guān)鍵是如何判斷其既遂和未遂。筆者認(rèn)為，如果認(rèn)為本罪是行為犯，那么行為人一經(jīng)提起民事訴訟，犯罪即告既遂，而此時(shí)訴訟程序剛剛啟動(dòng)，其社會(huì)危害還沒(méi)有充分成為現(xiàn)實(shí)，而且本罪也不屬于對(duì)社會(huì)危害非常急迫、一旦實(shí)現(xiàn)后果極為嚴(yán)重的犯罪，所以這種認(rèn)定失之過(guò)嚴(yán)。而且本罪明確規(guī)定犯罪的后果需要“妨害司法秩序”，根據(jù)上面的討論，行為對(duì)司法秩序的妨害是通過(guò)訴訟程序的展開(kāi)實(shí)現(xiàn)的，而且這種妨害需要通過(guò)一種外在的征表或者標(biāo)志來(lái)體現(xiàn)，以便于認(rèn)識(shí)和把握。所以筆者并不贊同本罪是行為犯的說(shuō)法。

前述第三種認(rèn)為本罪對(duì)不同的侵害客體既是行為犯又是結(jié)果犯的看法，筆者也不能贊同。對(duì)是行為犯還是結(jié)果犯的定性，這只是理論上的一種界定，而在具體司法實(shí)踐中，具體的案件是一個(gè)整體，對(duì)其犯罪形態(tài)的認(rèn)定也只能有一個(gè)結(jié)論，不能說(shuō)針對(duì)不同的客體，同一個(gè)犯罪行為既是既遂，又是未遂。根據(jù)上面的分析，由于虛假訴訟行為對(duì)正常的司法秩序的妨害是必然的，但卻可能侵害他人合法權(quán)益，也可能未侵害他人的合法權(quán)益。如果嚴(yán)重侵害了他人的合法權(quán)益，兩者一致，犯罪構(gòu)成既遂；如果沒(méi)有嚴(yán)重侵害他人的合法權(quán)益，兩者不一致，但犯罪同樣構(gòu)成既遂，這就使對(duì)侵害合法權(quán)益的討論失去意義。所以這種“二元說(shuō)”的實(shí)際效果與“行為犯說(shuō)”并無(wú)二致。

筆者在整體上贊同上述第二種觀點(diǎn)?？疾煨袨閷?duì)司法秩序的妨害應(yīng)綜觀整個(gè)訴訟過(guò)程，不應(yīng)拘泥于對(duì)訴訟的提起這個(gè)動(dòng)作，而且對(duì)司法秩序的妨害與對(duì)他人合法權(quán)益的侵害在方向上是一致的，兩者在確定既遂層面上并不矛盾，在一定的層面上兩者還可以相互印證。因此，筆者認(rèn)為虛假訴訟罪應(yīng)為結(jié)果犯，而且，根據(jù)本文前面的論述，本罪侵害的主要客體是正常的司法秩序，而對(duì)他人合法權(quán)益侵害的條文實(shí)際上是“妨害司法秩序”的選擇性補(bǔ)強(qiáng)規(guī)定，起到提示和補(bǔ)充的作用，所以判斷本罪既未遂應(yīng)以對(duì)司法秩序的妨害結(jié)果為基準(zhǔn)。這一點(diǎn)從《解釋》第2條的規(guī)定可以得到明確的印證。

(二)虛假訴訟罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)：三個(gè)節(jié)點(diǎn)

那么，作為結(jié)果犯的虛假訴訟罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是什么？換句話說(shuō)，應(yīng)當(dāng)選擇訴訟過(guò)程的哪個(gè)節(jié)點(diǎn)作為犯罪的既遂點(diǎn)呢？有學(xué)者主張，法院是否受理是一個(gè)關(guān)鍵的節(jié)點(diǎn)，行為人雖然提起訴訟，但法院沒(méi)有受理，為未遂；而法院一旦受理，即為既遂；[11]有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)將由于行為人提起虛假訴訟，法院在訴訟過(guò)程中所采取的一系列訴訟措施的實(shí)現(xiàn)作為判斷既遂的標(biāo)準(zhǔn)；[12]還有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)根據(jù)整個(gè)訴訟過(guò)程中對(duì)司法資源的浪費(fèi)情況進(jìn)行判斷。[13]

