(1.桐鄉(xiāng)市人民法院，浙江 桐鄉(xiāng) 314500；2.山東大學，山東 濟南 250014)

黨的十八屆四中全會提出“完善刑事訴訟認罪認罰從寬制度?！贝撕?，2016年11月“兩高三部”發(fā)布的《試點辦法》及2017年12月23日最高人民法院關于認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告都強調“完善認罪認罰從寬制度，強化權利保障，確保認罪認罰真實自愿”。同時，中期報告中明確下一步工作重點是進一步完善制度機制。當然，為保障犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性，保障其獲得公正審判的權利，制度在權利保障方面應該向被告人傾斜，即法律應當賦予認罪認罰被告人撤銷權。

一、“撤銷權”的理論根基

被告人將之前認罪認罰承諾使其在法律上歸于無效的權利，有觀點稱之為撤回權，[1]本文則認為應該稱其為撤銷權。“撤銷”是指從法律上取消，“撤回”則是從事實上取消。撤銷的對象是效力待定的法律行為，撤回的對象則是未產(chǎn)生任何法律的效力的事實行為。刑事被告人認罪認罰是對司法機關的承諾，該承諾已經(jīng)到達司法機關，在未經(jīng)法院判決前，任何人不得確定為有罪，因而該承諾處于效力待定的狀態(tài)，所以刑事被告對認罪認罰的否認應該是撤銷而不是撤回。認罪認罰被告人“撤銷權”是指刑事被告人在刑事審判程序中撤銷其對司法機關認罪認罰的承諾。下面我們從理論層面論述賦予認罪認罰刑事被告人“撤銷權”的必要性。

(一)人性倫理的必然要求

英國哲學家休謨在《人性論》中曾寫道：“一切科學總是或多或少與人性有所聯(lián)系，無論似乎他們與人性離得多遠，最終都將會回歸人性。”[2]刑法是以剝奪人的生命與自由為內容的，它的出現(xiàn)本就帶有強大的震懾力，從封建古國延續(xù)到現(xiàn)代，可以說刑法幾乎是毫無人性可言，但刑法的本質最終還是要回歸人性。關于人性，許多哲學先賢和法學大家都有過不同的論述和見解。費爾巴哈把趨利避害看做人的本性，邊沁更是主張立法時應遵循趨利避害的原則。人性是“人之為人的基本品性”，[3]因而刑法的每一項制度都應當遵循人性。認罪認罰從寬制度是刑事被告人在刑事訴訟過程中自愿承認主要的犯罪事實并且接受刑事處罰，審判機關根據(jù)案件情形和被告人悔罪態(tài)度在量刑方面作出讓步。該項制度不僅貫徹刑罰輕緩化的刑事政策，還可以節(jié)省司法資源，提高司法效率。然而，經(jīng)過一段時間的利害衡量之后，被告人可能認為認罪認罰承諾會對自己更加不利，因此想要改變最初的認罪認罰承諾。趨利避害是人的本性，賦予認罪認罰被害人“撤銷權”是對人性的尊重，是人性倫理的必然要求。

(二)非法證據(jù)排除規(guī)則的契合

所謂非法證據(jù)排除規(guī)則是指在刑事訴訟過程中，若公、檢、法通過不合法的手段和行為獲取證據(jù)，則該證據(jù)不能作為審判機關認定案件事實的證據(jù)，應該被排除在外。非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國，我國從1979年《刑事訴訟法》便已確立該規(guī)則，但一直存在“界限不清”“排除范圍不明”“規(guī)則虛置”等問題，直至《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》的出臺才取得重大突破。證據(jù)規(guī)則具有真實和權利兩方面的取向：真實指是排除效果能夠正確認定案件客觀事實，防止冤假錯案；權利則是指人權，保障刑事被告的權利為出發(fā)點和歸宿。[4]長期以來，“口供至上”“口供是證據(jù)之王”的觀念深深影響著辦案人員，刑事案件認罪認罰制度的改革加重言辭證據(jù)在認定案件事實方面的作用，甚至可能會使刑訊加劇。[5]偵查機關過度依賴有罪供述，犯罪嫌疑人、被告人的認罪認罰可能是在非自愿、脅迫的情形下作出的，這不僅侵犯被告者的訴訟權利還沖撞司法底線。由此可見，認罪認罰的改革具有重口供的傾向，存在誘供、刑訊的司法隱患。然而，我國的刑事訴訟政策正在慢慢摒棄口供中心主義的影響。因而，在認罪認罰制度中賦予被告人撤銷權，不僅使其能夠撤銷不自由非自愿的認罪認罰承諾，保障案件真實；還有利于規(guī)范辦案人員的取證行為，保障程序正義。

(三)無罪推定精神的內在要求

“在法官判決前，一個人不能被稱作罪犯，只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護的社會契約，社會便不能取消對他的公共保護?！盵6]“如果犯罪是不肯定的，就不應折磨一個無辜者，因為在法律看來，他的罪行并沒有得到證實。”[7]這便是無罪推定的前身。無罪推定本質是“無罪假定”，刑事被告在沒有被證實和判決確定有罪之前，應被推定無罪，除人身自由受限外應該享有與無罪公民同等權利。有學者認為我國《刑事訴訟法》第12條[注]《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定為有罪”。規(guī)定了無罪推定原則；有觀點卻認為是法院定罪原則，僅僅體現(xiàn)無罪推定的精神?！拔覀儓詻Q反對有罪推定，但也不是西方國家那種無罪推定，而是以客觀事實為根據(jù)。我們堅持以事實為根據(jù)的原則，在法院判決有罪前，不能說是罪犯，但也不能說就沒有犯罪嫌疑，而是實事求是進行偵查，客觀地依法收集有罪、無罪、罪重、罪輕的各種證據(jù)，是否犯罪，最后由法院根據(jù)事實來審判確定?！盵注]全國人大法工委“關于刑事訴訟法制定、修改情況和主要內容的說明材料”。刑事訴訟中被告沒有自證其罪的義務，認罪認罰有罪的承諾是被告經(jīng)過利害衡量，決定認罪認罰換取刑罰優(yōu)惠，適用較為簡易訴訟程序的權利。認罪認罰應當是自愿的，當被告作出承諾后一段時間內又后悔當初的選擇，如果不賦予被告撤銷權，那么其認罪認罰就是不自愿的。刑事被告撤銷認罪認罰承諾，意味著他放棄認罪認罰的優(yōu)惠政策，把自己重新推向無罪假定的狀態(tài)，無論其是否認罪都需要偵查機關舉證，這是我國實事求是原則的必然要求，也是無罪推定精神的內在要求。

(四)認罪認罰制度的價值追求

“無救濟則無權利”。在辯訴交易過程中，控方與被告達成的協(xié)議并不立即生效，被告有權撤銷已經(jīng)作出的有罪承諾，使之并不發(fā)生效力?！堵?lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第11條規(guī)定：“如果被告撤銷有罪答辯，不得在任何刑事或者民事訴訟程序中作對被告人不利的證據(jù)，該有罪承諾在任何訴訟程序中都不具有任何可采性”。撤銷權的規(guī)定打消了被告人的顧慮，成為保障被告人權利的一道防線。美國的辯訴交易已經(jīng)取得很大成功，成為處理案件的通常手段，并不是因為庭審程序的繁瑣復雜，而是因為被告人的有罪承諾是在保護下完成的。認罪認罰從寬制度是我國刑事訴訟改革的重要內容，我們應該更加關注被告人承諾的自愿性和如何保障被告人自愿有罪承諾。認罪認罰的本質是被告人自愿有罪承諾，獲取有利于己的從寬處罰。換言之，這是被告人的自由，被告人自主決定是否獲得從寬處罰的權利。當然，權利就要有救濟途徑，否則形同虛設，甚至會把被告人推向更加不利的境地。比如，偵查機關為了獲取被告的有罪承諾，可能會使刑訊加劇。如果被告有罪承諾是被引誘、脅迫甚至刑訊的情形下作出的，那么擁有撤銷權的被告完全可以向審判者撤銷該承諾。偵查機關的不合法訊問手段也會因此變得徒勞，從而保障了被告的權利，規(guī)制偵查行為避免刑訊逼供。因此，撤銷權是認罪認罰從寬制度中必不可少的環(huán)節(jié)。