筆者認(rèn)為，一旦以捏造的證據(jù)提起訴訟，虛假訴訟行為即進(jìn)入實(shí)行階段，而要確定訴訟過(guò)程的既遂點(diǎn)，則要具體考察行為社會(huì)危害性的展開(kāi)程度。法院受理伊始，訴訟過(guò)程有待展開(kāi)，社會(huì)危害性剛剛開(kāi)始顯示，不宜定為既遂。行為人提起虛假訴訟的目的是騙取法院的裁判，一旦裁判作出，行為人的犯罪目的即已達(dá)到，而且在這個(gè)過(guò)程中司法資源已然被大量浪費(fèi)，司法權(quán)威也隨著錯(cuò)誤裁判的作出遭到嚴(yán)重破壞，這時(shí)說(shuō)犯罪已經(jīng)既遂當(dāng)屬無(wú)疑。另外，在裁判作出之前，隨著訴訟的進(jìn)行，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的審理和調(diào)查取證等，確實(shí)有相當(dāng)?shù)乃痉ㄙY源被浪費(fèi)了，而且所可能采取的一些訴訟措施也確實(shí)會(huì)在一定程度上侵害他人的合法權(quán)益，所以應(yīng)根據(jù)訴訟具體階段的情況，確定一些特定的節(jié)點(diǎn)作為確定既遂的標(biāo)準(zhǔn)。在《解釋》出臺(tái)之前，并沒(méi)有確定的作為確定節(jié)點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，《解釋》第2條則解決了這個(gè)問(wèn)題，從其規(guī)定可以看出，虛假訴訟行為達(dá)到采取財(cái)產(chǎn)保全措施、刑事審理和作出裁判文書等三個(gè)重要節(jié)點(diǎn)之一的，其行為就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪既遂。

四、虛假訴訟罪與詐騙罪的犯罪競(jìng)合

《刑法修正案(九)》關(guān)于虛假訴訟罪的條文中有一款就本罪與其他犯罪的犯罪競(jìng)合作出明確規(guī)定：“有第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定從重處罰?！?/p>

在《刑法修正案(九)》出臺(tái)之前，訴訟詐騙行為能否以詐騙罪處理，這是關(guān)于虛假訴訟行為定性的一個(gè)主要爭(zhēng)論焦點(diǎn)。之所以如此，是因?yàn)樵谏鐣?huì)生活中出現(xiàn)了大量提起虛假訴訟意在騙取法院判決以非法侵害他人財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象，具有較大的社會(huì)危害性，司法實(shí)踐需要應(yīng)對(duì)，理論界也要做出適當(dāng)回應(yīng)?！缎谭ㄐ拚?九)》規(guī)定的虛假訴訟行為與訴訟詐騙行為(7)所謂訴訟詐騙，是指行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，欺騙法院，使法院作出錯(cuò)誤判決，并依據(jù)該判決騙取他人財(cái)產(chǎn)或免除自己債務(wù)，數(shù)額較大的行為。參見(jiàn)于改之，周玉華.訴訟詐騙行為的定性及相關(guān)問(wèn)題探究——從詐騙罪之行為結(jié)構(gòu)的考察處罰[J].法商研究，2005,(4).在內(nèi)容上互有交叉，虛假訴訟行為中以非法占有為目的的類型屬于訴訟詐騙行為的范疇，因此關(guān)于訴訟詐騙行為定性的討論也當(dāng)然適用于涉財(cái)類虛假訴訟行為。

《刑法》第266條對(duì)詐騙罪的規(guī)定是“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的”，采用的是簡(jiǎn)明罪狀的形式，以適應(yīng)社會(huì)生活中復(fù)雜多變、不斷發(fā)展的詐騙形式。根據(jù)我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論，詐騙罪的構(gòu)成有三個(gè)方面：目的是非法占有，方法是虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，結(jié)果是騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物。[14]對(duì)照條文，可以看出刑法通說(shuō)的這種解讀是適當(dāng)?shù)?，基于詐騙罪“騙”的本質(zhì)屬性，對(duì)于條文的解讀符合人們的一般社會(huì)觀念，范圍規(guī)定也非常適當(dāng)。