二、“撤銷權” 確立的阻礙

撤銷權就如一把雙刃劍，雖然它能使認罪認罰從寬制度變得更加完善，但是也會給立法、司法帶來重重阻礙。

(一)“撤銷權”與如實供述義務的沖突

我國刑事訴訟法明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有如實供述的義務。刑事訴訟法是懲罰犯罪和保障人權的基本法，我們在構建、改革刑事訴訟制度時都不能與之相違悖，這是刑事訴訟法秩序協(xié)調統(tǒng)一的必然要求。刑事被告人撤銷其認罪認罰的供述是否違背刑事訴訟法中的如實供述義務？答案顯然是否定的，第一，從文義方面理解，如實供述義務所要求的是實事求是地回答偵查人員的提問，犯罪人嫌疑人供述僅僅是追訴被告犯罪成立的一項證據(jù)，而認罪認罰承諾是刑事被告對公訴機關的指控犯罪的認諾，如實供述和認罪認罰是不同的概念。第二，從內容方面來看如實供述義務不等于認罪認罰義務，如實供述義務應該包含如實供述自己有罪與無罪兩個方面的事實，認罪認罰僅只承認指控犯罪成立這一個方面。如果被告人的認罪認罰承諾是非自愿的，撤銷該承諾當然是符合如實供述，也符合犯罪嫌疑人有權辯解的原則。第三，“不認罪認罰并不等于違反如實供述的義務，嫌疑人、被告人對指控事實的否認和辯解的原因往往是復雜的，既可能是非法取證行為的存在又可能由于規(guī)避刑罰的心理影響”。[8]因此，刑事被告撤銷其認罪認罰的供述并不違背如實供述義務，不認罪認罰也并不是未盡到如實供述義務，賦予被告人撤銷權與刑訴法中的如實供述義務并不沖突。

(二)被告人濫用撤銷權，重復性供述阻礙偵查

僥幸是犯罪最大的誘因，那么也可以說，僥幸規(guī)避刑罰是刑事被告人不認罪認罰的最大誘因。賦予被告人撤銷其認罪認罰的承諾，可能會出現(xiàn)被告人濫用撤銷權，肆意改變之前的有罪供述，重復性供述的局面。認罪認罰從寬制度的初衷是鼓勵被告人自愿真實悔罪認罪，繁簡分流，提高訴訟效率。被告人濫用撤銷權的目的有兩種可能：一種是嫌疑人與偵查機關“捉迷藏”，惡意認罪認罰之后濫用其撤銷權撤銷該有罪供述，故意拖延訴訟降低司法效率；另外一種是被告人經(jīng)過認真地利益衡量，認為不認罪認罰對其更有利，后悔作出之前的認罪認罰承諾，企圖通過撤銷之前的有罪供述來逃避法律懲罰，其認罪認罰猶猶豫豫，反復撤銷。由此可以看出，第一種濫用撤銷權的情形，被告人毫無正當理由惡意撤銷有罪供述，“戲?！眰刹闄C關從而達到拖延訴訟的目的；第二種濫用撤銷權的情形，被告人認罪認罰承諾并非真誠自愿悔罪，僅僅為了獲取較輕刑罰或者為了逃避處罰，其悔罪感較低，如果獲得從寬處罰有違認罪認罰從寬處罰制度的初衷，如果任其撤銷有罪承諾則會阻礙訴訟進程。因此，被告人的撤銷權有被濫用之風險，從而阻礙偵查，降低訴訟效率。

(三)撤銷權可能會使被告人承擔更加不利的法律后果

被告人撤銷認罪認罰供述可能會“惹惱”裁判者，被視為悔罪態(tài)度差從重處罰，使其承擔比不認罪認罰更重的刑罰。被告人認罪認罰可能是在被脅迫、刑訊等非自愿情形作出的，也可能是在認識不清或者沒有考慮清楚的情形下作出的，那么，撤銷權在保障被告人認罪認罰自愿性和明智性方面發(fā)揮重要作用。然而，被告人害怕承擔更加不利的法律后果，可能不敢使用撤銷權，那么撤銷權也就失去應有的意義。因而，正確區(qū)分惡意濫用撤銷權與正當行使撤銷權尤為重要。被告人濫用撤銷權、惡意撤銷、重復性供述的行為可以視為悔罪態(tài)度差的表現(xiàn)，但正當行使撤銷權的行為絕對不能因此施以重罰。因此，構建認罪認罰被告人撤銷權制度的關鍵之處在于“絕對不能將被告人正當行使撤銷權視為是認罪態(tài)度差的表現(xiàn)，從而對其施加更重的處罰”。[1]