虛假訴訟的行為人基于侵害他人合法財(cái)產(chǎn)的目的，捏造事實(shí)提起訴訟，欺騙法院作出錯(cuò)誤判決，利用法院的錯(cuò)誤判決占有他人財(cái)物，從行為目的、行為方式以及行為結(jié)果來(lái)看，這種行為構(gòu)成詐騙罪不應(yīng)該有什么疑問(wèn)。然而在關(guān)于虛假訴訟取財(cái)定性的爭(zhēng)論中，否定其構(gòu)成詐騙罪的“否定說(shuō)”也比較有力，“否定說(shuō)”從各個(gè)環(huán)節(jié)、多個(gè)側(cè)面詳細(xì)論證虛假訴訟取財(cái)不應(yīng)構(gòu)成詐騙罪?！翱隙ㄕf(shuō)”和“否定說(shuō)”展開(kāi)了持續(xù)而激烈的爭(zhēng)論，這種情況一直延續(xù)到《刑法修正案(九)》出臺(tái)。應(yīng)該說(shuō)，這種爭(zhēng)論非常必要，促進(jìn)了對(duì)虛假訴訟行為的深入研究，提升了人們對(duì)虛假訴訟行為的認(rèn)識(shí)，為《刑法修正案(九)》虛假訴訟罪規(guī)定的出臺(tái)進(jìn)行了充分的理論和認(rèn)識(shí)準(zhǔn)備，奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

雖然刑法中關(guān)于詐騙罪的條文采用的是簡(jiǎn)明罪狀的形式，具有一定的開(kāi)放性和較大的包容性，在語(yǔ)義上完全可以將訴訟欺詐騙取財(cái)物的行為包含在內(nèi)，但畢竟這種行為類型與人們頭腦中典型的詐騙行為有較大不同。由于這種行為發(fā)生在民事訴訟這個(gè)特殊領(lǐng)域中，而基于刑法的謙抑性和罪刑法定原則的要求，對(duì)于將傳統(tǒng)的詐騙罪延伸到一個(gè)新的領(lǐng)域理應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，其正式確立經(jīng)過(guò)一個(gè)正反辯爭(zhēng)的過(guò)程也在情理之中。所以，在虛假訴訟罪經(jīng)由《刑法修正案(九)》正式出臺(tái)之前，司法實(shí)務(wù)上對(duì)訴訟欺詐騙取財(cái)物的行為的處理不盡統(tǒng)一，甚至可以說(shuō)是差別很大。有的認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，有的定性為詐騙罪，有的則按其他犯罪處理，如妨害作證罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪甚至是敲詐勒索罪，等等[15]。最高人民檢察院法律政策研究室2002年在一個(gè)答復(fù)中則明確認(rèn)為不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任，而在2009年“兩會(huì)”期間則有建議全國(guó)人大常委會(huì)作出立法解釋、最高人民法院出臺(tái)司法解釋，要求將訴訟詐騙行為一律以詐騙罪處理的提案提出。[16]

因此可以毫不夸張地說(shuō)，正是關(guān)于“訴訟欺詐騙取財(cái)物”主題的爭(zhēng)論和探究推動(dòng)和促成了《刑法修正案(九)》虛假訴訟罪的誕生。

“否定說(shuō)”的第一個(gè)理由是認(rèn)為“‘訴訟詐騙’不能正確揭示特定行為的本質(zhì)及其社會(huì)危害性”，訴訟詐騙行為應(yīng)當(dāng)主要被定性為一種惡意訴訟行為，它的價(jià)值空間是訴訟過(guò)程，其社會(huì)危害性主要針對(duì)的是正常的訴訟秩序，通過(guò)妨害訴訟秩序而影響司法公正。[17]這無(wú)疑是正確的，因?yàn)槲覀兦懊嬉舱f(shuō)過(guò)，虛假訴訟行為侵害的一般是復(fù)數(shù)客體，而且二者中正常的司法秩序是第一位的，但訴訟詐騙是對(duì)行為中對(duì)他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害這一部分內(nèi)容的評(píng)價(jià)定性，用它來(lái)評(píng)價(jià)整個(gè)虛假訴訟行為可能是不全面的，但不能因此就否定其自身的合理性。對(duì)“訴訟欺詐騙取財(cái)物”的定性還應(yīng)從行為本身的結(jié)構(gòu)去分析。