三、“撤銷權”的構建進路

認罪認罰從寬制度試點工作情況的中期報告中強調強化權利的保障，確保認罪認罰真實自愿，明確進一步完善制度建設?！俺蜂N權”的構建有利于保障認罪認罰的真實自愿，同時也符合完善認罪認罰從寬制度建設的要求。

(一)撤銷權的內容

1.撤銷權的主體應該包括認罪認罰被告人及其近親屬、辯護人。撤銷權關乎被告人的自由等切身利益，也與其近親屬有直接的利害關系，因而被告人本人及其近親屬當然具有撤銷權的資格。至于辯護人，由于刑事訴訟中被告人對于法律認知能力有限，或者迫于無奈，甚至被脅迫認罪認罰，那么辯護律師行使撤銷權有利于保障被告人認罪認罰的自愿性。當然，近親屬和辯護人的撤銷權效力應當?shù)陀诒桓嫒顺蜂N權的效力，即當近親屬和辯護人的意愿與被告人不一致時，應當以被告人本人意愿為準。

2.認罪認罰被告人可以口頭或者書面向偵查機關、公訴機關或者審判機關行使撤銷權。當然，如果案件沒有被移送審查起訴，在偵查階段的認罪認罰承諾，被告人可以向偵查機關或檢察院提出撤銷該承諾；如果案件移送審查起訴，被告人則只能向公訴機關提出撤銷該承諾；如果案件在審查起訴階段，檢察機關沒有向法院提起公訴，那么被告人只能向檢察機關提出撤銷該承諾；如果公訴機關已經(jīng)向法院提起公訴，被告人可以向公訴機關或者審判機關提出撤銷該承諾。被告人以口頭或書面方式提出撤銷認罪認罰承諾的，偵查機關、公訴機關或者審判機關應該記錄或附卷隨案移送。除此之外，上述機關還應當負有法律后果的告知義務，即在收到被告人撤銷申請時，告知被告人撤銷認罪認罰承諾即不再享受從寬處罰的優(yōu)惠。

3.認罪認罰被告人行使撤銷權便會產(chǎn)生法律后果，即之前的認罪認罰承諾歸于失效，被告人也不再享有從寬處罰的優(yōu)惠，同時也會使刑事訴訟程序發(fā)生變化，即“程序逆轉”。如果被告人撤銷認罪認罰承諾，那么被告人供述這項證據(jù)便由認罪變成無罪辯解。當其他證據(jù)足以認定被告人構成犯罪時，即滿足犯罪構成要件，刑事訴訟程序正常進行；當證據(jù)缺少被告人有罪供述達不到足以認定被告人有罪的情形時，法院應當把案卷退回檢察院補充審查起訴或者檢察院把案卷退回偵查機關補充偵查抑或自行偵查，此時，便發(fā)生刑事訴訟“程序逆轉”。由此可知，撤銷權可以降低口供在刑事訴訟中的地位，有利于建立證據(jù)的客觀化審查機制。

(二)撤銷權的限制

“程序是恣意而為與法治的分水嶺”。自由與權利是有邊界的，所以，撤銷權也應當給予限制。

1.撤銷權的行使時間應該予以限制。我們可以效仿民事訴訟中的時效制度，懲罰權利上的睡眠者。審判機關擁有最終定罪量刑的權力，在案件沒有進入到審判階段，認罪認罰協(xié)議還沒有產(chǎn)生可期待的利益，被告人被推定為無罪之人，其應該可以自由撤銷之前認罪認罰的承諾；在進入審判階段，認罪認罰協(xié)議也進入審查程序，雖然被告人在一審判決前可以撤銷之前認罪承諾，但是由于被告人已經(jīng)獲得從寬處罰的可期待利益，其行使撤銷權時必須具備法定的理由；在一審判決后未生效前，如果被告人已經(jīng)獲得從寬處罰的利益，原則上不再具有撤銷權資格，除非有確鑿的證據(jù)證明認罪認罰承諾是非自愿的，并在上訴期間內以此為理由提出上訴；相反如果沒有獲得從寬處罰的利益，被告人可以提出上訴并自由撤銷之前的認罪認罰承諾；在一審、二審判決生效后，為維護司法權威性及穩(wěn)定性，不允許以撤銷之前認罪認罰承諾為理由申請再審，當然如果案件符合其他再審條件，法院啟動再審程序后，被告人仍然可以撤銷之前認罪認罰承諾。

2.撤銷權行使次數(shù)應該予以限制。我們認為原則上被告人每個階段僅有一次行使撤銷權的機會，若案件進入審判階段后還需要具有法定事由。這樣不僅可以防止被告人濫用撤銷權，重復性供述影響司法效率，還可以保障被告人認罪認罰的自愿性和明智性。同時，每個階段只有一次撤銷的機會更能促使被告人認真考慮權衡利弊，避免被告人輕率認罪認罰。因此，被告人行使撤銷權的次數(shù)應該規(guī)定為每個階段僅一次為宜。

3.如以上論述，在案件進入審判程序后判決前，被告人撤銷之前認罪認罰承諾應該具有法定事由的限制。首先，認罪認罰承諾是由于引誘、欺騙、脅迫甚至刑訊作出的，被告人以此為理由應當允許其撤銷；其次，被告人由于自身認識不足，對法律后果不明晰以致錯誤作出認罪認罰承諾，應當允許其撤銷；第三，認罪認罰承諾缺乏自愿性和明智性的其他事由。

(三)撤銷權配套機制的構建

1.確立法院審查機制

法院不僅是被告人認罪認罰承諾的審查機關還應當是撤銷認罪認罰申請的審查機關。法院擁有最終定罪量刑權，而被告人認罪認罰承諾關乎定罪與量刑，因此，法院是最合適的審查機關。當然，具體的審查者應該是該案件的承辦法官。除此之外，法院是最中立的機構，由其審查更能保障被告人合法權益和刑事訴訟的公正性。

2.銜接回避機制

回避是指按照法律規(guī)定，審判人員與案件有利害關系或者其他關系，影響公正審判的，避開或退出對該案審理的制度，其目的就是保障審判公正性。如果被告人在進入審判階段提出撤銷認罪認罰承諾，那么就可能“惹惱”承辦法官，由此給自己帶來相對更加不利的后果，即被科以更重的刑罰。然而，撤銷權并非翻供，它是認罪認罰被告的一項權利，值得保護。因而，當被告人進入審判階段向承辦人提出撤銷申請時，為了避免一概被視為悔罪態(tài)度差從重處罰，使其承擔比不認罪認罰更重的刑罰，法律應該允許被告人申請該承辦法官回避。具體來說，如果是簡易程序的被告人申請撤銷，那么其可以申請承辦法官回避或者轉入普通程序進行審理；如果是普通程序的被告人申請撤銷，那么其可以申請至少兩名審判成員回避。

3.完善值班律師機制

刑事速裁程序試點提出的值班律師制度在保障認罪認罰被告人的撤銷權方面給我們提供有益思路。我們可以在看守所和人民法院設立法律援助工作站，派駐法律援助值班律師。值班律師的主要職責應當是保障認罪認罰承諾的自愿性和行使撤銷權的正當性。具體來說，一方面，值班律師應該及時提供法律咨詢和建議，告知犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的法律后果及幫助其量刑協(xié)商；另一方面，值班律師如果發(fā)現(xiàn)被告人的認罪認罰承諾是非自愿的或者不明智的，應該幫助被告人正當行使撤銷權。

四、結論

新修改的刑事訴訟法已經(jīng)確立認罪認罰程序，但是對如何保障認罪認罰“自愿性”缺少相關的配套機制?！白栽感浴笔钦J罪認罰的核心內容，也是人權保障與無罪推定原則的內在要求?！俺蜂N權”便是保障“自愿性”的重要機制。因此，厘清撤銷權的內容與其如何行使尤為重要，探索與確立“撤銷權”是必然的，也是當務之急。