“否定說(shuō)”認(rèn)為在“訴訟欺詐騙取財(cái)物”中受騙的是法院，法院作出判決處分財(cái)產(chǎn)，但法院不是財(cái)產(chǎn)利益的受害方，所以不能成立詐騙。但是，正如有關(guān)學(xué)者所說(shuō)，“否定說(shuō)”的主張根據(jù)來(lái)源于他們自己對(duì)詐騙罪的界定，并沒(méi)有任何法律條文上的根據(jù)。(8)從法律條文來(lái)看，《刑法》第266條規(guī)定的是“詐騙公私財(cái)物。數(shù)額較大的，處……”，對(duì)詐騙行為的具體方式并未進(jìn)行具體的限定，也未將詐騙罪的對(duì)象局限于被騙人自己的財(cái)產(chǎn)，更未將詐騙罪的財(cái)產(chǎn)處分人限于被害人，沒(méi)有明確規(guī)定財(cái)產(chǎn)處分人(被騙人)所處分的財(cái)產(chǎn)必須為其本人所有。參見(jiàn)于改之，周玉華.訴訟詐騙行為的定性及相關(guān)問(wèn)題探究——從詐騙罪之行為結(jié)構(gòu)的考察處罰[M].法商研究，2005,(4).被騙人和被害人的分離對(duì)行為的實(shí)質(zhì)并沒(méi)有影響。

因此，就虛假訴訟行為中“訴訟欺詐騙取財(cái)物”這個(gè)側(cè)面來(lái)說(shuō)，定性為詐騙罪是沒(méi)有問(wèn)題的，至于對(duì)虛假訴訟行為的全面評(píng)價(jià)，則是立法層面的問(wèn)題。盡管“否定說(shuō)”從各個(gè)層面詳細(xì)論證自己的主張，但無(wú)論在理論還是在司法實(shí)務(wù)上，肯定其成立詐騙罪的觀點(diǎn)始終是主流。在《刑法修正案(九)(草案)》關(guān)于虛假訴訟罪的條文中有“有前款行為，侵占他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)的，依照本法第二百六十六條的規(guī)定從重處罰”的規(guī)定，明確了立法上對(duì)“訴訟欺詐騙取財(cái)物”按詐騙罪處理的態(tài)度。事實(shí)上，侵占他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)是虛假訴訟行為最常見(jiàn)的犯罪目的，在所有的虛假訴訟情形中，其社會(huì)危害性最大，入罪呼聲最高，對(duì)其規(guī)制也是虛假訴訟罪立法的主要?jiǎng)恿λ?，而虛假訴訟罪所以獨(dú)立成罪，只是出于全面評(píng)價(jià)這種行為的需要(9)《刑法修正案(九)》增設(shè)虛假訴訟罪，并不是因?yàn)樵V訟詐騙行為不構(gòu)成詐騙罪，而是因?yàn)闆](méi)有騙取財(cái)物和騙免債務(wù)的行為不成立詐騙罪。參見(jiàn)張明楷.虛假訴訟罪的基本問(wèn)題[J].法學(xué),2017,(1).，筆者認(rèn)為，正是因?yàn)閷?duì)其妨害正常司法秩序方面的評(píng)價(jià)的需要，才促使虛假訴訟罪以獨(dú)立的罪名出現(xiàn)。

至于《刑法修正案(九)》最終以“又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定從重處罰”替代“依照本法第二百六十六條的規(guī)定從重處罰”，筆者認(rèn)為，這是考慮到實(shí)踐中各種行為情況的復(fù)雜性，特別是犯罪主體的多樣性，所以需要保持條文一定的開(kāi)放性和包容性，以滿足實(shí)踐發(fā)展的需要。因此《解釋》第4條才又明確規(guī)定：“實(shí)施刑法第三百零七條之一第一款行為，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成詐騙罪，職務(wù)侵占罪，拒不執(zhí)行判決、裁定罪，貪污罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰?！?/p>